| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre - formation à 3, 16 mai 2017, 15BX01719

Vu la procédure suivante :

Procédure antérieure :

Le cabinet d'assurances AxaC..., représenté par M. B...C..., a demandé au tribunal administratif de Pau la condamnation de l'Office 64 de Habitat à lui verser la somme de 214 762,80 euros en réparation des préjudices subis en raison de son éviction de l'attribution du lot n° 1 " assurances des dommages et biens et risques annexes " du marché public de prestations de services d'assurances conclu par le groupement de commande constitué par l'Office public de l'habitat de Bayonne et Habitat Sud Atlantic.

Par un jugement n° 1301973 du 19 mars 2015, le tribunal administratif de Pau a condamné l'Office 64 de l'Habitat à verser à M.C..., représentant le cabinet AxaC..., la somme qu'il demandait.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 20 mai 2015, et un mémoire complémentaire enregistré le 25 janvier 2016, l'Office 64 de l'Habitat, représenté par MeA..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de rejeter la demande présentée par M. C...devant le tribunal ;

3°) de mettre à la charge de M. C...une somme 1 300 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les trois réserves de la SMACL et les deux réserves de la SMABTP ne sont pas de nature à affecter la conformité de leurs offres ;

- la deuxième et la troisième réserves doivent également être regardées comme mineures, dès lors que l'importance de la réserve s'apprécie au regard de la probabilité des sinistres concernés ; or, s'agissant de la deuxième réserve, aucun effondrement n'est survenu entre la date de prise d'effet du contrat litigieux et la procédure de mise en oeuvre du contrat suivant, soit pendant quatre ans ; par ailleurs, si la troisième réserve comporte une limite de garantie inférieure aux 20 millions d'euros prévus par le cahier des clauses techniques particulières, un tel coût représenterait un bâtiment de 13 333 m² sur la base d'un coût de reconstruction de 1 500 euros du m², or aucun bâtiment de l'Office 64 de l'Habitat n'a une telle superficie ;

- quant à l'offre présentée par la SMABTP, qui comportait deux réserves, la première était similaire à la deuxième réserve de la SMACL et les remarques précédentes valent ici également ; quant à la seconde réserve, elle prévoit un taux qui est en réalité plus favorable à l'assuré que le barème " APSAD " qu'elle remplace.

Par des mémoires en défense enregistrés le 27 juillet 2015 et le 11 mars 2016, M. C... conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de l'Office 64 de l'Habitat une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les trois réserves de l'offre de la SAMCL ne sont aucunement des réserves mineures mais sont de nature à affecter la conformité de son offre ;

- ainsi en est-il de la réserve sur les bacs à déchets, la société Proctas relevant que l'Office public dispose de tels équipements dans son patrimoine, contrairement à ce qu'il soutient ;

- ce n'est pas parce qu'il n'y a pas eu d'effondrement entre 2005 et 2008 que ce risque est nul ; il est même voué à augmenter compte tenu des changements climatiques ;

- plusieurs bâtiments peuvent être endommagés par un même sinistre et donc la seule circonstance que le patrimoine de l'Office ne comporte pas un bâtiment de plus de 13 000 m² ne suffit pas à faire regarder la modification du plafond de garantie comme une modification mineure, alors au surplus que le différentiel entre le montant prévu par cette réserve et le plafond fixé par le pouvoir adjudicateur lui-même est considérable ; très peu d'immeubles de l'office ont une superficie inférieure à 1 000 m² ;

- la circonstance selon laquelle les assureurs retiennent un abattement pour vétusté n'est pas valide dès lors qu'à l'indemnisation selon la valeur d'usage s'ajoute une indemnité majorée d'un tiers de la construction du bâtiment selon l'article 4.2.1. du cahier des clauses techniques générales ;

- le montant des cotisations d'assurances ne doit pas être considéré à lui seul car il est fonction des garanties réellement accordées et des plafonds de garantie ;

- les réserves non autorisées dans l'offre de base obligatoire auraient dû entraîner le rejet des offres concernées ;

- la SMACL n'a pas présenté de manière distincte une offre conforme et une offre comportant des variantes ; dans ces conditions, et ainsi que l'a jugé un arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 5 juillet 2012, l'Office devait accorder le marché au seul candidat ayant respecté le règlement et les conditions fixées par l'appel d'offre et non organiser une consultation de gré à gré pour les six mois à courir jusqu'au 31 décembre 2012 ;

- de la même façon, les réserves présentes dans l'offre de la SMABTP constituaient des modifications importantes du projet et n'étaient pas présentées dans une proposition variante distincte ;

