Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 6 et 21 novembre et le 5 décembre 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Dalkia France, dont le siège est 37 avenue du Maréchal de Lattre de Tassigny à Saint-André (59350), la société Idex Energies, dont le siège est 72 avenue Jean-Baptiste Clément à Boulogne-Billancourt (92513), et la société CDC Infrastructure, dont le siège est 56 rue de Lille à Paris (75007) ; la société Dalkia France et autres demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1306637 du 21 octobre 2013 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a, sur la demande de la société GDF Suez Energie Services-Cofely, annulé la procédure d'attribution par la communauté urbaine de Lyon de la délégation de service public de production et de distribution de chaud et froid sur le territoire des communes de Lyon, de Villeurbanne et Bron s'agissant des actes intervenus postérieurement à l'ouverture, le 13 mars 2013, de la phase de négociation engagée avec les candidats par l'autorité délégante ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société GDF Suez Energie Services-Cofely ;
3°) de mettre à la charge de la société GDF Suez Energie Services-Cofely le versement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 février 2014, présentée pour la société Dalkia France et autres ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 6 février 2014, présentée pour la société GDF-Suez Energie Services-Cofely ;
Vu la nouvelle note en délibéré, enregistrée le 7 février 2014, présentée pour la société Dalkia France et autres ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Dalkia France et autres, à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de la société GDF-Suez Energie Services-Cofely et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la communauté urbaine de Lyon ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. (...) " ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Lyon que la communauté urbaine de Lyon a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un contrat de délégation de service public portant sur l'exploitation, pour une durée de vingt-cinq ans, du service public de production et de distribution de chaud et de froid sur le territoire des communes de Lyon, Villeurbanne et Bron ; que la société GDF Suez Energie Services-Cofely et le groupement constitué par les sociétés Dalkia France, IDEX Energies et CDC Infrastructure ont, chacun, déposé une offre ; qu'à l'issue de la phase de négociation engagée le 13 mars 2013 avec ces sociétés, le conseil de la communauté urbaine a, par une délibération du 26 septembre 2013, approuvé le choix du groupement Dalkia France-IDEX Energies-CDC Infrastructure comme délégataire et autorisé le président de la communauté urbaine à signer le projet de convention correspondant à l'offre de base de ce groupement ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Lyon, saisi par la société GDF Suez Energie Services-Cofely, a annulé la procédure de passation litigieuse à compter de la phase de négociation des offres, au motif que les modifications apportées, en cours de négociation, à l'offre du groupement Dalkia France-IDEX Energies-CDC Infrastructure, affectaient de manière excessive l'économie générale du projet et méconnaissaient, par suite, le règlement de la consultation ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat (...). La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; qu'au cours de la consultation engagée sur le fondement de ces dispositions, la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ; qu'il ressort d'ailleurs des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels que l'article 3.2 du règlement de la consultation autorisait les candidats à modifier le projet de convention de délégation de service public qui faisait partie des documents de la consultation à la condition que les modifications ainsi apportées par eux demeurent de portée limitée, ne remettent pas en cause l’économie générale du projet de convention et soient justifiées par l’intérêt du service ;
4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels que l'article 2 du projet de convention, dans sa version initiale communiquée aux candidats, se bornait à stipuler que la durée de la convention était fixée à vingt-cinq ans à compter du 1er janvier 2014 ; qu'à la suite de compléments apportés en cours de négociation, la convention dont le conseil de la communauté urbaine a autorisé la signature avec le groupement Dalkia France-IDEX Energies-CDC Infrastructure stipulait, en son nouvel article 2 : " La durée de la délégation de service public est fixée à vingt-cinq ans à compter du 1er janvier 2014. (...) En cas de recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention, de la convention tripartite (telle que visée à l'article 64), de l'acte de délégation y afférent ou de l'un ou plusieurs de leurs actes détachables, ou en cas de retrait de l'un ou de plusieurs desdits actes, le délégant informe le délégataire, par lettre recommandée avec accusé de réception, de l'existence d'un tel recours ou retrait dès qu'il en a connaissance. / En pareil cas, les parties se rencontrent dans un délai maximum de quinze jours à compter de la notification par le délégataire de la lettre susvisée, pour se concerter, examiner la situation et tenter de trouver une solution préservant la continuité du service public et respectant l'équilibre contractuel convenu entre les parties. / La survenance d'un cas de recours ne suspend pas l'exécution de la convention durant toute la phase de concertation, sauf décision contraire du délégant en cours ou au terme de la phase de concertation prévue à l'alinéa précédent. / A l'issue de cette phase, dite phase de concertation, qui, sauf prorogation par les parties, ne saurait excéder une durée d'un (1) mois suivant la rencontre susvisée, les conditions de réalisation des