Vu la décision en date du 2 janvier 1989, enregistrée au greffe de la cour le 19 janvier 1989, par laquelle le président de la 7ème sous-section de la Section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la cour, en application de l'article 17 du décret 88-906 du 2 septembre 1988, le recours présenté le 16 juin 1988 par le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET ;
Vu le recours enregistré le 16 juin 1988 au secrétariat de la Section du contentieux du Conseil d'Etat présenté par le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET et tendant à ce que le Conseil d'Etat :
- annule le jugement en date du 18 février 1988 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a accordé à la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest la décharge des droits à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1983 dans les rôles de la commune de Bordeaux ;
- remette intégralement l'imposition contestée et les pénalités dont elle a été assortie à la charge de cette société ;
- ordonne que jusqu'à ce qu'il ait été statué sur son recours, il soit sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 février 1988 ;
Vu les mémoires en défense enregistrés au greffe de la cour les 13 et 15 décembre 1989, présentés par la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest représentée par son mandataire liquidateur judiciaire M. X... domicilié à Bordeaux (Gironde) ... et tendant à ce que la cour :
- rejette le recours du MINISTRE CHARGE DU BUDGET ;
- la décharge des droits de T.V.A. auxquels elle a également été assujettie pour les années litigieuses ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience du 11 janvier 1990 :
- le rapport de M. ROYANEZ, conseiller ; - les observations de Maître COULAUD avocat de la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest ; - et les conclusions de M. de MALAFOSSE, commissaire du gouvernement ;
Sur l'étendue du litige :
Considérant que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest, qui exploitait jusqu'au 23 février 1983, à l'enseigne "Le Kent", un dancing à l'hôtel Aquitania à Bordeaux, demande par la voie de l'appel incident la décharge des droits supplémentaires de T.V.A. et des pénalités y afférentes auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1983 ; qu'il résulte de l'instruction que cette société n'a contesté devant les premiers juges que les cotisations à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre desdites années ; qu'ainsi les conclusions incidentes présentées par le contribuable pour la première fois en appel sont irrecevables ; que par suite le litige est limité aux seules cotisations à l'impôt sur les sociétés au titre des années litigieuses et aux pénalités dont elles ont été assorties et dont le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET demande qu'elles soient remises intégralement à la charge du contribuable ;
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L.66 du Livre des procédures fiscales : "Sont taxées d'office : -2°) à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration ...", que, d'autre part, aux termes de l'article 201 du code général des impôts, applicable aux sociétés : " 1- Dans le cas de cession ou de cessation, en totalité ou en partie, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, ou d'une exploitation agricole dont les résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel, l'impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou exploitation et qui n'ont pas encore été imposés est immédiatement établi. Les contribuables doivent, dans un délai de dix jours déterminé comme il est indiqué ci-après, aviser l'administration de la cession ou de la cessation et lui faire connaître la date à laquelle elle a été ou sera effective ... Le délai de 10 jours commence à courir : ...lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprises, du jour de la fermeture définitive des établissements ... 3- Les contribuables non assujettis au forfait sont tenus de faire parvenir à l'administration, dans le délai de 10 jours prévu au 1, outre les renseignements visés audit paragraphe, la déclaration de leur bénéfice réel accompagnée d'un résumé de leur compte de pertes et profits ... Si les contribuables imposés d'après leur bénéfice réel ne produisent pas les déclarations ou renseignements visés au 1 et au premier alinéa du présent paragraphe ... les bases d'impositions sont arrêtées d'office" ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest, d'une part n'a souscrit que tardivement ses déclarations de résultats au titre des années 1980, 1981 et 1982 et d'autre part ne conteste pas n'avoir souscrit au titre de l'année 1983 ni déclaration de résultat ni déclaration de cessation d'activité ; qu'ainsi le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET est fondé à se prévaloir à titre principal devant la cour du fait que ladite société est, en application des dispositions sus-rapportées, en situation de taxation d'office pour les années 1980 à 1983 et par suite à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a accordé la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes, auxquelles la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest a été assujettie au titre desdites années au motif que le service n'avait pas précisé quelle procédure de redressement avait été suivie ;