- de plus, eu égard à ces réserves, l'offre de la SMABTP ne pouvait se voir attribuer une note technique supérieure à 3/5 ; en outre, elle prévoyait des délais de paiement beaucoup plus longs et un paiement sur devis sans expertise avec un seuil plus bas que dans l'offre du cabinetC... ; ainsi, la note globale de l'offre de la SMABTP, compte tenu de la pondération définie à l'article 10 du règlement, aurait dû être fixée à 73,03, soit en deçà des 73,51 points obtenus par le cabinet C...;

- il s'en évince que le cabinet C...avait des chances sérieuses de remporter le marché ; très subsidiairement, la société Arima Consultants s'était vue confier une mission d'audit et d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la passation des contrats d'assurance et était notamment en charge d'une assistance dans l'analyse des offres, sur le fondement de laquelle le pouvoir adjudicateur a pris sa décision ; elle devrait donc garantir intégralement l'Office public des sommes qui seraient mises à sa charge.

Par une ordonnance du 14 mars 2016, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 29 mars 2016 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Laurent Pouget,

- les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public,

- et les observations de MeD..., représentant M.C....

Considérant ce qui suit :

1. L'Office 64 de l'Habitat a organisé en 2008 une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation de marchés publics d'assurances. A la suite de la publication des avis d'appel à la concurrence, le cabinet d'assurances Axa C...a présenté, le 22 juillet 2008, une offre pour le lot n° 1 " assurance des dommages aux biens et risques annexes ". Par une décision du 17 décembre 2008, l'office public a informé le cabinet Axa C...que son offre était rejetée et que le marché était attribué au cabinet d'assurances MMA Côte Basque. Par un arrêt définitif du 5 juillet 2012, la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le contrat conclu le 23 décembre 2008 entre l'Office 64 de l'Habitat et la société MMA Côte Basque. Le cabinet Axa C...a alors sollicité en vain de l'Office 64 de l'Habitat le paiement d'une indemnité de 214 762,80 euros en réparation des préjudices subis en raison de son éviction irrégulière du marché. L'Office 64 de l'Habitat relève appel du jugement du 19 mars 2015 par lequel le tribunal administratif de Pau, faisant droit à la demande du cabinet AxaC..., représenté par M. B...C..., l'a condamné à verser à celui-ci l'indemnité demandée.

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

3. Aux termes de l'article 35 I 1° du code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. (...) ". Le règlement de consultation du marché litigieux prévoit dans son article 8 que " le dossier de consultation comporte une offre de base et des options. Les concurrents devront répondre impérativement à la formule de base et aux options,- à défaut l'offre sera considérée comme irrecevable. Les variantes sont autorisées et devront présenter les caractéristiques suivantes : elles ne devront pas altérer les dispositions du CCTG ; elles pourront notamment porter sur les franchises, ou toute autre disposition du CCTP ou du CCAP. ". L'acte d'engagement figurant au dossier de consultation précise en son article 3.4 que, dans le cas où des variantes sont proposées, le candidat doit indiquer leur nature précise et le coût " HT " et " TTC " de ces variantes. Il résulte de l'ensemble de ces stipulations que les candidats au marché étaient tenus de présenter une offre correspondant à " l'offre de base " mais pouvaient en outre présenter des offres modifiant, dans certaines limites fixées par les dispositions précitées du règlement de consultation, cette offre de base.

4. Il résulte de l'instruction que cinq cabinets d'assurances ont présenté leur candidature à l'attribution du lot n° 1 " assurance des dommages aux biens et risques annexes " et qu'à l'issue de la procédure d'analyse de leurs offres, ce lot a été attribué à la société MMA Côte Basque, la société SMACL étant classée en deuxième position, la société SMABTP en troisième position et le cabinet Axa C...en quatrième position. Toutefois, par son arrêt susmentionné du 5 juillet 2012, la cour a annulé le contrat conclu entre l'Office 64 Habitat et la société MMA Côte Basque au motif, notamment, du défaut de conformité de l'offre présentée par cette société aux exigences du règlement de consultation, en particulier en ce que les réserves apportées dans son offre par ce candidat au projet de marché figurant au dossier de consultation correspondaient en réalité à des propositions notablement différentes de la solution de base figurant au dossier de consultation et qu'il lui appartenait dès lors de présenter conjointement une offre conforme et une offre avec variantes. Selon un raisonnement similaire, le tribunal a estimé, par le jugement attaqué, que les réserves substantielles que contenaient tant l'offre de la société SMACL que celle de la société SMABTP auraient dû conduire l'office public à les regarder elles aussi comme irrégulières et à les rejeter également toutes les deux, ce que conteste l'établissement requérant.

