France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre - formation à 3, 16 octobre 2017, 15BX03616

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée PALKA a demandé au tribunal administratif de la Guyane d'annuler les décisions du 24 avril 2014 par lesquelles le directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) lui a demandé le paiement des sommes de 6 980 euros (situation de M.G...) et 17 450 euros (situation de M.A...) au titre de la contribution spéciale et au titre de la contribution forfaitaire, la somme de 421 euros (situation de M. G...) et l'annulation des titres de perception du 21 mai 2014, émis par la direction générale des finances publiques (DGFP) lui demandant le paiement des mêmes sommes.

Par un jugement n° 1401156 du 21 septembre 2015, le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 9 novembre 2015, la société à responsabilité limitée Palka représentée par Me B... demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 21 septembre 2015 du tribunal administratif de la Guyane ;

2°) d'annuler les deux décisions, du 24 avril 2014, par lesquelles le directeur de l'OFII, lui a appliqué, d'une part, concernant M. E...la contribution spéciale, prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger, prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour un montant total de 7 401 euros, et, d'autre part, concernant M. A...la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 17 450 euros ;

3°) d'annuler les titres de perception, du 21 mai 2014, pour avoir paiement respectivement d'une somme de 6 980 euros au titre de la contribution spéciale et de 421 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative de frais de réacheminement concernant M. G... et le titre de perception, du 22 mai 2014, pour avoir paiement d'une somme de 17 450 euros au titre de la contribution spéciale concernant M. A...;

4°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté pour irrecevabilité les conclusions présentées alors qu'elles constituaient des conclusions non en annulation mais en plein contentieux, l'invocation de moyens de nullité contre les décisions prises par l'OFII n'ayant pas pour effet de retirer à la requête son caractère de recours de plein contentieux, alors que par ailleurs dans son dernier mémoire devant le tribunal administratif, elle a développé des moyens tendant à ce que le tribunal procède à une modération des sanctions qui lui étaient appliquées ;

- avant l'intervention des décisions en litige, M.F..., gérant de la société Palka, s'il a fait l'objet le 10 mars 2010 d'un procès-verbal pour l'emploi d'étrangers sans autorisation de travail, n'a jamais été poursuivi devant le tribunal correctionnel, pour des faits d'emploi d'étrangers en situation irrégulière et/ou sans autorisation de travail ;

- en ce qui concerne la situation de M.A..., la société Palka n'a pas eu connaissance du procès-verbal du 14 août 2012 et rien ne permet d'affirmer qu'un contrôle aurait eu lieu à cette date ;

- les principes d'établissement des procès-verbaux d'infraction, rappelés par l'instruction DGT n° 11 du 12 septembre 2012 n'ont pas en l'espèce été respectés ;

- la seule évocation de la présence de personnes procédant à un déchargement de sacs de riz ne permet pas de caractériser une situation de travail ;

- la rédaction du procès-verbal du 15 octobre 2012 ne permet pas de savoir quel a été le rôle de l'agent de la DEAL qui aurait accompagné l'inspecteur du travail, cet agent n'étant pas identifié et sa fonction restant inconnue ; par ailleurs, dès lors qu'il n'est pas indiqué la date du constat et quels sont les participants à ce contrôle la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 17 450 euros est entachée d'illégalité et la société doit être déchargée de cette contribution ;

- la société Palka avait indiqué qu'elle avait seulement transporté M.A..., touriste hébergé par M.F..., et qu'elle ne sait même pas si un procès-verbal a été établi, dès lors que le contenu de ce PV ne lui a pas été " livré " ;

- si M. G...disposait d'un titre de séjour et non d'un titre de travail et si M. A... disposait d'une demande de titre de séjour et d'une promesse d'embauche, les éléments qui sont reprochés à la société par les contributions en litige, ne présentaient pas de caractère intentionnel ;

- M.F..., le gérant de la société n'a jamais été poursuivi pour emploi d'étrangers en situation irrégulière ni pour emplois d'étrangers démunis d'autorisations de travail ;

- les décisions opposées à la société doivent être annulées pour absence d'élément matériel de l'infraction ;