Considérant qu'il appartient, toutefois, à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les moyens soulevés par le contribuable tant devant le tribunal administratif de Bordeaux qu'en appel ;
Sur la procédure d'imposition et la charge de la preuve :
Considérant que l'administration était seulement tenue, en vertu des dispositions alors en vigueur de l'article L.76 du livre des procédures fiscales applicable aux contribuables en situation de taxation d'office, de porter à la connaissance de la société, trente jours au moins avant la mise en recouvrement les bases ou les éléments servant au calcul des impositions ; qu'il ressort de l'examen des notifications que ces documents comportent toutes les indications prévues par ces dispositions ; que, par suite, la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir que lesdites notifications étaient insuffisamment motivées ; que si le contribuable allègue en outre que l'administration n'était pas en droit de lui appliquer la procédure de rectification d'office, ce moyen est dans la circonstance de l'espèce inopérant ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il appartient au contribuable d'apporter la preuve de l'exagération de l'évaluation de ses bases d'imposition ;
Sur le bien-fondé des impositions :
Considérant que la méthode suivie par le vérificateur a consisté à calculer le chiffre d'affaires du contribuable en appliquant aux achats revendus de whisky, champagne, autres alcools et boissons hygiéniques des coefficients de bénéfices bruts tenant compte des données propres à l'activité professionnelle du contribuable ; que les achats revendus ont eux-mêmes été déterminés, d'une part, en tenant compte des états des stocks lorsqu'ils ont pu être présentés, et en tenant compte, d'autre part, des boissons gratuites et des bouteilles offertes gratuitement par les fournisseurs ; qu'ainsi le vérificateur a pu à partir des pourcentages de bénéfices bruts de chaque catégorie de boissons, et après avoir évalué la quantité de pertes de toute nature inhérentes à ce genre d'établissement, calculer un coefficient général pondéré arrondi à 16 pour 1980, 13 pour 1981 et 1982 et 11 pour 1983 ; que le vérificateur a alors calculé le chiffre d'affaires de l'entreprise en cause, au cours de chacune des années, en appliquant aux achats revendus de l'année le coefficient général pondéré correspondant ; que le contribuable, pour apporter la preuve de l'exagération des redressements ainsi opérés, critique la méthode retenue par le vérificateur et propose de lui substituer deux méthodes qu'il estime plus précises ;
En ce qui concerne la méthode retenue par le service :
Considérant que si le requérant soutient, en premier lieu, que la méthode retenue par le vérificateur est erronée en tant qu'elle ne comptabilise pas, dans les achats revendus, les boissons hygiéniques mélangées aux alcools dans les cocktails, le vérificateur était, toutefois, en droit de ne pas les compter dans les achats dès lors qu'il n'en tenait pas compte dans les ventes ; qu'en ce qui concerne la part des achats-revendus de boissons hygiéniques dont le vérificateur a tenu compte, dans la mesure où elles étaient revendues en l'état, sa variation, qui passe de 20 % en 1980 à moins de 7 % les autres années, n'établit pas comme l'allègue le contribuable l'incohérence de la méthode retenue, dès lors que cette variation résulte des constatations faites par le vérificateur dans l'entreprise elle-même ;
