Vu le recours, enregistré par télécopie le 21 avril 2006 et régularisé par la production de l'original le 26 avril 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le ministre demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 0304190 et 0404632 du 1er décembre 2005 par lequel le Tribunal administratif de Lille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt auxquelles la société par actions simplifiée FTR a été assujettie au titre des exercices 1997 à 2000 ;
2°) de remettre à la charge de la société FTR les impositions contestées ;
Il soutient que, pour l'application du 7e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts qui prévoit la réintégration d'une partie des charges financières du groupe en cas d'achat de titres d'une société à des personnes qui la contrôlent, MM Pierre, Michel et Jacques X, qui détenaient plus de 95 % du capital de la société Léon Y cédée à la société DFMA aux droits de laquelle vient la société FTR, doivent être regardés comme contrôlant cette dernière ; que le délai rapproché des opérations de donation des titres de cette société et d'acquisition des titres Léon Y permet d'établir que l'acquisition a été faite à un moment où les donataires disposaient encore du contrôle de la cessionnaire ; que le Tribunal ne pouvait pas se borner à retenir cette date d'acquisition ; que l'esprit du texte, qui est d'éviter l'imputation de dettes financières artificielles sur le groupe, s'oppose à ce que cette date d'acquisition soit la seule à devoir être prise en compte ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 juillet 2006, présenté pour la société par actions simplifiée FTR, dont le siège est 10 rue de la Cense à Villeneuve d'Ascq (59650), par Me Wemaëre ; la société FTR conclut au rejet de la requête ; elle soutient qu'aucun des trois frères ne contrôlait la société cessionnaire avant la cession des titres dès lors qu'aucun d'eux ne détenait la majorité par lui-même et qu'aucun pacte d'actionnaires ni aucune convention de votes ou de direction n'est invoqué ; que ni le texte de l'article 223 B du code général des impôts, ni son esprit ne s'oppose à l'absence de réintégration des charges financières ; qu'il n'est pas interdit aux contribuables de choisir l'option fiscale la moins onéreuse pour eux ; que l'intégration fiscale n'est pas interdite en cas de donation de titres aux enfants ; que soutenir le contraire, comme s'y emploie le ministre, revient à créer une inégalité entre cédants et actionnaires unis par des liens familiaux et les autres ; que la doctrine fiscale, sur laquelle s'appuie en fait le ministre, a ajouté illégalement au texte clair de la loi ; qu'à titre subsidiaire, si la Cour remettait les impositions à la charge de la société, la décharge des pénalités de mauvaise foi est demandée au motif que le simple fait de provisionner le risque lié au redressement ne caractérise pas l'intention de dissimulation ; que le fait qu'elle ait continué à ne pas réintégrer les intérêts financiers n'établit pas davantage sa mauvaise foi ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré par télécopie le 31 mai 2007 et régularisé par la production de l'original le 4 juin 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; il conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ; il soutient en outre que MM X ont conservé leur qualité de cogérant après la donation de leurs titres ; que dans les sociétés en commandite par actions, les gérants disposant des pouvoirs les plus étendus, ils disposaient d'un réel pouvoir de décision de la société acquise ; que la mauvaise foi est établie par la passation d'une écriture de provision ;
Vu le mémoire, enregistré le 10 juillet 2007, présenté pour la société FTR ; elle conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ; elle soutient en outre que le contrôle s'apprécie par rapport aux notions de contrôle par la détention des droits de vote, ainsi que le prévoit la doctrine administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 et le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 30 octobre 2007 à laquelle siégeaient Mme Câm Vân Helmholtz, président de chambre, Mme Brigitte Phémolant,
président-assesseur et M. Patrick Minne, premier conseiller :
- le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller ;
- et les conclusions de M. Olivier Mesmin d'Estienne, commissaire du gouvernement ;
Sur les droits :
Considérant qu'aux termes du septième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts dans sa rédaction applicable au présent litige : « Lorsqu'une société a acheté, après le 1er janvier 1988, les titres d'une société qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent, directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces personnes contrôlent, directement ou indirectement, les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe sont rapportées au résultat d'ensemble pour une fraction égale au rapport du prix d'acquisition de ces titres à la somme du montant moyen des dettes, de chaque exercice, des entreprises membres du groupe. (…) » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société en commandite par actions DFMA, aux droits de laquelle vient la société FTR, a fait l'acquisition en mai 