- en ce qui concerne la situation de M.G..., pour lequel a été mise à la charge de la société la somme de 6 980 euros au titre de la contribution spéciale, le PV d'infraction du 3 juillet 2012 ne lui est pas opposable, faute de mentionner les droits des témoins à s'expliquer ;

- en tout état de cause, les termes du procès-verbal ne permettent pas de considérer que les faits d'emploi de M. G...seraient établis dans la mesure notamment où dans l'audition de M.G..., ce n'est pas la société Palka qui est désignée comme l'employeur, mais M. C..., qui ne représente pas la société, faute de se trouver en lien d'emploi avec Palka ;

- la société devra donc être déchargée des décisions relatives à la contribution spéciale, qui ne comportent aucune motivation ;

- la circulaire interministérielle du 28 novembre 2012 indique que la possibilité de cumul des sanctions doit respecter un principe de proportionnalité, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ;

- la procédure suivie à l'encontre de la société n'a pas respecté ces principes dès lors qu'elle ne contient aucune référence à la circulaire du 28 novembre 2012 ;

- la contribution spéciale visée par l'article L. 8253-1 du code du travail prévoit un plafond de 5000 fois le taux horaire du minimum garanti, ce plafond pouvant être minoré en cas de non-cumul d'infractions ;

- en l'espèce, l'OFII a appliqué le taux de 5000 fois le taux horaire du minimum garanti, comme s'il s'agissait du taux normal alors que ce taux peut être minoré en cas de non-cumul d'infraction ou en cas de paiement spontané des salaires par l'employeur ;

- l'OFII s'est fondé sur des dispositions réglementaires de l'article R. 8253-2 du code du travail qui introduisent une limite maximum considérée comme la base normale de la contribution et une fixité des contributions contraires à la loi, alors que le juge doit procéder à une modération de ces sanctions, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans l'arrêt du 4 mai 2011, SARL Isa Paris ;

- l'article L. 8253-1 du code du travail permet de moduler les sanctions en fonction de la gravité des comportements et que les sanctions ne soient pas manifestement disproportionnées ;

- contrairement à ce que soutient l'OFII, ce sont les nouveaux textes de 2012 dont il doit être fait application, et non la loi du 29 décembre 2010 ;

- les décisions du 24 avril 2014 relatives à la contribution spéciale sont insuffisamment motivées et ces décisions font référence à un procès-verbal du 14 août 2012 au sujet duquel elles ne donnent aucune précision ni sur l'identité du service, ni sur le numéro de procédure, ni sur les éléments constatés ; l'identité des salariés visés par ces procédures n'est pas indiquée dans leur totalité ; il est dès lors impossible de vérifier si l'application du salaire horaire a été correctement évaluée et si la société a été ou non sanctionnée au maximum de la contribution spéciale ; rien n'est indiqué quant à la gravité des faits et notamment le rapport du nombre de salariés au regard de l'effectif total, la persistance dans le temps de l'infraction ou le cumul avec le montant de cotisation sociale ou de contribution fiscale éludés ;

- la circulaire du 28 novembre 2012 a été ignorée par l'administration ;

- l'OFII a méconnu le principe de proportionnalité au regard des autres sanctions prononcées par la caisse de sécurité sociale ou la juridiction pénale alors que la société Palka s'est vue notifier un privilège de la Caisse de Sécurité sociale pour un montant de 21 704 euros ;

- en ce qui concerne la contribution forfaitaire, elle n'indique pas de façon précise le barème dont elle fait application et n'indique pas le pays d'origine vers lequel le réacheminement devra se faire ;

- en vertu de l'alinéa 2 de l'article L. 626-1 (relatif à la contribution forfaitaire) du code de l'entrée et du séjour des étrangers, le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales et donc en l'espèce, le plafond de 15 000 euros ne peut être dépassé ;

- l'OFII ne justifie pas de l'effectivité des frais de réacheminement ni de la date et du lieu de l'effectivité de l'éloignement de M.G... ;

- en ce qui concerne les titres de perception, ils ne pouvaient pas être émis les 21 et 22 mai 2014 faute d'être exécutoires, dès lors que les décisions de l'OFII avaient été contestées par recours gracieux du 30 juin 2014, puis seront contestées devant les juridictions administratives ;

