Vu le pourvoi et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mai et 16 août 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SARL EBS, dont le siège est situé 18 Chemin de la Belle Etoile à Ormay (91540), représentée par son gérant ; la SARL EBS demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 09VE02294 du 1er mars 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, sur le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, d'une part, a annulé le jugement n° 0506865 du 28 avril 2009 du tribunal administratif de Versailles l'ayant déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt mises à sa charge au titre de son exercice clos en 2002, d'autre part, a remis ces impositions et les pénalités correspondantes à sa charge ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ;
Vu le code civil ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Emmanuelle Mignon, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la SARL EBS,
- les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la SARL EBS ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er avril 2000 au 31 mars 2002, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu par l'article 210 A du code général des impôts sous lequel la SARL EGMS, devenue SARL EBS, s'était placée à la suite de la dissolution par confusion de patrimoine, intervenue le 15 décembre 2001, de sa filiale la société EBS ; que la SARL EBS a contesté les impositions et pénalités en résultant devant le tribunal administratif de Versailles qui, par jugement du 28 avril 2009, en a prononcé la décharge ; qu'elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 1er mars 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, statuant sur l'appel du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, a annulé ce jugement et remis à sa charge les impositions et pénalités dont le tribunal administratif avait prononcé la décharge ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'Etats membres différents : " Aux fins de l'application de la présente directive, on entend par : a) fusion : l'opération par laquelle : (...) une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et passivement, à la société qui détient la totalité des titres représentatifs de son capital social (...) " ; qu'aux termes de l'article 1844-5 du code civil : " La réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. (...) En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation (...)" ; qu'une telle opération, qui constitue une fusion au sens de l'article 2 de la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990, entre dans le champ d'application de cette directive ;
3. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du 1 de l'article 210 A du code général des impôts : " Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés " ; qu'il ressort des travaux préparatoires de l'article 25 de la loi du 30 décembre 1991 portant loi de finances rectificative pour 1991, dont sont issues ces dispositions, que celles-ci avaient pour objet de transposer la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 et que le législateur n'a pas entendu, à cette occasion, traiter moins favorablement les fusions opérées uniquement entre sociétés françaises, qui sont hors du champ de cette directive, par rapport à celles qui mettent en cause les sociétés d'un autre Etat membre, qui sont dans le champ de cette directive ; que, dès lors, la notion de fusion prévue par ces dispositions doit être interprétée à la lumière de la définition qu'en donne la directive ; qu'ainsi, les opérations mentionnées à l'article 1844-5 du code civil entraient, dès l'entrée en vigueur de la nouvelle rédaction de l'article 210 A du code général des impôts, dans le champ d'application de l'exonération prévue par cet article, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'elles pourraient ne concerner que des sociétés françaises ; que la cour administrative d'appel de Versailles a, ainsi, commis une erreur de droit en estimant que ces opérations ne pouvaient bénéficier du régime de faveur qu'à compter de la création de l'article 210-0 A du code général des impôts par l'article 85 de la loi du 28 décembre 2001 portant loi de finances pour 2002 ; que la SARL EBS est, par suite, fondée à demander pour ce motif l'annulation de l'arrêt attaqué ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 1er mars 2011 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SARL EBS et au ministre de l'économie et des finances.
