Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Rougnon a demandé au tribunal administratif d'Amiens d'arrêter le solde du lot n° 10 du marché de restructuration et d'extension du centre hospitalier Laennec à Creil à la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes et de condamner le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser une somme de 921 704,49 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal majoré des intérêts moratoires à compter du 24 juillet 2013 et de la capitalisation de ces intérêts.
Par un jugement n° 1503261 du 2 février 2018, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande.
La société Axima Concept a demandé au tribunal administratif d'Amiens de condamner le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser une somme de 283 080,48 euros hors taxes augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée en vigueur à la date du jugement au titre de l'exécution du lot n° 10 du marché de restructuration et d'extension du centre hospitalier Laennec à Creil. Elle demandait également la condamnation du même groupe hospitalier à lui verser les sommes hors taxes, augmentées de la valeur ajoutée à la date du jugement, respectivement de 158 140 euros en raison des fautes commises par le maître d'ouvrage et du bouleversement de l'économie du marché, de 61 589,75 euros au titre de travaux supplémentaires, de 24 077,14 euros au titre du surcoût du compte prorata du fait de la prolongation du marché, de 978 995 euros en indemnisation du préjudice résultant de la résiliation des phases 2 et 3 du marché et de 42 383,55 euros au titre de l'actualisation et de la révision des sommes demandées. Elle demandait aussi à être déchargée de la somme de 700 026,90 euros qui lui a été imputée sur le solde du lot n° 10. Elle demandait enfin la condamnation du groupe hospitalier à lui verser les intérêts moratoires sur les sommes demandées à compter du 24 juillet 2013.
Par un jugement n° 1503233 du 2 février 2018, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :
I. Par une requête enregistrée sous le n° 18DA00691 le 4 avril 2018, un mémoire récapitulatif enregistré le 26 novembre 2019 et un mémoire enregistré le 13 avril 2021 ainsi qu'un mémoire non communiqué enregistré le 17 mai 2021 à 10 h 07, la société Rougnon, représentée par Me D... C..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1503261 ;
2°) d'arrêter le solde du lot n° 10 à la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes ;
3°) de condamner le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à verser au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même, la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal majoré des intérêts moratoires à compter du 24 juillet 2013 et de la capitalisation des intérêts, la première fois un an plus tard. A défaut, elle demande la condamnation du groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser la somme de 921 704,49 euros hors taxes assortie des intérêts et de la capitalisation tels que demandés à titre principal ;
4°) de mettre à la charge du groupe hospitalier public du sud de l'Oise la somme de 40 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier.
II. Par une requête enregistrée le 9 avril 2018 sous le n° 18 DA00728, la société Axima concept, représentée par la société civile professionnelle Lebègue-Pauwels-Derbise, demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1503233 ;
2°) d'arrêter le solde du lot n° 10 à la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes ;
3°) de condamner le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à verser au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même, la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal majoré des intérêts moratoires à compter du 24 juillet 2013 et de la capitalisation des intérêts, la première fois un an plus tard. A défaut, elle demande la condamnation du groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser la somme de 1 573 902,18 euros hors taxes, assortie des intérêts et de la capitalisation tels que demandés à titre principal ;
4°) de mettre à la charge du groupe hospitalier public du sud de l'Oise la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;
- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Denis Perrin, premier conseiller,
- les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public ;
- et les observations de Me D... C... pour la société Rougnon et de Me B... A... pour le groupe hospitalier public du sud de l'Oise.
Considérant ce qui suit :
1. Les requêtes n° 18DA00691 et n° 18DA00728 présentent les mêmes questions et portent sur le solde du même marché. Il y a lieu de les joindre par un seul arrêt.
2. Le centre hospitalier Laennec de Creil, aujourd'hui partie du groupe hospitalier public du sud de l'Oise, a décidé la restructuration et l'extension de ses locaux. Dans ce cadre, le groupement constitué par les sociétés Axima concept, mandataire, et Rougnon a été attributaire du lot n° 10 " chauffage-ventilation-désenfumage et synthèse " par acte d'engagement du 10 mars 2010. Le décompte général a été notifié au groupement le 16 décembre 2014. Le groupement a formé une réclamation contre ce décompte. Chacun des membres du groupement a alors saisi le tribunal administratif d'Amiens. La société Rougnon relève appel du jugement n° 1503261 du 2 février 2018 par lequel ce tribunal a rejeté sa demande comme irrecevable. La société Axima concept relève également appel du jugement n° 1503233 du même jour qui a rejeté sa demande pour le même motif.
