Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 juin et 18 septembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B...A..., demeurant... ; M. A...demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 11LY001132 du 24 avril 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement n°s 0700472, 0700474 du 4 mars 2011 du tribunal administratif de Grenoble rejetant ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 et des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Esther de Moustier, auditeur,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Le Griel, avocat de M. A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A...a conclu le 27 janvier 1997 avec la SARL PCM Consultants, dont il était le gérant et associé à 90 %, d'une part, un bail portant, sous la référence " établissement civil ", sur la location de la clientèle de son cabinet de conseil en management contre le versement d'une redevance annuelle revalorisée selon la variation de l'indice national du coût de la construction, d'autre part, un bail portant sur les locaux moyennant un loyer annuel ; que lors de la cession, le 1er août 2002, de sa clientèle à la SARL Argo, venant aux droits de la SARL PCM Consultants, M. A...n'a déclaré aucune plus-value, le montant déclaré pour ses sept mois d'activité étant inférieur au seuil de 54 000 euros au dessous duquel les plus-values de cession n'étaient pas taxées en application des dispositions combinées des articles 102 ter et 151 septies du code général des impôts ; qu'à l'occasion de la vérification de la comptabilité de l'activité de location de M.A..., l'administration fiscale a constaté que le seuil d'imposition des plus-values n'avait pas été atteint en raison seulement de la non application de la clause d'indexation sur l'indice du coût de la construction stipulée par le bail du 27 janvier 1997 et a adressé à M. A... une proposition de rectification en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, respectivement à concurrence de 124 824 euros et de 81 975 euros, en droits et pénalités, au titre de l'année 2002 ; que M. A...se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 24 avril 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté son appel dirigé contre le jugement du 4 mars 2011 du tribunal administratif de Grenoble rejetant ses demandes tendant à la décharge des impositions et pénalités ainsi mises à sa charge ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 102 ter du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " 1. Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux d'un montant annuel, ajusté s'il y a lieu au prorata du temps d'activité au cours de l'année civile, n'excédant pas 27 000 euros hors taxes est égal au montant brut des recettes annuelles diminué d'une réfaction forfaitaire de 35 % avec un minimum de 305 euros. Les plus ou moins-values provenant de la cession des biens affectés à l'exploitation sont prises en compte distinctement pour l'assiette de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues à l'article 93 quater, sous réserve des dispositions de l'article 151 septies. Pour l'application de la phrase précédente, la réfaction mentionnée au premier alinéa est réputée tenir compte des amortissements pratiqués selon le mode linéaire " ; que l'article 151 septies du même code, dans sa rédaction applicable, dispose que : " Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter, appréciée toutes taxes comprises sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, et que le bien n'entre pas dans le champ d'application du A de l'article 1594-0 G " ; que, d'autre part, l'article 79 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959, applicable au bail en litige, désormais codifié à l'article L. 112-2 du code monétaire et financier prohibe " toutes clauses prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum interprofessionnel garanti, sur le niveau général des prix ou des salaires, ou sur le prix de biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties " et précise qu'" est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'I.N.S.E.E. (...) " ;
3. Considérant qu'en jugeant que l'administration établissait le caractère anormal de la renonciation de M. A...à faire jouer en sa faveur la clause d'indexation du loyer prévue dans son bail au seul motif qu'il ne précisait pas en quoi l'application de cette clause lui aurait été préjudiciable, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit être par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, annulé ;
4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le contrat conclu le 27 janvier 1997 entre M. A...et la société PCM Consultants pour la location de sa clientèle comportait, ainsi qu'il a été dit, une clause d'indexation de la redevance en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction, établi par l'INSEE ; que cette clause n'a jamais été appliquée jusqu'à la cession de cette clientèle, intervenue en août 2002, le montant de la redevance fixé par le contrat initial ayant fait l'objet de deux modifications par avenants, en 1998 et en 2000 ; que l'administration n'établit pas qu'il n'était pas de l'intérêt de M. A...de renoncer, dans ces conditions, à faire appliquer cette clause d'indexation au motif qu'elle était illégale car contraire aux dispositions de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, ni que le montant de la redevance prévu par l'avenant de 2000 était anormalement bas ; que, dès lors, l'administration n'apporte pas la preuve que M. A... a anormalement renoncé à percevoir une partie des recettes provenant de son activité de location de clientèle qu'il y aurait lieu de réintégrer dans son bénéfice au titre de l'exercice clos en 2002 ni, par suite, que ce bénéfice devrait être porté à un montant supérieur au seuil d'exonération de la plus-value réalisée ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. A...est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 et des pénalités correspondantes ;
7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M.A..., au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 24 avril 2012 et le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 4 mars 2011 sont annulés.
Article 2 : M. A...est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2002 ainsi que des pénalités correspondantes.
Article 3 : L'Etat versera à M. A...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.