1990 de plus de 95 % des parts de la société Léon Y et qu'à compter du 1er janvier 1991 ces sociétés ont formé un groupe fiscalement intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts ; qu'à la date de cette acquisition, lesdites parts de la société Léon Y étaient détenues par MM Pierre, Michel et Jacques X ; qu'à la même date, ces derniers n'étaient plus commanditaires de la société DFMA dès lors que leurs actions, représentant ensemble 29,94 % du capital, avaient été cédées à leurs neuf enfants par acte de donation du 22 décembre 1989, intervenue plus de cinq mois avant l'acquisition des parts de la société Léon Y par la société DFMA ; qu'il n'est toutefois pas contesté que MM Pierre, Michel et Jacques X, qui avaient conservé leur qualité d'associés commandités indéfiniment et solidairement responsables du passif social de la société DFMA, exerçaient en outre collégialement la gérance de cette dernière ; qu'en vertu de l'article 255 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, repris à l'article L. 226-7 du code de commerce, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société en commandite par actions dès lors qu'à la différence d'autres sociétés par actions, aucune disposition légale ne lui interdit de consentir des sûretés sur les biens de la société ou de procéder à des cessions d'immeubles ou de participations sans avoir à consulter l'organe délibérant, constitué en l'espèce par le conseil de surveillance composé des commanditaires ; qu'aucune clause des statuts de la société DFMA ne limite les pouvoirs étendus que MM Pierre, Michel et Jacques X, gérants, tirent de la loi ; que, dans ces conditions et dès lors que leurs actions, dans leur intégralité, ont été cédées à parts égales à leurs seuls enfants et non à des tiers, MM Pierre, Michel et Jacques X doivent être regardés comme exerçant un contrôle de fait de la société cessionnaire à la date de la cession de leurs titres ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner le moyen tiré de l'importance des parts détenues par MM Pierre, Michel et Jacques X au cours de la période antérieure à la cession intervenue le 22 décembre 1989, le ministre est fondé à soutenir qu'en ayant estimé que MM Pierre, Michel et Jacques X ne contrôlaient pas, à cette même date, la société DFMA cessionnaire au sens des dispositions précitées de l'article 223 B du code général des impôts, le tribunal administratif a inexactement qualifié les faits soumis à son appréciation ;
Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur l'ensemble des moyens soulevés devant elle et le tribunal administratif ;
Considérant, en premier lieu, que les impositions en litige ayant été établies conformément à la loi fiscale, qui autorisait la réintégration des charges financières exposées par la société DFMA au titre des exercices 1997 à 2000, la circonstance que son application reviendrait à créer une inégalité entre cédants et actionnaires selon qu'ils sont unis par des liens familiaux est en tout état de cause sans incidence sur le bien-fondé desdites impositions ;
Considérant, en second lieu, que, compte-tenu de sa date, le paragraphe n° 50 de l'instruction n° 4 H-4-07 du 21 mars 2007 relatif au pouvoir de contrôle ne peut être invoqué sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'en énonçant que, pour l'application du dispositif de réintégration des charges financières, une personne contrôle également une société lorsqu'elle détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société, le paragraphe n° 94 de la documentation administrative n° 4 H-6623, qui énumère plusieurs hypothèses de contrôle de fait, n'ajoute pas à la loi fiscale ;
Sur les pénalités :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (…) » ;
Considérant que ni la constitution, par la société DFMA, de provisions en vue de faire face au risque de redressement procédant de la réintégration des charges financières en litige, ni le fait qu'elle a procédé à la déduction de ces charges financières au cours des exercices postérieurs à l'exercice au cours duquel elle a pris le contrôle de la société Léon Y ne sont de nature à établir sa volonté de se soustraire à l'impôt ; que, par suite, la contribuable est fondée à soutenir que l'administration n'apporte pas la preuve de sa mauvaise foi ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a prononcé la décharge, en principal, des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt mises à la charge de la société FTR ; qu'il est fondé à demander le rétablissement de la société FTR aux rôles supplémentaires de ces impositions, à l'exception des pénalités de mauvaise foi qui lui ont été appliquées ;
DÉCIDE :
Article 1er : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt auxquelles la société par actions simplifiée FTR a été assujettie au titre des exercices 1997 à 2000 sont remises à sa charge, à l'exception des majorations de mauvaise foi dont ces cotisations supplémentaires étaient assorties.
Article 2 : Le jugement n° 0304190-0404632 du Tribunal administratif de Lille du
1er décembre 2005 est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.
Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et à la société par actions simplifiée FTR.
N°06DA00538