Considérant, en second lieu, que la société soutient que l'évaluation du coefficient général pondéré est incohérente dans la mesure où, d'une part, cette évaluation varie d'une année sur l'autre, où d'autre part, il s'agit d'un coefficient approximatif et enfin qu'il est, au moins pour l'année 1981, le produit de la moyenne mathématique, sans aucune pondération, des coefficients de marge brute de chacune des grandes catégories de boissons ; que toutefois il résulte de l'instruction que le coefficient retenu par le vérificateur a été établi à partir des données recueillies dans l'entreprise, qu'ainsi l'entreprise n'est pas fondée à soutenir que ces différentes variations au cours des années 1980 à 1983 démontrent que la méthode du vérificateur était erronée ; que le fait que le vérificateur ait selon une méthode favorable à l'entreprise, arrondi le coefficient de chaque année pour tenir compte des pertes, casses et vols, ne démontre pas davantage l'inexactitude de sa méthode ; qu'enfin, à supposer même que pour les années 1981 et 1982, le coefficient général ait été calculé selon la moyenne arithmétique de chaque coefficient, il n'est pas établi que le défaut de pondération allégué aboutisse à une évaluation excessive des bases d'impositions du contribuable ;
Considérant, en troisième lieu, que si le contribuable allègue que pour l'année 1983, les stocks de boissons n'ont pu être vendus qu'en bouteille et que, par suite, l'évaluation de l'administration qui tient compte des ventes au verre à hauteur de la moitié des ventes est erronée, il n'apporte à l'appui de cette allégation aucune justification ; qu'il résulte de ce qui précède que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest n'apporte pas la preuve que la méthode suivie par le vérificateur est erronée ;
En ce qui concerne les méthodes proposées par le requérant :
Considérant que le contribuable soutient, à l'aide de deux méthodes théoriques, l'une établie à partir d'un coefficient général pondéré, l'autre partant du nombre de bouteilles achetées revendues ayant donné lieu soit à une vente au verre, soit à une vente par bouteille, que le chiffre d'affaires ainsi reconstitué correspond à 10 % près au chiffre d'affaires qu'il a déclaré ; que, toutefois, ces reconstitutions qui ne tiennent compte, ni l'une ni l'autre, des achats occultes effectués par le contribuable ou ses préposés, et, pour la seconde, qui est établie à partir d'un nombre de verres servis par bouteille inférieur à la réalité constatée dans l'entreprise, ne sauraient démontrer l'exagération de l'évaluation des bases d'imposition du contribuable au titre des années concernées ;
Sur les pénalités : En ce qui concerne les manoeuvres frauduleuses :
Considérant que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest soutient en premier lieu que les notifications de redressements qui lui ont été faites ne comportaient pas de notification de pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; qu'ainsi leur mise en recouvrement serait entachée d'irrégularité ; que, cependant, il résulte de l'instruction que la notification desdites pénalités a été, avant leur mise en recouvrement, régulièrement effectuée ; que, par suite, ce moyen manque en fait ;
Considérant que si le contribuable soutient en second lieu que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses ne lui sont pas applicables, il résulte de l'instruction que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest achetait sans facture depuis l'année 1980 environ trente à quarante bouteilles de whisky par semaine, qui ont donné lieu à des ventes non comptabilisées ; que ces opérations avaient pour objet de restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration ; qu'ainsi l'administration apportant la preuve que le contribuable s'est livré à des manoeuvres frauduleuses, il y a lieu de lui faire application de la majoration de 150 % de l'article 1729 du code général des impôts ;
En ce qui concerne la pénalité de l'article 1763-A :
Considérant que le contribuable ne conteste pas ne pas avoir indiqué à l'administration dans le délai imparti par l'article 117 du code général des impôts le bénéficiaire des revenus considérés comme distribués ; que, par suite, c'est à bon droit que la pénalité de l'article 1763-A lui a été appliquée ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DELEGUE CHARGE DU BUDGET est fondé à demander que la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest soit rétablie à l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre des années 1980, 1981, 1982 et 1983, assorti des pénalités y afférentes et de la pénalité de l'article 1763-A ;
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 février 1988 est annulé.
Article 2 : L'impôt sur les sociétés et les pénalités dont il a été assorti, ainsi que la pénalité de l'article 1763-A auxquels la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest a été assujettie au titre des années 1980, 1981, 1982 et 1983 sont remis intégralement à sa charge.
Article 3 : Les conclusions du recours incident de la S.A.R.L. Discothèque du Sud-Ouest tendant à la décharge des droits de T.V.A. auxquels elle a été assujettie au titre des années 1980 à 1983 sont rejetées.