- le directeur général des finances publiques disposait donc d'un délai expirant au 30 octobre 2014 pour faire connaitre sa position.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 novembre 2016, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), représenté par MeD..., conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 2 800 euros soit mise à la charge de la société Palka au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que ;

- ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, la requête de la société Palka devant le tribunal administratif était irrecevable, dès lors que compte tenu des moyens d'irrégularité invoqués, et des conclusions en annulation présentées, le tribunal n'était pas saisi d'un recours de plein contentieux, dont relevaient les décisions qui étaient contestées ; dès lors que la société Palka n'invoquait que des moyens d'irrégularité des décisions de l'OFII, le juge ne pouvait pas faire usage des pouvoirs dont il dispose en matière de plein contentieux ; par ailleurs le mémoire produit le 10 avril 2015 devant le tribunal par la société Palka à supposer qu'il soit regardé comme présentant des conclusions de plein contentieux, n'a pas été présenté dans le délai du recours contentieux, qui expirait, dans un délai de quatre mois à compter de la réception le 8 juillet 2014, du recours gracieux, soit le 8 novembre 2014 ;

- aucun texte ne prévoit que les procès-verbaux dressés concernant les infractions à l'article L. 8253-1 du code du travail soient annexés à la décision de contribution spéciale, la jurisprudence du Conseil d'Etat par la décision Société Carrefour du 6 novembre 1989 n° 85627, ayant écarté cette obligation de communication ;

- le procès-verbal du 14 août 2012 indique que le gérant de la société a été informé par courrier du 16 juin 2016 des résultats du contrôle et a été invité à présenter des observations ;

- en ce qui concerne le procès-verbal du 3 juillet 2012, M. C...désigné comme gérant de fait de la société Palka qui est basée à Saint-Laurent du Maroni, par son père M. F..., qui en est le gérant de droit, a été entendu et a pu présenter ses observations ;

- en ce qui concerne l'absence de motivation alléguée des décisions du 24 avril 2014, ces décisions sont suffisamment motivées aussi bien au regard des éléments de droit, que des éléments de fait, ces décisions étant de surcroit intervenues après que la société Palka, dans le cadre de la procédure contradictoire, ait été invitée par courrier du 28 octobre 2013, à présenter ses observations, alors que par ailleurs, la société avait également la possibilité de former un recours gracieux, possibilité dont elle a usé, puisqu'elle a présenté des recours gracieux le 30 juin 2014 ;

- en ce qui concerne le bien-fondé des décisions, le gérant a fait preuve de mauvaise foi, en indiquant contrairement à ce que M. C...affirmait, qu'il n'aurait pas missionné M. C..., qui est son fils, comme gérant de fait de la société Palka qui est basée à Saint Laurent du Maroni ;

- M. C...a reconnu que M. G...et M. A...avaient travaillé pour la société ;

- en vertu des articles L. 8251-1, R. 5221-8, R. 5221-41 à R. 5221-43 du code du travail, l'employeur a une obligation de vérifier la régularité de la situation des étrangers et l'absence de respect de cette obligation est sanctionnée alors même qu'il n'y aurait pas d'élément intentionnel, le moyen tiré de la bonne foi étant inopérant ; en l'espèce, la société n'a pas procédé à ces vérifications, lesquelles si elles avaient été accomplies auraient permis de vérifier que les deux personnes, M. G...et M. H...A..., qui font l'objet des vérifications en litige, ne disposaient pas des autorisations de séjour et de travail nécessaires ;

- en vertu de l'article 431 du code de procédure pénale, les procès-verbaux d'infraction font foi jusqu'à preuve contraire et établissent la matérialité des faits ;

- les faits sont en l'espèce incontestables et établis par les procès-verbaux des 3 juillet et 14 août 2012 et l'absence de preuve de la perception d'une rémunération se trouve sans incidence sur l'existence du lien de subordination ;

- en ce qui concerne l'invocation de la circulaire du 28 novembre 2012, cette circulaire ne s'applique pas aux contributions forfaitaires et spéciales, et donc ne peut être utilement invoquée ;

