Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 7, 20 et 31 janvier 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Dalkia France, dont le siège est 37 avenue du Maréchal de Lattre de Tassigny à Saint-André (59350) et pour la société SVD41, dont le siège est situé à la même adresse ; les requérantes demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1301989 du 23 décembre 2013 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a, sur la demande de la société GDF Suez Energie Services, annulé la délibération du conseil municipal de la commune de Tarbes du 31 octobre 2013 en tant qu'elle décide d'attribuer la concession de service public de chauffage urbain de la ville au groupement d'entreprises Dalkia France/SVD41 et autorise le maire à signer le contrat correspondant ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société GDF Suez Energie Services ;
3°) de mettre à la charge de la société GDF Suez Energie Services le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 12 mars 2014, présentée pour la société Dalkia France et la société SVD41 ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 13 mars 2014, présentée pour la société GDF Suez Energie Services ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Catherine de Salins, Conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Dalkia France et de la société SVD41, et à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, Hannotin, avocat de la société GDF Suez Energie Services ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " ;
2. Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a, par l'ordonnance attaquée, annulé à la demande de la société GDF Suez Energie Services, dont l'offre n'avait pas été retenue, la délibération du conseil municipal de Tarbes attribuant au groupement constitué par les sociétés Dalkia France et SVD41 la délégation de service public ayant pour objet la conception, la réalisation, le financement et l'exploitation d'une chaufferie au bois et d'un réseau de chaleur sur le territoire de la commune ; que les sociétés Dalkia France et SVD41 se pourvoient en cassation contre cette ordonnance ;
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, les délégations de service public sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes ; que, selon le dernier alinéa de cet article " Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ;
4. Considérant, en premier lieu, que si l'ordonnance attaquée vise le code des marchés publics dont les dispositions n'étaient pas applicables au litige, les sociétés requérantes, qui ne soutiennent pas que ce visa créerait une ambiguïté sur les textes dont le juge des référés a fait application, ne sauraient utilement soutenir que la seule présence de ce visa entacherait l'ordonnance d'irrégularité ;
5. Considérant, en deuxième lieu, qu'en soulevant devant le juge des référés précontractuels un moyen tiré de ce qu'elle n'aurait pas disposé, au terme de la procédure de négociation des offres, du même délai que son concurrent pour déposer son offre définitive, la société GDF Suez Energie Services se prévalait d'un manquement qui, eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapportait, était susceptible de l'avoir lésée ; que, par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu'en accueillant ce moyen, le juge des référés précontractuels aurait fait droit à un moyen inopérant ;
6. Considérant, en troisième lieu, que le respect du principe d'égalité entre les candidats et les règles de mise en concurrence qui découlent des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales exigent que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et que l'autorité délégante fixe à ces entreprises un délai de remise de nouvelles offres, ce nouveau délai ne soit pas prorogé pour une partie seulement des entreprises intéressées ;
7. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu'au terme de la négociation qu'elle avait conduite avec la société GDF Suez Energie Services et avec le groupement des sociétés Dalkia France et SVD41, la commune de Tarbes a demandé à chacun de ces deux concurrents restant en lice de remettre avant le 2 août 2013 une offre définitive qui ne serait plus susceptible d'aucune modification ; que l'offre alors remise par le groupement des sociétés Dalkia France et SVD41 prévoyait que la société Dalkia, titulaire de la concession, pourrait déléguer le financement et la maîtrise d'ouvrage des travaux de premier établissement à la société SVD41, laquelle devait être cédée à un tiers investisseur ; que toutefois, invité par la commune, après l'expiration de ce délai, à apporter toutes précisions sur ce tiers investisseur, le groupement l'a informée de la défaillance de celui-ci et a modifié son offre ; qu'ainsi, l'offre du groupement des sociétés Dalkia France et SVD41 sur laquelle le conseil municipal a délibéré le 31 octobre 2013 pour lui attribuer la délégation de service public ne comportait plus de possibilité de subdélégation et reposait sur un autre schéma de financement ;
8. Considérant qu'en jugeant que l'offre du groupement des sociétés Dalkia France et SVD41 retenue le 31 octobre 2013 par la commune de Tarbes ne constituait, ni la même offre que celle déposée par ce groupement le 2 août précédent ni une de ses variantes, mais une nouvelle offre déposée au-delà du délai fixé par la commune de Tarbes pour la remise des offres définitives, et que le groupement des sociétés Dalkia France et SVD41 devait, par suite, être regardé comme ayant bénéficié d'une prolongation du délai de dépôt de son offre définitive, le juge des référés précontractuels a, sans les dénaturer, souverainement apprécié les faits qui lui étaient soumis ;
9. Considérant que le juge des référés précontractuels a pu, alors, sans commettre d'erreur de droit ni qualifier inexactement les faits, juger que ce délai supplémentaire exclusivement octroyé au groupement des sociétés Dalkia France et SVD41 portait atteinte à l'égalité de traitement entre les deux candidats, alors même que l'offre concurrente de GDF Suez Energie Services déposée le 2 août 2013 ne comportait pas de faculté de subdélégation ; qu'il a pu, à bon droit, en déduire que ce manquement entachait d'irrégularité la procédure de passation de la convention de délégation, à compter du stade de l'analyse des offres remises le 2 août 2013 ;
10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Dalkia France et SVD41 ne sont pas fondées à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ; que leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être également rejetées ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à leur charge le versement de la somme de 3 000 euros à la société GDF Suez Energie Services en application de ces mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : Le pourvoi de la société Dalkia France et de la société SVD41 est rejeté.
Article 2 : Les sociétés Dalkia France et SVD41 verseront la somme de 3 000 euros à la société GDF Suez Energie Services au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Dalkia France, à la société SVD41, à la société GDF Suez Energie Services et à la commune de Tarbes.