Sur l'intervention de la société Axima concept dans le dossier n° 18DA00691 :
3. La société Axima concept, en tant que membre du groupement solidaire formé avec la société Rougnon pour le marché, a intérêt à soutenir la requête de la société Rougnon notamment en ce qu'elle vise à ce que soit fixé le solde du marché dont le groupement était attributaire. Par suite son intervention doit être admise.
Sur l'intervention de la société Rougnon dans le dossier n° 18DA00728 :
4. La société Rougnon, en tant que membre du groupement solidaire du marché, formé avec la société Axima concept a de même intérêt à soutenir la requête de cette société, notamment en ce qu'elle vise à ce que soit fixé le solde du marché. Par suite son intervention doit aussi être admise.
Sur la fin de non-recevoir opposée aux conclusions d'appel de la société Axima concept :
5. Le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise soutient que les conclusions en cause d'appel de la société Axima concept tendant à ce qu'il soit condamné à payer au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même, les sommes de 700 026,9 euros hors taxes, correspondant aux pénalités et de 2 495 606,66 euros hors taxes sont nouvelles en appel.
6. S'agissant des pénalités appliquées par le maître d'ouvrage au solde du marché, la demande de première instance de la société Axima concept concluait en premier lieu à l'annulation des retenues pratiquées par le maître d'ouvrage et à la réintégration de la somme correspondante de 700 026,9 euros hors taxes dans le décompte général du lot attribué au groupement. Les conclusions en appel de la société Axima concept, relatives aux pénalités, qui sont identiques à celles présentées en première instance, ne sont donc pas nouvelles en appel et la fin de non-recevoir doit en conséquence être écartée sur ce point.
7. S'agissant de la demande de condamnation du groupe hospitalier à verser la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même, le cumul des sommes demandées par Axima concept en première instance s'élevait à la somme de 1 548 265,92 euros, outre que leur versement était demandé au profit uniquement d'elle-même et non du groupement, représentait un total inférieur à la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes demandée en appel à titre principal. Par suite, les conclusions d'appel de la société Axima concept qui excèdent le montant de l'indemnité chiffrée en première instance, sans que cette augmentation soit justifiée par des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement, doivent donc être rejetées comme irrecevables pour leur fraction qui excède le montant de l'indemnisation demandée en première instance.
Sur l'irrecevabilité des conclusions d'appel de la société Rougnon tendant au paiement au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même de la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes :
8. En première instance, la société Rougnon se bornait à demander le paiement à elle-même de la somme de 921 704,49 euros hors taxes. Par suite, ses conclusions en cause d'appel tendant à la condamnation du groupe hospitalier à verser la somme de 2 495 606,66 euros hors taxes au groupement ou à titre subsidiaire à elle-même excèdent le montant de l'indemnité chiffrée en première instance, sans que cette augmentation soit justifiée par des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement. Ces conclusions sont donc irrecevables pour ce motif.
Sur la régularité du jugement n° 1503261 :
9. Les entreprises ayant formé un groupement solidaire sont réputées se représenter mutuellement dans toutes les instances relatives aux obligations attachées à l'exécution du marché dont elles sont titulaires. Par suite, une requête introduite par l'un des membres du groupement doit en principe être regardée comme présentée au nom et pour le compte de tous les membres. Cette représentation mutuelle cesse lorsque les codébiteurs solidaires, présents dans une même instance, formulent des conclusions divergentes.
10. Il résulte de l'instruction et notamment de l'acte d'engagement que les sociétés Axima concept et Rougnon ont constitué un groupement par lequel elles s'engageaient à exécuter solidairement les travaux du lot n° 10 du marché attribué à ce groupement. Si cet acte d'engagement comportait une répartition des paiements entre les deux membres du groupement, il ne comprenait pas d'attribution des missions de chacune des sociétés permettant de considérer qu'elle n'avait pas souscrit d'engagement solidaire de mener à bien ce marché. Or, la société Rougnon a saisi, le 5 novembre 2015, le tribunal administratif d'Amiens afin qu'il arrête le solde de ce marché. Bien qu'elle ne soit pas le mandataire du groupement, elle était donc censée, en application des principes rappelés au point 9, agir pour le compte du groupement. Or, le tribunal administratif d'Amiens n'a pas statué, dans le jugement contesté sur le solde du marché. Par suite, la société Rougnon est fondée à soutenir que le tribunal administratif d'Amiens a omis de statuer sur le solde du marché, entachant son jugement d'irrégularité sur ce point.