- en ce qui concerne l'application de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la question de la proportionnalité des peines, le conseil constitutionnel a considéré que le recours au procédé d'automaticité des peines n'est pas nécessairement contraire à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- en ce qui concerne la contribution spéciale, elle n'est absolument pas calculée en fonction de la gravité de l'infraction, mais résulte d'une constatation purement objective sans que l'élément ou non intentionnel n'entre en ligne de compte ;

- le décret du 4 juin 2013 codifié à l'article R. 8253-2 du code du travail qui prévoit la possibilité d'une modulation à la baisse de la contribution spéciale à 2000 fois et 1000 fois le taux horaire du salaire minimum garanti n'est applicable que sous réserves de certaines conditions, qui ne sont pas en l'espèce remplies, dès lors que notamment les procès-verbaux de contrôle font état de plusieurs infractions d' " aide au séjour " et de " travail dissimulé " alors que par ailleurs, la société Palka ne s'est pas acquittée du paiement des salaires dans les conditions prévues par l'article R. 8253-2 ;

- le fait, que même si c'est par des procès-verbaux distincts, deux ressortissants étrangers (du Surinam) se soient trouvés sans autorisation de travail, faisait obstacle à ce que soit par ailleurs réduite à 2000 fois le taux horaire du salaire minimum garanti, les contributions spéciales qui ont été appliquées ;

- l'OFII a fait preuve de mansuétude en appliquant pour la contribution spéciale relative à la situation de M.G..., d'un montant de 6 980 euros, le taux de 2000 fois le taux horaire du salaire minimum garanti ;

- en ce qui concerne la contribution forfaitaire, en vertu de l'article L. 626-1, le taux applicable pour les ressortissants du Surinam, est de 421 euros en vertu de l'arrêté du 5 décembre 2006 publié au journal officiel le 10 décembre 2006 ;

- l'application de cette contribution, en vertu d'une jurisprudence constante n'est pas subordonnée à l'effectivité du réacheminement dans le pays d'origine ;

- en ce qui concerne la question du cumul des sanctions pénales et administratives, la contribution spéciale visée par l'article L. 8253-1 du code du travail n'est pas concernée par le plafond de 15 000 euros des sanctions, au demeurant non dépassé en l'espèce, par application des dispositions combinées des articles L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et L. 8256-2 du code du travail, pour réduire la contribution, l'article L 626-1 ne concernant que la contribution forfaitaire ;

- les conclusions contre les titres de perception, dont le contentieux ne relève que de l'Etat ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code du travail ;

- le code pénal et le code de procédure pénale ;

- le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- le livre des procédures fiscales ;

- la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978;

- la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

- le décret n° 2012-812 du 16 juin 2012 ;

- le décret n° 2013-467 du 4 juin 2013 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pierre Bentolila,

- et les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Le 3 juillet 2012, les services de police de Saint-Laurent-du-Maroni, ont constaté la présence de deux jeunes hommes en train de décharger un camion de livraison appartenant à la SARL Palka, dont l'un d'entre eux se trouvait être un ressortissant surinamien, M. I... G..., en situation irrégulière, tant au regard du travail que du séjour. Par ailleurs, par un autre contrôle du 14 août 2012, l'inspectrice du travail de la Guyane a constaté la présence d'un autre ressortissant surinamien, M. H...A..., en situation régulière au regard du séjour, mais sans autorisation de travail, procédant au déchargement d'un camion de livraison, appartenant à la société Palka. Deux décisions ont été prises par le directeur de l'OFII, le 24 avril 2014, appliquant à la société concernant la situation de M.G..., une contribution spéciale à hauteur de 6 980 euros et une contribution forfaitaire à hauteur de 421 euros, et concernant M.A..., la contribution spéciale pour un montant de 17 450 euros. Trois titres de perception ont été émis par la direction générale des finances publiques à l'encontre de la société Palka, le 21 mai 2014 pour paiement concernant M. G...respectivement des sommes de 6 980 euros au titre de la contribution spéciale et de 421 euros au titre de la contribution forfaitaire concernant M.G..., et de 17 450 euros au titre de la contribution spéciale concernant M.A.... La société demande à la cour d'annuler le jugement du 21 septembre 2015 par lequel le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du 24 avril 2014 et des titres de perception du 21 mai 2014 et à être déchargée des sommes mises à sa charge par ces décisions et ces titres de perception.