5. Il résulte, en premier lieu, de l'acte d'engagement que l'offre présentée par la société SMACL comportait une annexe énumérant, au titre des " observations et (...) précisions sur l'application des garanties ", trois réserves apportées par ce candidat au projet de marché. La première d'entre elle, consistant à exclure de la garantie les bacs à déchets, présente un caractère mineur comme l'ont estimé à juste titre les premiers juges, et n'a pu altérer l'objet du marché compte tenu du caractère à tout le moins très résiduel des bacs à déchets dans le patrimoine assuré. Mais l'offre de la SMACL prévoyait également de limiter à 1,5 million d'euros le plafond de l'indemnisation due en cas d'effondrement d'immeubles alors que, selon les stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), ce plafond était fixé à 20 millions d'euros, et elle excluait par ailleurs du champ d'application de la garantie les glissements et affaissements de terrain qui ne résulteraient pas d'une catastrophe ayant fait l'objet d'un arrêté de catastrophe naturelle. De telles réserves, compte tenu de leur objet et de leur importance, ne constituent pas de simples précisions, mais des propositions différentes du projet de marché soumis à consultation et présentent ainsi le caractère d'une variante à la solution de base figurant au dossier de consultation, comme l'a jugé le tribunal. Or, contrairement à ce que prévoit le règlement de consultation du marché, la SMACL n'a pas présenté, de manière distincte, une offre entièrement conforme au dossier de consultation d'une part, et une offre comportant les variantes qu'elle souhaitait apporter à cette solution de base et présentant les répercussions financières de cette variante sur l'offre de base, d'autre part. En se bornant à faire état de ce qu'aucun bâtiment compris dans son patrimoine immobilier n'est susceptible, pris individuellement, d'engendrer un coût de reconstruction de 20 millions d'euros et, par ailleurs, de ce qu'aucun sinistre dû à un glissement ou un affaissement de terrain ne s'est produit durant la période d'exécution du contrat litigieux, l'Office 64 de l'Habitat n'établit pas que de telles modifications, qui affectent substantiellement les garanties financières et matérielles du contrat d'assurances, n'auraient qu'un impact limité sur le montant du marché. Par suite, l'établissement public requérant n'est pas fondé à soutenir que l'offre de la SMACL était régulière.

6. En second lieu, l'offre présentée par la société SMABTP comportait, de manière analogue à celle de la société SMACL, une réserve limitant à 3 millions d'euros au lieu de 20 millions le plafond de l'indemnisation due en cas d'effondrement d'immeubles et elle comportait, en outre, une réserve limitant à 5 % de l'indemnité au maximum le montant de la garantie relative aux honoraires des experts et conseils de l'assuré, au lieu de l'application du barème de l'Assemblée plénière des sociétés d'assurance-dommage, prévu par l'article 1.18 du CCTP. Si l'office 64 de l'Habitat fait valoir que cette seconde réserve était plus favorable pour l'assuré que les stipulations du CCTP qu'elle modifie, elle n'en constitue pas moins une modification notable de l'offre de base décrite par le dossier de consultation. L'offre unique présentée par la société SMACL, compte tenu de ces réserves substantielles, n'était donc pas davantage régulière que celles des candidats classés en 1ère et 2ème positions. Au surplus, l'appelant ne conteste pas l'analyse des premiers juges selon laquelle, en tout état de cause, eu égard, d'une part, aux réserves que comportait l'offre de la société SMABTP et, d'autre part, aux mérites comparés de cette offre et de celle du cabinet Axa C...en matière d'assistance technique, la note globale de l'offre de la SMABTP devait être fixée à 73,30 points selon la pondération définie par le règlement de la consultation, soit une note inférieure aux 73,51 points recueillis par le cabinet AxaC..., et celui-ci devait donc être classé en 3ème position, comme le corrobore d'ailleurs le rapport d'analyse des offres établi par l'assistant au maître d'ouvrage.

7. Il résulte de tout ce qui précède que le cabinet Axa C...avait des chances sérieuses de remporter le marché. Par ailleurs, l'Office 64 de l'Habitat ne conteste aucunement l'évaluation faite par ce cabinet du préjudice résultant de son manque à gagner, correspondant à la perte des commissions de 25 % sur les primes d'assurance hors taxes dues par l'assuré au cours de la période d'exécution du contrat, dont le montant s'établit à la somme de 214 762,80 euros.

8. Il résulte de tout ce qui précède que l'Office 64 de l'Habitat n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau l'a condamné à verser la somme de 214 762,80 euros au cabinet AxaC....

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du cabinet AxaC..., qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que sollicite l'Office 64 de l'Habitat au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Office 64 de l'Habitat une somme de 1 500 euros en application des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'Office 64 de l'Habitat est rejetée.

Article 2 : L'Office 64 de l'Habitat versera au cabinet Axa C...une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office 64 de l'Habitat et au cabinet AxaC..., représenté par M. B...C....

Délibéré après l'audience du 11 avril 2017, à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premier conseiller,

Lu en audience publique le 16 mai 2017.

Le rapporteur,

Laurent POUGET

Le président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Virginie MARTYLa République mande et ordonne au ministre du logement et de l'habitat durable en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX01719