11. Par ailleurs, la société Rougnon avait également saisi, par la même demande, ce tribunal afin qu'il condamne le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser la part lui revenant du solde de ce marché. Si cette partie des conclusions était formulée uniquement pour le propre compte de la société Rougnon et non dans l'intérêt du groupement, il résulte du principe rappelé au point 9 que le tribunal administratif d'Amiens aurait dû considérer que cette demande était présentée au nom et pour le compte du groupement. La circonstance que la société Axima concept ait saisi le même tribunal, deux jours auparavant, le 3 novembre 2015, d'une demande visant uniquement à ce que le groupe hospitalier public du sud de l'Oise soit condamné à lui verser la part du solde du marché lui revenant n'était pas de nature à entraîner l'irrecevabilité de la demande de la société Rougnon dès lors que celle-ci devait être regardée comme agissant pour le compte du groupement. Par ailleurs, les conclusions de la société Axima concept n'étaient pas divergentes de celles de la société Rougnon, comme le faisaient valoir les mémoires en intervention de chacune de ces sociétés, produits dans l'instance engagée par l'autre membre du groupement. Enfin, la résiliation du contrat n'étant que partielle, la solidarité perdurait et ne privait donc pas la société Rougnon de saisir au nom et pour le compte du groupement, le juge du contrat. Par suite, la société Rougnon est également fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif d'Amiens a rejeté comme irrecevable sa demande d'indemnisation. Il s'ensuit que le jugement attaqué est irrégulier et doit être annulé. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Rougnon devant le tribunal administratif d'Amiens, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen d'irrégularité soulevé par cette société.
Sur la régularité du jugement n° 1503233 :
12. Le jugement contesté a rejeté la requête de la société Axima concept comme irrecevable au motif que cette société demandait, en son nom propre, le versement de la seule part lui revenant du solde du marché et n'entendait pas agir au nom du groupement solidaire pour solliciter le solde global du marché.
13. La demande de première instance de la société Axima concept sollicitait d'abord, ainsi qu'il a été dit au point 6 que les retenues opérées par le maître d'ouvrage pour un montant de 700 026,9 euros, soient réintégrées dans le décompte général du lot n° 10. Elle se présentait, par ailleurs, selon ses propres termes, comme une contestation du décompte général arrêté par le maître d'ouvrage, reprenant les termes de la réclamation présentée au nom du groupement par la société Axima concept en tant que mandataire, le 3 février 2015. Si cette demande de première instance concluait, après suppression dans le décompte des pénalités, au paiement à la société Axima concept " pour ce qui la concerne " par le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise, des sommes lui revenant, il est constant que l'acte d'engagement comprenait en annexe, la répartition des paiements entre les membres du groupement. Dès lors, en application des principes rappelés au point 9, il revenait au tribunal administratif d'Amiens de considérer que la demande présentée par l'un des membres du groupement, au surplus en l'occurrence son mandataire, devait être regardée comme présentée au nom et pour le compte de tous les membres du groupement. Il lui appartenait ensuite de fixer le solde du marché, comme cela lui était expressément demandé. Il lui était par ailleurs loisible, la répartition des paiements étant annexée à l'acte d'engagement du marché, de condamner le maître d'ouvrage à verser au membre du groupement solidaire qui l'avait saisi, la part du solde lui revenant, dans la mesure où les conclusions de ce membre, conformes à cette répartition des paiements n'étaient pas divergentes de celles de l'autre membre du groupement. Au surplus, en l'espèce l'autre membre du groupement, la société Rougnon, avait présenté au tribunal administratif d'Amiens, une requête distincte enregistrée le 5 novembre 2015, soit deux jours après l'enregistrement de la requête d'Axima concept qui demandait également d'arrêter le solde du marché et dont les conclusions de condamnation du maître d'ouvrage étaient convergentes avec celles d'Axima concept. Il résulte de ce qui précède que la société Axima concept est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande comme irrecevable. Par suite, le jugement attaqué doit être annulé. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Axima concept devant le tribunal administratif d'Amiens.
Sur les fins de non-recevoir opposées en première instance aux demandes de la société Rougnon :
14. Le groupe hospitalier public du sud de l'Oise soutenait dans ses dernières écritures de première instance que la demande de la société Rougnon était insuffisamment motivée. Toutefois, cette demande de première instance comprenait des conclusions, notamment en vue d'arrêter le solde du marché et comportait des moyens tant pour contester le montant des pénalités retenues dans le décompte que pour demander le paiement de sommes supplémentaires. Par suite, cette fin de non-recevoir opposée en première instance ne peut qu'être écartée.