Sur la régularité du jugement :

2. Si les décisions du 24 avril 2014 de l'OFII appliquant à la société Palka des contributions spéciales et forfaitaires pour l'emploi de ressortissants étrangers en situation irrégulière au regard du séjour et du travail, constituent des sanctions administratives, relevant devant les juridictions administratives, du plein contentieux, la société Palka en demandant devant le tribunal administratif l'annulation de ces décisions et des titres exécutoires, en se fondant tant sur des irrégularités formelles entachant ces décisions que sur leur absence de bien-fondé, doit être regardée comme ayant demandé la décharge des sommes mises à sa charge par ces décisions. Dans ces conditions, c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté pour irrecevabilité la demande de la société Palka au motif que la société n'avait indiqué demander de façon expresse, que l'annulation des décisions de l'OFII et des titres exécutoires.

3. Le jugement du 21 septembre 2015 doit être annulé, et dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de traiter le litige par la voie de l'évocation.

Sur les conclusions à fins d'annulation des titres de perception :

Sur la fin de non-recevoir opposée à ces conclusions :

4. Aux termes de l'article L. 8253-1 du code du travail : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale ... L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution. Elle est recouvrée par l'Etat comme en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine. ". Selon l'article R. 281-4 du livre des procédures fiscales, concernant le contentieux du recouvrement de l'impôt : " Le chef de service se prononce dans un délai de deux mois à partir du dépôt de la demande, dont il doit accuser réception. / Si aucune décision n'a été prise dans ce délai ou si la décision rendue ne lui donne pas satisfaction, le redevable doit, à peine de forclusion, porter l'affaire devant le juge compétent tel qu'il est défini à l'article L. 281. Il dispose pour cela de deux mois à partir : / a) soit de la notification de la décision du chef de service ; / b) soit de l'expiration du délai de deux mois accordé au chef de service pour prendre sa décision. La procédure ne peut, à peine d'irrecevabilité, être engagée avant ces dates. Elle doit être dirigée contre le comptable chargé du recouvrement. ". En vertu de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) Sont applicables à la contribution forfaitaire prévue au premier alinéa les dispositions prévues aux articles L. 8253-1 à L. 8253-5 du code du travail en matière de recouvrement et de privilège applicables à la contribution spéciale concernant la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine, sont applicables à cette sanction les dispositions prévues aux articles L. 8253-1 à L. 8253-5 du code du travail en matière de recouvrement et de privilège applicables à la contribution spéciale. ".

5. En l'espèce, les titres de perception contestés mentionnaient bien que la société Palka pouvait les contester ces actes auprès du directeur régional des finances publiques dans les deux mois suivant leur notification. L'OFII oppose à la société Palka, le fait qu'elle a saisi le tribunal sans avoir présenté une réclamation préalable à la DGFP de Guyane, en méconnaissance de l'article R. 281-4 précité du livre des procédures fiscales, et la société Palka en se bornant à soutenir qu'elle a formé un recours gracieux contre les titres de perception, par un courrier du 30 juin 2014, alors que ce courrier ne concernait pas les titres de perception, ne justifie pas avoir présenté un recours dans les conditions imposées par les dispositions précitées. Dans ces conditions, les conclusions présentées par la société Palka contre les titres de perception du 21 mai 2014 sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fins d'annulation et de décharge des décisions du 24 avril 2014 relatives à la contribution spéciale :

Sur la légalité externe :

En ce qui concerne la contribution de 6 980 euros relative à la situation de M. G... :

6. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail. : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. / (...) ". Selon l'article L. 8253-1 du même code : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale (...) ". Aux termes de l'article L. 8271-8 dudit code : " Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire (...) ". Aux termes de l'article R. 8253-6 dans sa rédaction applicable du même code : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 et notifie sa décision à l'employeur ainsi que le titre de recouvrement. ".