investissements prévus à l'article 11 et à l'article 21 seront redéfinies entre les parties et couvriront au minimum les investissements visés à l'annexe 82-30, dans une limite maximale de quatre (4) années à compter de la prise d'effet de la convention. Au terme de ces quatre années, la résiliation de la convention sera prononcée de plein droit par le délégant selon les modalités d'indemnisation prévues à l'article 68, sauf si les parties décident, d'un commun accord de poursuivre l'exécution de la convention dans les mêmes conditions que celles initialement prévues, sous les conditions suivantes : le délégant adressera au délégataire un courrier concluant, après l'analyse des moyens soulevés dans le cadre du recours, à l'absence selon lui et au meilleur de ses connaissances, d'un motif d'illégalité manifeste de l'acte attaqué ; un mécanisme juridique satisfaisant pour le financement externe du délégataire aura été mis en place. / Si la purge définitive des actes ou contrats contestés intervient avant l'expiration des quatre années ci-dessus visées, le délégataire et le délégant se rencontreront dans les conditions de l'article 59, notamment pour convenir des modalités de réalisation des investissements résiduels que le délégataire s'engage à mettre en oeuvre (...) " ;
5. Considérant, en premier lieu, que, pour apprécier l'incidence, sur les investissements que le délégataire s'engageait à réaliser, d'une éventuelle application des nouvelles stipulations de l'article 2 du projet de convention, le juge des référés s'est fondé sur l'écart entre le montant de 172,8 millions d'euros d'investissements nouveaux que proposait de réaliser le groupement attributaire en cas d'exécution du contrat sur sa durée normale, soit vingt-cinq ans, et le montant de 37,2 millions d'euros d'investissements visés à l'annexe 82-30 au projet de convention, qui constituaient le minimum d'investissements à réaliser en cas de mise en oeuvre des nouvelles stipulations de l'article 2 et de réduction de la durée de la convention à un maximum de quatre ans ; que le juge des référés, dont l'ordonnance est suffisamment motivée sur ce point, pouvait, sans erreur de droit, ne pas tenir compte, dans sa comparaison, du montant de 38 millions d'euros correspondant à la reprise, dans tous les cas, des investissements réalisés par le précédent délégataire ; qu'il a porté sur les faits de l'espèce une appréciation souveraine, exempte de dénaturation ;
6. Considérant, en deuxième lieu, qu'en retenant que la modification apportée à l'article 2 du projet de convention affectait de manière excessive l'économie générale du projet de convention et méconnaissait par suite l'article 3.2 du règlement de la consultation, dès lors qu'elle permettait au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes, d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il s'engageait, le juge des référés n'a pas inexactement qualifié les faits de l'espèce ;
7. Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant que la non-conformité de l'offre du groupement Dalkia France-IDEX Energies-CDC Infrastructure au règlement de la consultation, non-conformité dont il a relevé qu'elle affectait tant son offre de base retenue par la communauté urbaine de Lyon que son offre variante, avait pu léser la société GDF Suez Energie Services-Cofely, dès lors que celle-ci était la seule autre candidate et que ses offres de base et variante avaient été classées respectivement troisième et quatrième, le juge des référés n'a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ;
8. Considérant, en dernier lieu, que si, en application de l'article L. 551-2 du code de justice administrative, le juge du référé précontractuel peut supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat, telles qu'elles ressortent des documents de la consultation communiqués aux candidats, lorsque ces clauses ou prescriptions méconnaissent les obligations de publicité ou de mise en concurrence auxquelles est soumise la personne publique, le recours du juge à cette faculté ne saurait s'exercer à l'encontre des clauses figurant dans l'offre faite par le candidat retenu à... ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, à qui il appartenait de prendre les mesures nécessaires à assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles était soumis le contrat litigieux, a pu, sans méconnaître son office ni entacher son ordonnance d'une erreur de droit, prononcer l'annulation de la procédure d'attribution de la délégation de service public pour tous les actes intervenus postérieurement à l'ouverture de la phase de négociation, sans se borner à supprimer la clause litigieuse de l'article 2 du projet de convention présenté par le groupement Dalkia France-IDEX Energies-CDC Infrastructure à l'appui de son offre finale, cette clause ne figurant pas dans le projet de convention inclus dans les documents de la consultation mais ayant été ajoutée par le groupement au cours des négociations menées avec la communauté urbaine de Lyon ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le pourvoi des sociétés Dalkia France, IDEX Energies et CDC Infrastructure doit être rejeté, y compris leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu en revanche, en application de ces dispositions, de mettre à la charge de ces dernières une somme de 3 500 euros à verser à la société GDF Suez Energie Services-Cofely ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Dalkia France, de la société Idex Energies et de la société CDC Infrastructure est rejeté.
Article 2 : Les sociétés Dalkia France, IDEX Energies et CDC Infrastructure verseront une somme de 3 500 euros à la société GDF Suez Energie Services-Cofely en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Dalkia France, à la société Idex Energies, à la société CDC Infrastructure, à la société GDF Suez Energie Services-Cofely et à la communauté urbaine de Lyon.