15. Le groupe hospitalier public du sud de l'Oise réitère en cause d'appel que les demandes de la société Rougnon font double emploi avec la demande de la société Axima concept et conduirait à le condamner à payer deux fois les mêmes sommes en méconnaissance du principe qu'une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas. Il appartient toutefois au juge administratif, saisi d'une contestation du décompte général, de fixer le solde de ce décompte et le cas échéant de condamner le maître d'ouvrage à régler la différence, si elle est positive, entre ce solde et le montant qu'il avait initialement arrêté au titulaire du marché. Dans le cas d'un groupement solidaire, le paiement du solde échoit au groupement. La circonstance, comme en l'espèce, que le juge administratif soit saisi par deux demandes distinctes ne peut donc avoir pour effet de condamner la personne publique à payer deux fois la même somme, le juge du contrat s'assurant de la convergence des conclusions des membres d'un groupement solidaire, s'il prononce une condamnation au profit de ceux-ci sur la base d'une répartition des paiements annexée à l'acte d'engagement. La fin de non-recevoir opposée par le groupe hospitalier public en première instance et réitérée en appel ne peut donc qu'être écartée.
Sur la fin de non-recevoir opposées aux demandes de la société Axima concept :
16. Le groupe hospitalier public du sud de l'Oise soutient également que la demande de la société Axima concept est irrecevable en ce qu'elle fait double emploi avec la demande de la société Rougnon et conduirait à la condamner à payer deux fois les mêmes sommes. Pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 15, la fin de non-recevoir opposée pour ce motif par le groupe hospitalier public aux conclusions de la société Axima concept ne peut donc qu'être écartée.
Sur le solde du marché :
En ce qui concerne les pénalités :
17. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.
S'agissant du retard dans l'exécution des travaux :
18. Aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par le décret du 21 janvier 1976 et applicable au marché : " Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. " et aux termes de l'article 4. 3 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Les dispositions suivantes sont appliquées pour chaque phase, à l'Entrepreneur titulaire ou à l'Entrepreneur mandataire du groupement, en cas de retard, dans l'exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d'exécution élaboré et éventuellement modifié comme il a été indiqué au 4.1.2 a) ci-avant. /.../ 4.3.1 - Retard sur le délai contractuel d'exécution / Il est fait application de la pénalité journalière indiquée au 4.3.4 ci-après. /.../ 4.3.2 - Retard sur les délais particuliers correspondant aux interventions successives autres que la dernière de l'Entrepreneur sur le chantier et de remise des plans d'exécution. / Du simple fait de la constatation d'un retard par le Maître d'oeuvre, l'Entrepreneur encourt la retenue journalière provisoire indiquée au 4.3.4 ci-après. / Cette retenue est transformée en pénalité définitive si l'une des deux conditions suivante est remplie : / Ou l'Entrepreneur n'a pas achevé les travaux qui lui incombent dans le délai d'exécution propre à son lot, par phase. / Ou l'Entrepreneur, bien qu'ayant terminé ses travaux dans ce délai, a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des travaux relatifs aux autres lots, par phase. ".
19. Le groupe hospitalier se fonde principalement sur un rapport du titulaire de la mission ordonnancement-pilotage-coordination pour réclamer des pénalités de retard au groupement Axima concept-Rougnon. Ce rapport note des retards cumulés en cours d'exécution des travaux des différentes entreprises dont 886 jours pour le groupement en charge du lot n° 10. Il calcule les pénalités en effectuant un prorata entre ces retards cumulés et le retard réel de fin des travaux pour toutes les entreprises qu'il chiffre à 72 jours pour en déduire des pénalités de 13,21 jours à charge du groupement. Ce calcul théorique ne se fonde donc pas sur des retards précisément datés et constatés par le maître d'oeuvre. Par ailleurs, le groupe hospitalier a mis à la charge du groupement une pénalité de 66,15 jours au lieu des 13,21 jours proposés par le titulaire de la mission ordonnancement-pilotage-coordination, en se fondant sur le rapport du maître d'oeuvre sans que ce nombre de jours ne soit non plus justifié. Pour la première fois en cause d'appel, le groupe hospitalier produit des comptes rendus des réunions de coordination du chantier qui notent des retards sur le lot n° 10 en cours d'exécution de travaux. Toutefois, ces éléments, pas plus que les autres pièces du dossier, ne permettent de démontrer que le groupement a perturbé la marche du chantier ou provoqué des retards dans le déroulement des travaux des autres lots, conditions posées par les stipulations du contrat rappelées au point 18 pour transformer une retenue en pénalité définitive. Par ailleurs, le rapport final du titulaire de la mission ordonnancement-pilotage-coordination, comme les autres pièces du dossier, ne démontre pas que le groupement n'ait pas achevé les travaux dans le délai contractuel, qui avait été fixé, la dernière fois au 15 février 2013. Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas établi que le groupement Axima concept-Rougnon soit à l'origine de retards devant donner lieu à la perception de pénalités en application des stipulations citées au point 18. Chacune des sociétés du groupement est donc fondée à soutenir que cette pénalité ne doit pas venir en déduction du solde du marché. Par suite, la somme de 565 826,9 euros hors taxes de retenues de pénalités doit être supprimée du décompte général du lot n° 10.
S'agissant du retard dans la remise du dossier d'exécution des ouvrages :
20. Aux termes de l'article 4.5 du cahier des clauses administratives particulières applicables au marché : " Les plans, notices de fonctionnement et d'entretien seront fournis /.../ obligatoirement le jour de la réception (par dérogation à l'article 40 du cahier des clauses administratives générales /.../ Le non-respect de cette date sera sanctionné par une pénalité de 300 euros hors taxes par jour calendaire de retard en dérogation à l'article 20.6 du cahier des clauses administratives générales /.../ ".
21. La réception a été prononcée avec réserves le 27 juin 2013 et le groupe hospitalier soutient en défense que le dossier des ouvrages exécutés devait être remis pour le 30 juin 2013. Or, la société Axima concept se contente d'indiquer qu'elle a transmis ce dossier le 25 juillet 2013. Au surplus, un courrier du 27 juillet 2013 du maître d'oeuvre a informé la société Axima concept que le dossier reçu n'était que partiel et que la société Rougnon n'avait pas remis ses documents. Aucun des membres du groupement ne vient contredire les assertions sur ce point du groupe hospitalier. Par suite, ces membres ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le maître d'ouvrage a imputé une pénalité de 7 800 euros hors taxes au débit du groupement dans le décompte général du lot n° 10.
S'agissant du retard dans la production des devis :
22. Aux termes de l'article 4.3.6 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " (...) Pénalités pour retard dans la fourniture de devis de travaux modificatifs par rapport à la date fixée par le maître d'oeuvre au compte rendu de chantier : par jour calendaire 200 euros hors taxes. ".
23. Pour établir le montant de cette pénalité, le groupe hospitalier produit un tableau récapitulant les dates auxquelles les devis ont été demandés et les dates de leur production. Il fournit également pour la première fois en cause d'appel, les fiches de travaux modificatifs qui justifient de ces dates. Aucun des membres du groupement ne remet en cause ces éléments. Si la société Axima soutient que le grand nombre de fiches de travaux modificatifs au cours du chantier est à l'origine du retard de celui-ci, cette circonstance, au demeurant non établie, est sans incidence sur les pénalités dues en application des stipulations rappelées au point 22 en cas de retard dans la production des devis. Il en est de même de la notification tardive des fiches de travaux modificatifs validant les devis qui ne saurait exonérer le groupement des pénalités pour remise tardive des devis. Par suite, ces membres ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le maître d'ouvrage leur a imputé une pénalité de 121 200 euros hors taxes dans le solde du lot n° 10.
S'agissant de l'absence aux réunions de maîtrise d'oeuvre et de coordination :
24. Aux termes de l'article 4.3.6 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " En cas d'absence à un rendez-vous de chantier ou d'un retard supérieur à 30 minutes à une réunion de chantier, d'études, de coordination, une visite de chantier ou une convocation du Maitre d'oeuvre ou de l'ordonnancement-pilotage-coordination, l'entrepreneur subira une pénalité égale à 400 euros hors taxes. (...) ".
25. Le groupe hospitalier produit les comptes-rendus des réunions de coordination qui attestent de l'absence du mandataire du groupement à dix réunions, sans qu'aucun des membres du groupement ne remette en cause ces éléments. La pénalité de 4 000 euros appliquée à ce titre par le maître d'ouvrage est donc justifiée. En revanche, le groupe hospitalier ne produit que deux comptes-rendus de réunions de maîtrise d'oeuvre qui mentionnent une absence de la société Axima,concept alors que le décompte retenait son absence à trois réunions et que les membres du groupement font valoir que le groupe hospitalier n'établit pas la réalité des faits à l'origine des pénalités. Par suite, chacun des membres du groupement est uniquement fondé à soutenir que le montant de la pénalité pour absences aux réunions doit être réduit de la somme de 400 euros hors taxes.
26. Il résulte de ce qui a été dit aux points 17 à 25 que le montant des pénalités à prendre en compte dans le solde du marché doit être fixé à la somme de 133 800 euros hors taxes, en lieu et place de la somme de 700 026,9 euros hors taxes, initialement retenue par le groupe hospitalier public du sud de l'Oise dans le décompte général.
En ce qui concerne l'allongement de la durée du chantier :
27 Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.
28. Aucun des membres du groupement n'établit que le groupe hospitalier ait commis une faute dans l'estimation des besoins ou dans la conception du lot confié au groupement, alors qu'il n'est pas sérieusement contesté que la résiliation des phases 2 et 3 qui a contribué à l'allongement du chantier résulte d'une remise en cause du projet en cours d'exécution par l'agence régionale de santé. Par ailleurs, si les membres du groupement se plaignent des incessantes modifications du chantier, il n'est pas contesté que ces modifications qui résultent d'une décision de l'agence régionale de santé et non du maître d'ouvrage, ont donné lieu à une rémunération du groupement au-delà du prix forfaitaire du marché par la prise en compte de travaux modificatifs. Ce volume de travaux a ainsi permis d'accroître le chiffre d'affaires du groupement, au-delà de ce qu'il avait initialement prévu. Les membres du groupement ne sauraient donc, en tout état de cause, réclamer l'indemnisation de la prolongation du chargé d'affaires, des chefs de chantier, de la secrétaire et de la base vie, dont le coût a nécessairement été pris en compte au titre de ces travaux supplémentaires.
29. Même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c'est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du marché. En l'espèce, les membres du groupement ne démontrent pas en tout état de cause que les surcouts allégués bouleversaient l'économie du marché. Par suite, les membres du groupement ne sont pas fondés à soutenir que le solde du marché devait comprendre une indemnisation sur le fondement de la responsabilité pour faute du maître d'ouvrage ou sur celui des sujétions imprévues. Dès lors, il n'y a pas lieu, non plus de faire droit à leur demande au titre de l'augmentation du compte prorata du chantier.
En ce qui concerne les travaux supplémentaires :
30. La société Axima concept fait d'abord valoir qu'elle a émis, en tant que mandataire du groupement, des réserves sur les ordres de service 24, 25, 27, 28, 38 et 53 et que le décompte aurait dû comprendre les sommes réclamées à ce titre. Toutefois, ainsi que l'oppose le groupe hospitalier en défense, sans qu'il y soit répliqué, la société Axima concept n'établit pas, par la seule commande passée à son sous-traitant pour les synthèses, la société Arobat, la réalité des réalisations supplémentaires effectuées au-delà de ce qu'avait validé le maître d'oeuvre. De même, elle ne justifie pas de la réalité du surcoût du raccordement provisoire de la chaufferie, dont elle demande également l'indemnisation. Sa demande à ce titre ne peut donc qu'être rejetée.
31. La société Axima concept et la société Rougnon réclament ensuite le paiement de travaux indispensables non validés par ordre de service. Toutefois, ces sociétés ne démontrent pas ces travaux étaient indispensables à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art. C'est en particulier le cas du déplacement du groupe froid, que la société Axima concept réclame spécifiquement à ce titre et qu'elle chiffre à la somme de 4 928 euros hors taxes. Cette demande doit être rejetée.
En ce qui concerne la résiliation partielle :
32. Les sociétés Axima concept et Rougnon réclament l'indemnisation des préjudices résultant de la décision du maître d'ouvrage du 18 mai 2011 de résilier la création du parking de quatre-vingt places au titre de la phase 1 et de l'ensemble des phases 2 et 3 du marché.
33. En cas de résiliation pour motif d'intérêt général, le cocontractant a droit à la réparation de l'intégralité du dommage subi du fait de la résiliation, lequel comprend d'une part les pertes subies du fait de la fin anticipée du contrat et d'autre part, les bénéfices nets, avant impôt sur les sociétés, dont il a pu être privé pour la période du contrat restant à couvrir.
34. En premier lieu, les deux sociétés réclament en application des principes rappelés au point 33, la perte d'amortissement de ses frais généraux. Toutefois, la marge nette sur le marché est calculée par déduction du montant du marché, de l'ensemble des charges de celui-ci. Elle comprend donc déjà l'amortissement des frais généraux de la société. Par ailleurs, pour justifier du pourcentage des frais généraux dont elle demande la prise en compte, la société Axima concept produit une attestation d'un expert-comptable relative aux comptes de cette société pour 2019 et non aux charges du marché résilié en 2011. Par suite, la demande d'indemnisation de la perte d'amortissement des frais généraux ne peut qu'être rejetée.
35. En deuxième lieu, la société Axima concept soutient que son sous-traitant, la société Arobat, chargée de la synthèse, a été confronté à une perte soudaine de son activité du fait de la résiliation partielle. Toutefois, le courrier adressé par cette société se contente d'indiquer que trois personnes chargées de faire des études pour ce marché, ont été brutalement privées de travail en raison de la résiliation, sans justifier que ces trois personnes n'auraient pu être redéployées sur d'autres contrats de la société, ni que les études nécessaires pour les phases 2 et 3 les auraient employées à plein temps pendant trois mois, base du préjudice réclamé. La société Axima concept ne démontre donc pas une perte subie de son sous-traitant à ce titre.
36. En troisième lieu, si la société Axima concept soutient que la diminution du montant total du marché a entraîné une augmentation des prix de ses fournisseurs, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses dires. Sa demande à ce titre ne peut qu'être écartée.
37. En quatrième lieu, si la société Axima concept comme la société Rougnon réclament le paiement des frais déjà engagés pour les phases 2 et 3 du marché, notamment celui des études déjà réalisées à la date de la résiliation pour les phases 2 et 3, elles ne justifient pas des sommes ainsi réclamées, alors qu'en application de l'article 46.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par le décret du 21 janvier 1976 et applicable au marché, les constatations relatives aux parties d'ouvrages exécutés doivent être constatées par procès-verbal contradictoire en cas de résiliation. Par suite, la demande à ce titre doit également être rejetée.
38. Enfin, en cinquième lieu, le groupement a droit à l'indemnisation du manque à gagner constitué, ainsi qu'il a été rappelé au point 33 par le bénéfice net sur la partie du marché qui a été résiliée. La société Rougnon et la société Axima concept soutiennent que le taux de marge sur ce chantier était de 7,75 %. Toutefois, pour en justifier, la société Axima concept se borne à produire une feuille de calcul dont aucun des éléments n'est établi par des éléments probants malgré la mesure d'instruction en ce sens ordonnée par la cour. De même, la société Rougnon n'a pas non plus fourni les éléments précis permettant de justifier ses prétentions. Le groupe hospitalier fait valoir, pour sa part, que le taux de 7,75 % apparaît excessif au regard des résultats des entreprises du bâtiment et des travaux publics de second oeuvre dont la marge nette s'établissait à 1,3 % en 2011 selon une revue spécialisée sur le secteur. Par suite, compte tenu que le montant des phases 2 et 3 du marché après déduction des travaux supplémentaires ajoutés à la phase 1 en raison de la résiliation est de 5 882 608,99 euros hors taxes, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner en l'évaluant à la somme de 76 474 euros hors taxes. Cette indemnisation ne résulte pas des modalités dont les parties étaient convenues pour assurer l'équilibre économique du contrat, ne constitue pas la contrepartie directe et la rémunération d'une prestation de services individualisable mais a pour objet de réparer le préjudice subi par le bénéficiaire du versement du fait de la résiliation unilatérale de ce contrat. Il n'y a donc pas lieu de lui appliquer la taxe sur la valeur ajoutée.
Sur l'actualisation et la révision des prix :
39. L'actualisation et la révision des prix prévus par les documents contractuels ont pour objectif de garantir l'évolution dans le temps de la rémunération du cocontractant en cas de report du démarrage des travaux ou en cas de retard dans leur achèvement, ils s'appliquent donc nécessairement aux prestations effectuées et ne peuvent concerner des indemnisations pour le préjudice résultant de travaux prévus et non réalisés. Par suite, le présent arrêt rejetant les demandes d'augmentation des travaux effectués, les demandes des sociétés Rougnon et Axima concept d'actualisation et de révision des prix ne peuvent qu'être rejetées.
40. Le montant du décompte général du marché du lot n° 10 " chauffage-ventilation-désenfumage et synthèse " a été initialement fixé à la somme de 9 992 830,55 euros toutes taxes comprises, et compte-tenu d'acomptes déjà versés s'élevant à la somme de 10 354 293,2 euros, le solde en avait été fixé pour le groupe hospitalier à la somme négative de 361 462,65 euros à charge du groupement. Mais il résulte de tout ce qui précède, et notamment de ce que le montant des pénalités à déduire doit être limité à la somme de 133 800 euros mentionnée au point 26 et donc réduit de 566 226,9 euros et que le montant des paiements doit être augmenté de l'indemnisation du manque à gagner chiffré à 76 474 euros au point 38, le solde du marché du lot n° 10 doit donc être fixé à la somme positive de 281 238,25 euros toutes taxes comprises, au profit du groupement.
Sur les demandes de condamnation au profit des membres du groupement :
41. Le solde créditeur du groupement implique qu'il soit fait droit aux demandes subsidiaires de condamnation formulées par les deux membres du groupement dans la limite de ce solde et compte tenu de la répartition des paiements fixés dans l'acte d'engagement. Par suite, le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise est condamné à payer la somme de 111 932,82 euros toutes taxes comprises à la société Rougnon et celle de 169 305,43 euros toutes taxes comprises à la société Axima concept.
Sur les intérêts :
42. Il y a lieu de faire droit aux conclusions de ces sociétés tendant à ce que ces sommes portent intérêts moratoires. Les documents contractuels fixent le taux des intérêts moratoires uniquement s'agissant du paiement des acomptes mais pas pour le paiement du solde du marché. Aux termes de l'article 98 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. Toutefois, pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, cette limite est de 50 jours. / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article. ". En application de ce principe, la condamnation de la personne publique à payer une somme due à son cocontractant porte intérêts de plein droit et sans autre formalité au taux prévu par le code des marchés publics et ses textes d'application, même si le juge du contrat n'est saisi que d'une demande d'intérêt au taux légal. Aux termes de l'article 5 du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, dans sa rédaction applicable aux marchés dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 30 avril 2008 : " II. - Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. / A défaut de la mention de ce taux dans le marché, le taux applicable est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. " Il y a donc lieu de faire application de ces dispositions et de fixer en conséquence le taux des intérêts moratoires dans les conditions précisées ci-dessus.
43. Aux termes de l'article 1er du décret du 21 février 2002 précité, dans sa rédaction applicable au marché en cause : " (...) pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général et définitif /.../ La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par l'ordonnateur. A défaut, c'est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d'administrer la preuve de cette date ". ". Il n'est pas contesté que le groupement a formulé une réclamation préalable contre le décompte général qui lui avait été notifié, le 3 février 2015. Les intérêts moratoires commenceront donc à courir à compter de cette date, à laquelle le paiement des sommes contestées a été réclamé pour la première fois. Ces intérêts seront capitalisés la première fois, le 4 février 2016, date à laquelle une année entière d'intérêts est due, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les frais liés à l'instance :
44. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés Rougnon et Axima concept, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de cet établissement hospitalier la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Rougnon et non compris dans les dépens ainsi qu'une somme identique au titre des frais de la société Axima concept.
DÉCIDE :
Article 1er : L'intervention de la société Axima concept dans la requête n° 18DA00691 et celle de la société Rougnon dans la requête n° 18DA00728 sont admises.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif d'Amiens n° 1503233 du 2 février 2018 est annulé.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif d'Amiens n° 1503261 du 2 février 2018 est annulé.
Article 4 : Le solde du lot n° 10 " chauffage-ventilation-désenfumage et synthèse " du marché de restructuration-extension de l'hôpital de Creil est fixé à la somme de 281 238,25 euros toutes taxes comprises au crédit du groupement Axima concept-Rougnon.
Article 5 : Le groupe hospitalier public du sud de l'Oise est condamné à verser une somme de 111 932,82 euros toutes taxes comprises à la société Rougnon et une somme de 169 305,43 euros toutes taxes comprises à la société Axima concept, assortie dans les deux cas des intérêts moratoires au taux tel que fixé au point 42 du présent arrêt, à compter du 3 février 2015 et de la capitalisation de ces intérêts la première fois le 2 février 2016, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Article 6 : Le groupe hospitalier public du sud de l'Oise versera, à la société Rougnon, une somme de 2 000 euros et une somme identique à la société Axima concept au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la société Rougnon, à la société Axima concept et au groupe hospitalier public du Sud de l'Oise.
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N° 18DA00691, 18DA00728
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N°"Numéro"