7. En premier lieu, la décision de l'OFII du 24 avril 2014 mettant à la charge de la société Palka, la contribution spéciale de 6 980 euros relative à la situation de M. G...est suffisamment motivée, dès lors qu'elle indique les textes applicables, désigne le ressortissant étranger à raison duquel est infligée la sanction, rappelle les différentes étapes de la procédure et se réfère au procès-verbal d'infraction du 3 juillet 2012 lequel est très détaillé et comprend les procès-verbaux d'audition des personnes en cause. Cette motivation répond aux exigences de la loi susvisée du 11 juillet 1979 et le moyen tiré de l'absence de motivation de la décision de l'OFII du 24 avril 2014 doit donc être écarté.

8. En deuxième lieu, si la société requérante fait valoir que la contribution spéciale serait entachée d'illégalité faute pour le procès-verbal d'infraction du 3 juillet 2012 de mentionner les droits des témoins à s'expliquer, elle n'invoque toutefois pas de dispositions particulières en ce sens, alors qu'il résulte de l'instruction et notamment des PV d'audition produits au dossier, qu'il a été procédé à l'audition des salariés concernés, dont notamment M.G..., ainsi qu'à l'audition de M.C..., qui se trouvait sur les lieux lors du contrôle et qui est le fils de M. F..., gérant de la société Palka. Si la société soutient que la procédure suivie à l'encontre de la société n'a pas respecté la circulaire interministérielle du 28 novembre 2012, le moyen est en tout état de cause inopérant, faute pour la circulaire d'avoir une valeur réglementaire.

En ce qui concerne la contribution de 17 450 euros relative à la situation de M. A... :

9. En premier lieu, la décision de l'OFII du 24 avril 2014 mettant à la charge de la société Palka, la contribution spéciale de 17 450 euros relative à la situation de M. A...est suffisamment motivée, dès lors qu'elle indique les textes applicables, désigne le ressortissant étranger à raison duquel est infligée la sanction, rappelle les différentes étapes de la procédure et se réfère au procès-verbal de l'infraction du 14 août 2012, établi le 15 octobre 2012 lequel est très détaillé quant aux circonstances dans lesquelles l'infraction a été commise et quant aux personnes qu'elle implique. Cette motivation répond aux exigences de la loi susvisée du 11 juillet 1979 et le moyen tiré de l'absence de motivation de la décision de l'OFII du 24 avril 2014 doit donc être écarté. Si la société soutient que la motivation de cette décision ne respecte pas la circulaire interministérielle du 28 novembre 2012, le moyen est en tout état de cause inopérant, faute pour la circulaire d'avoir une valeur réglementaire.

10. En deuxième lieu, si la société Palka fait valoir au sujet du contrôle qui est intervenu le 14 août 2012, par lequel l' inspectrice du travail de la Guyane a constaté la présence d'un ressortissant surinamien, M. H...A...en situation régulière au regard du séjour, mais sans autorisation de travail, procédant au déchargement d'un camion de livraison, appartenant à Palka, l'inexistence de procès-verbal d'infraction, il résulte de l'instruction qu'un procès-verbal n°23/2012 a été établi le 15 octobre 2012 par l'inspectrice du travail, et produit au dossier par l'OFII. Contrairement à ce que soutient la société requérante, elle a été informée de l'existence de ce contrôle par un courrier du 16 août 2012, lui indiquant avec précision, les résultats du contrôle. Dans ces conditions, la société Palka n'est fondée à invoquer ni le manque d'information quant au contrôle qui est intervenu le 14 août 2012, ni l'absence d'établissement d'un procès-verbal de contrôle.

11. Si la société soutient que la procédure suivie à l'encontre de la société n'a pas respecté l'instruction DGT n° 11 du 12 septembre 2012, le moyen est en tout état de cause inopérant, faute pour la circulaire d'avoir une valeur réglementaire.

12. La société Palka fait par ailleurs valoir que le PV est insuffisamment précis, faute d'indiquer l'identité et les fonctions de l'agent de la direction environnement, aménagement et logement (DEAL) qui a accompagné l'inspectrice du travail, lors du contrôle qui est intervenu le 14 août 2012. Mais le moyen doit être écarté, faute en tout état de cause, pour la société Palka d'avoir été privée d'une garantie du fait de l'absence de mention de l'identité et des fonctions de l'agent de la DEAL.

Sur le bien-fondé des contributions :

Sur l'erreur de droit :

Sur le taux des contributions spéciales appliquées à la situation de M. G...et de M.A... :

13. En vertu de l'article L. 8253-1 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 46 de la loi du 28 décembre 2011 applicable à la date de constatation de l'infraction : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. Ce montant peut être minoré en cas de non-cumul d'infractions ou en cas de paiement spontané par l'employeur des salaires et indemnités dus au salarié étranger non autorisé à travailler mentionné à l'article R. 8252-6. Il est alors, au plus, égal à 2 000 fois ce même taux. Il peut être majoré en cas de réitération et est alors, au plus, égal à 15 000 fois ce même taux ". A la date à laquelle est rendu le présent arrêt, s'applique l'article R. 8253-2 du même code, dans sa rédaction issue du décret n°2013-467 du 4 juin 2013 selon lequel : " I. - Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II.-Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.-Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ".

14. La société requérante fait valoir que l'OFII aurait pour le calcul de la contribution spéciale, appliqué le taux de 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti, comme s'il s'agissait du taux normal alors que ce taux peut être minoré en cas de non-cumul d'infraction ou en cas de paiement spontané des salaires par l'employeur. Toutefois le moyen invoqué contre la contribution spéciale du 24 avril 2014 doit être écarté comme manquant en fait concernant la contribution spéciale de 6 980 euros relative à la situation de M. G...dès lors que cette contribution a été calculée sur la base du taux réduit de 2000 fois le taux horaire du salaire minimum garanti (2000 fois 3,49 euros), alors même que comme l'indique l'OFII la société Palka n'aurait pas rempli les conditions, pour bénéficier de cette réduction.

15. En ce qui concerne la contribution spéciale du 24 avril 2014 de 17 450 euros relative à la situation de M.A..., il résulte de l'instruction que comme l'indique l'OFII, les conditions de réduction à 2000 et à 1000 de la contribution spéciale n'étaient pas en l'espèce réunies, compte tenu du nombre d'infractions commises par la société et du fait qu'elle ne s'était pas acquittée du paiement des salaires et des indemnités et que par ailleurs le comportement de la société Palka ne justifiait pas dans les conditions prévues par l'article R. 8253-2 du même code, une modération des sanctions.

Sur le plafond de contribution relatif à la situation de M.A... :

16. Aux termes de l'article L. 8253-1 du code du travail : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale (...) ". En vertu de l'article L. 8256-2 du même code : " Le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1, est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros(...)". Selon l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. Le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L.8256-8 du code du travail ou, si l'employeur entre dans le champ d'application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues par le chapitre II du présent titre. L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution (...)".

17. Il résulte des dispositions combinées des articles précités L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et L. 8256-2 du code du travail, que le montant des contributions spéciale au titre de l'emploi d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler et forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays mises à la charge d'une personne physique pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler ne peut, par salarié, que ces contributions spéciale et forfaitaire soient ou non cumulées, excéder le montant maximal prévu à l'article L. 8256-2 du code du travail, soit la somme de 15 000 euros. La société Palka est donc fondée à demander à être déchargée de la contribution spéciale mise à sa charge par le directeur de l'OFII, le 24 avril 2014, appliquant à la société concernant la situation de M.A..., la contribution spéciale pour un montant de 17 450 euros en tant que cette contribution excède le montant de 15 000 euros, et la société est donc fondée à être déchargée de la somme de 2 450 euros.

Sur l'existence d'un lien de subordination :

18. En premier lieu, il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal d'infraction du 3 juillet 2012, lequel en vertu de l'article 431 du code de procédure pénale et de l'article L. 8271-8 précité du code du travail, fait foi jusqu'à preuve contraire, que la présence de M. G..., ressortissant du Surinam a été constatée en situation d'activité de travail pour le compte de la société Palka. Lors de son audition M. G...a reconnu l'existence d'un travail au profit de la société Palka, ayant indiqué avoir été recruté par M. C..., qui est le fils du gérant de Palka, M.F..., M.C... dans son audition ayant reconnu être employé par M.F.... Si la société Palka qui supporte la charge de la preuve, soutient que M.C..., ne représenterait pas la société, faute d'être employé par Palka, elle n'apporte pas à cet égard d'éléments probants, alors qu'il résulte de l'instruction que M. C...avait notamment la responsabilité de l'établissement de la société Palka se trouvant à Saint-Laurent du Maroni. Dans ces conditions, le lien de subordination entre M. G...et la société Palka est suffisamment établi.

19. En second lieu, l'existence d'un lien de subordination entre M. A...et la société Palka est établie par l'instruction et notamment par le procès-verbal n° 23/2012 de l'infraction du 14 août 2012 établi le 15 octobre 2012 par l'inspectrice du travail, qui a constaté le fait, non contesté, selon lequel M. H...A...procédait au déchargement d'un camion de livraison appartenant à la société Palka, la seule circonstance invoquée par la société selon laquelle M. A... était un touriste hébergé par M.F..., le gérant de la société, et qui aurait été gracieusement transporté au centre-ville ne pouvant sérieusement être retenue pour considérer que l'existence d'un lien de subordination entre M. A...et la société Palka serait inexistant.

Sur la contribution forfaitaire de 421 euros relative à la situation de M. G... :

20. Selon l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour et du droit d'asile : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. Le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L. 8256-8 du code du travail ou, si l'employeur entre dans le champ d'application de ces articles, le montant des sanctions pénales prévues par le chapitre II du présent titre. L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution. A cet effet, il peut avoir accès aux traitements automatisés des titres de séjour des étrangers dans les conditions définies par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Sont applicables à la contribution forfaitaire prévue au premier alinéa les dispositions prévues aux articles L. 8253-1 à L. 8253-5 du code du travail en matière de recouvrement et de privilège applicables à la contribution spéciale. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret en Conseil d'Etat ". Selon l'article R. 626-1 du même code : " I.-La contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 est due pour chaque employé en situation irrégulière au regard du droit au séjour. / Cette contribution est à la charge de l'employeur qui, en violation de l'article L. 8251-1 du code du travail, a embauché ou employé un travailleur étranger dépourvu de titre de séjour. / (...) ".

21. En premier lieu, la société Palka fait valoir, au titre de la motivation, que la décision du 24 avril 2014 portant contribution forfaitaire n'indique pas de façon précise le barème dont elle fait application et n'indique pas le pays d'origine vers lequel le réacheminement devra se faire. Toutefois, cette décision, qui mentionne l'ensemble des textes applicables, et fait référence au procès-verbal d'infraction du 3 juillet 2012, indique appliquer une contribution forfaitaire de 421 euros, conformément aux barèmes fixés par arrêté du 5 décembre 2006 publié au journal officiel du 10 décembre 2006, selon lequel le montant applicable pour le Surinam est de 421 euros. Le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la contribution forfaitaire doit donc être écarté.

22. En deuxième lieu, la circonstance invoquée, au titre de l'erreur de droit, selon laquelle le réacheminement de M. G...ne serait pas intervenu, doit être écartée dès lors que le principe de la contribution forfaitaire a pour conséquence que cette somme est due alors même que l'étranger n'aurait de fait pas été éloigné après la constatation de l'infraction.

23. Il résulte de ce qui précède que la société Palka n'est fondée à demander la décharge, qu'à hauteur de la somme de 2 450 euros afférente à la contribution spéciale mise à sa charge par la décision du 24 avril 2014 concernant M.A....

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Palka qui n'est pas, dans la présente instance la partie perdante, la somme que l'OFII demande au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'OFII la somme demandée par la société Palka sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1401156 du 21 septembre 2015 du tribunal administratif de la Guyane est annulé.

Article 2 : Il est accordé à la SARL Palka la décharge de la somme de 2 450 euros au titre de la contribution spéciale mise sa charge par la décision du 24 avril 2014 concernant M.A....

Article 3 : Le surplus de la demande de la société Palka présentée devant le tribunal administratif de la Guyane et le surplus de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 4 : Les conclusions présentées par l'OFII au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Palka et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 18 septembre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Gil Cornevaux, président-assesseur,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 16 octobre 2017.

Le rapporteur,

Pierre Bentolila

Le président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre du travail, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

N°15BX03616

| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre - formation à 3, 16 octobre 2017, 15BX03616

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision