Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 23 janvier 2006 et rectifiée le 26 janvier 2006, présentée pour la société par actions simplifiée (SAS) BONNETERIE CEVENOLE, dont le siège est 1001 avenue de la République à Guilherand-Granges (07500), représentée par son représentant légal, venant aux droits de la société anonyme (SA) Pascal Valluit ;
La SAS BONNETERIE CEVENOLE demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 0204481-0204482, en date du 29 novembre 2005, du Tribunal administratif de Lyon, en tant qu'il a, en son article 6, rejeté le surplus de la demande de la SA Pascal Valluit tendant à la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997, ainsi que des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge de la totalité des retenues à la source auxquelles la SA Pascal Valluit a été assujettie au titre des exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997 ;
3°) de prononcer la décharge de la majoration de 5 % qui a été appliquée à la SA Pascal Valluit sur le fondement des dispositions de l'article 1731 du code général des impôts ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros, à lui verser en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- le jugement attaqué ne répond pas aux moyens relatifs à l'application de la convention fiscale franco-singapourienne du 9 septembre 1974 pour ce qui concerne les marges laissées à la société Osadax ;
- la convention fiscale franco-singapourienne du 9 septembre 1974 devait être appliquée en ce qui concerne les revenus distribués correspondant aux marges obtenues par la société Osadax sur les produits que lui vendait la société Pascal Valluit et aux remises sur les quantités vendues accordées par cette société à la société Osadax, s'agissant dans les deux cas d'ajustements des résultats fiscaux déconnectés de tout flux financier ; la société Osadax constituait en effet un établissement stable à Singapour, résident assujetti à l'impôt dans ce pays au sens de l'article 4-2 de ladite convention qui ne prévoit aucune retenue à la source au titre de revenus distribués au bénéfice d'un résident de Singapour ; en application de l'article 22 de la convention, les revenus non visés par la convention sont imposables exclusivement dans l'Etat de résidence du bénéficiaire ;
- la société Osadax était la bénéficiaire effective des revenus distribués au titre des marges et des remises sur quantités vendues ;
- l'administration fiscale ne démontre pas que les relations entre la société Osadax et les sociétés French Fashion Ltd., implantée à Hong-Kong, et New Island Developpement, implantée à Panama, ne relevaient pas d'une gestion et d'une pratique commerciale normales ; le contrôle fiscal diligenté à Singapour à l'encontre de la société Osadax, suite à la demande d'assistance présentée par l'administration française, n'a débouché que sur des rectifications peu significatives ;
- il est contesté que M. A gérait directement les comptes de la société Osadax depuis la France ; cette société constituait un établissement stable géré, administré et régulièrement fiscalisé à Singapour ;
- la société Osadax ne facturait aucune prestation à la société Pascal Valluit, les seules factures émises correspondant à des remises quantitatives sur les volumes achetés dans l'année ;
- la majoration de 5 % prévue à l'article 1731 du code général des impôts a été appliquée à la société Pascal Valluit dans des conditions contraires à la doctrine administrative 13 N-3-88 n° 87 du 6 mai 1988, qui prévoit que cette majoration ne s'applique pas dans le cas des impositions mises en recouvrement à la suite d'un contrôle ; cette doctrine est opposable à l'administration, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, s'agissant des intérêts et indemnités de retard qui constituent l'accessoire de l'imposition ; le refus d'appliquer cette doctrine est contraire au principe d'égalité de traitement des contribuables devant l'impôt ;
- cette majoration de 5 % n'est pas suffisamment motivée, la contribuable n'ayant pas été informée des motifs conduisant l'administration à ne pas appliquer sa doctrine ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 août 2006, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, tendant au rejet de la requête de la SAS BONNETERIE CEVENOLE ; le ministre fait valoir que M. A était l'unique intervenant dans la gestion de la société Osadax, dont il gérait les comptes bancaires et tenait la comptabilité depuis la France ; que la marge correspondant à la différence entre le chiffre d'affaires facturé par la société Pascal Valluit à la société Osadax et le chiffre d'affaires facturé par la société Osadax à la société French Fashion Ltd., d'un montant global de 196 391 405 francs pour les quatre années 1994 à 1997, n'était pas appréhendée par la société Osadax mais transférée systématiquement et immédiatement sur des comptes séparés à Genève ou Hong-Kong, puis sur les comptes de la société New Island Developpement Corporation au Panama ; que la société French Fashion Ltd. installée à Hong-Kong était l'importateur exclusif des produits de la société Pascal Valluit pour la Chine ; que les produits ne transitaient pas par la société Osadax et les revenus réalisés n'étaient pas rapatriés à Singapour ; que les dépenses de publicité et de transport prises en charge par la société Osadax et facturées par elle à la société French Fashion Ltd. étaient versées sur un compte à Genève qui ne servait qu'à cela et que seul M. A pouvait utiliser, puis également transférées sur un compte de la société New Island Developpement Corporation ; que les ristournes accordées par la société Pascal Valluit à la société Osadax, injustifiées, d'un montant global de 22 254 588 francs pour les quatre années, étaient également versées sur les comptes de la société New Island Developpement Corporation ; que les commissions versées à la société French Fashion Ltd., à hauteur de 12 % des affaires apportées, pour un montant de 55 348 505 francs pour les quatre années, ne correspondaient à aucune activité d'agent commercial et étaient transférées de la même façon d'abord sur un compte à Genève, puis sur les comptes de la société New Island Developpement Corporation ; que les factures correspondantes n'étaient ni comptabilisées ni déclarées par la société French Fashion Ltd. ; que les frais de gestion du budget de publicité (" management fees "), facturés à la société French Fashion Ltd. et répercutés à la société Pascal Valluit, pour un montant global de 2 913 130 francs pour les années 1995, 1996 et 1997, n'ont jamais été justifiés ; que les bénéfices réintégrés dans les comptes de la société Pascal Valluit, concernant la marge et les remises attribuées sous couvert de la société Osadax, constituaient des revenus distribués au profit de la société New Island Developpement Corporation, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; qu'en l'absence de convention fiscale avec Panama, c'est à juste titre que la société Pascal Valluit a été soumise à des retenues à la source sur le fondement du 2° de l'article 119 bis du code général des impôts ; que la société Osadax n'a servi que de paravent et n'a tiré aucun profit réel de ces opérations ; que la régularité de sa situation fiscale à Singapour reste donc sans incidence et la convention fiscale entre la France et Singapour invoquée par la société requérante n'est pas applicable ; que les pénalités infligées sur le fondement de l'article 1731 du code général des impôts sont suffisamment motivées, l'application des retenues à la source suffisant à motiver le retard dans le paiement de l'impôt ; que l'instruction administrative 13 N-3-88 ne peut être utilement invoquée s'agissant du bien fondé propre aux intérêts de retard ou majorations ; qu'une pénalité de 80 % pour manoeuvre frauduleuse aurait pu être appliquée ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 26 décembre 2006, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que les procédures diligentées à l'encontre de M. A pour abus de biens sociaux et fraude fiscale ont abouti à des ordonnances de non-lieu ; que les pièces annexées à la notification de redressement, saisies lors de visites domiciliaires, doivent être écartées, dans la mesure où la preuve n'est pas apportée de ce qu'elles sont issues du disque dur saisi ; que les faits allégués, s'agissant notamment des rapports entre les sociétés Pascal Valluit, Osadax et French Fashion Ltd., ne sont pas établis ; qu'aucune gestion anormale n'est établie ; que les opérations décrites étaient réelles ; que la société Pascal Valluit était la seule entreprise du secteur à fabriquer en France et vendre en Asie ; que les dépenses liées à la défense de la marque, à la lutte contre la contrefaçon et à la publicité étaient prises en charge par le groupe asiatique ; que les impositions sont déconnectées de toute réalité économique, les redressements correspondant à près de dix fois la marge réelle de la société Pascal Valluit ; qu'il y a eu confusion entre la marge de fabrication qui revient à cette dernière et la marge commerciale qui revient aux sociétés asiatiques ; qu'il n'y a eu aucun prélèvement personnel en dehors des rémunérations et dividendes déclarés ; que les retenues à la source en litige ne sont pas justifiées, dans la mesure où les montants imposés ont été totalement rapatriés en France pour payer les redressements en matière d'impôt sur les sociétés ; que l'application de retenues à la source dans ce cas constitue une sanction injustifiée et une atteinte aux biens, contraire à l'article 17 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 28 juin 1989 et à l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que les visites domiciliaires ne peuvent pas être valablement évoquées puisqu'une transaction est intervenue s'agissant de l'impôt sur les sociétés ; que le jugement est entaché d'erreur manifeste d'appréciation et de dénaturation des faits ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 17 octobre 2007, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que la lettre de l'interlocuteur départemental en date du 15 mars 1999 méconnaît le contenu de la charte du contribuable vérifié, le principe du contradictoire, les droits de la défense, le devoir de loyauté et le principe de confiance légitime, en ce qu'elle oppose à la société contribuable, en dehors de toute procédure prévoyant un procès verbal établi contradictoirement, des aveux d'évasion fiscale qui n'ont pas été faits et une acceptation des rehaussements et sanctions ; que la notification de redressement est insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que la réponse de l'administration aux observations de la société contribuable est également insuffisamment motivée et contraire à la charte, en ce qu'elle ne comporte pas une indication précise et chiffrée des redressements maintenus en matière de retenue à la source ; que l'administration a irrégulièrement refusé d'appliquer la cascade prévue à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ; que la majoration doit être déchargée en raison de la décharge de la retenue à la source en litige, en application de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 30 novembre 2007, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par le moyen supplémentaire que le vérificateur a méconnu les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales en omettant de préciser à la société contribuable les différentes options offertes quant aux modalités de traitement informatique des comptabilités informatisées ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 11 janvier 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que la demande d'entretien avec l'interlocuteur départemental, faite le 5 novembre 1998, n'était pas régulière en ce qu'elle était préalable à l'entretien avec le supérieur hiérarchique et la réponse aux observations ; qu'il n'est en tout état de cause pas contesté que les représentants de la société ont été reçus par l'interlocuteur départemental le 26 février 1999 et qu'un compte-rendu lui a été adressé par celui-ci le 15 mars 1999, alors même qu'il n'y était pas tenu ; que la motivation de la notification de redressement était suffisante ; que la motivation de la réponse aux observations était également suffisante, les redressements ayant été maintenus ; qu'il est suffisamment établi que les documents annexés à la notification de redressement sont issus du disque dur saisi ; qu'il n'est pas soutenu par l'administration que les sociétés étrangères en cause ne respectaient pas la législation de chaque pays ; qu'il n'y a pas atteinte au respect des biens ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 13 février 2008, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par le moyen supplémentaire que le groupe a été depuis totalement restructuré afin de ne plus encourir de critique ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 28 avril 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires qu'aucun traitement informatique n'a été possible, la société n'ayant pas respecté les dispositions prévues aux articles L. 13 et L. 102 B du livre des procédures fiscales en matière de conservation des données ; que la requérante n'apporte aucun élément de nature à expliciter en quoi il y aurait eu atteinte à ses biens ; que l'abandon des retenues à la source en cas de rehaussement accepté et de rapatriement des sommes en France serait contraire à la loi ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 23 juin 2008, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que l'administration ne démontre pas l'existence de revenus distribués, ainsi que cela lui incombe ; que les sociétés Osadax et French Fashion Ltd. se partageaient légitimement les marges commerciales, à distinguer des marges de fabrication qui revenaient à la SA Pascal Valluit ; que la société Osadax a déclaré à Singapour les marges dégagées sur ses achats à la société Pascal Valluit et sur ses ventes à la société French Fashion Ltd. ; qu'il n'est pas en soi anormal qu'un chef d'entreprise conserve dans son ordinateur personnel des éléments financiers et comptables relatifs à des implantations à l'étranger et qu'il ait la signature sur les comptes bancaires utilisés ; que la procédure est contraire aux dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en ce que les voies de recours pour contester les autorisations de visites domiciliaires et la saisie n'étaient pas conformes aux exigences de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que des traitements informatiques ont été faits tant par l'administration que par la société contribuable à la demande de l'administration ; qu'il n'est pas établi que la société Pascal Valluit ne dégageait pas des marges normales et que son dirigeant appréhendait la trésorerie de l'entreprise ; que la méthode de reconstitution des résultats de la SA Pascal Valluit est excessivement sommaire et viciée dans son principe ; que les documents annexés à la notification de redressement du 5 novembre 1998, sur lesquels l'administration a fondé les redressements, ne sont pas compostés, ne figurent pas au procès-verbal de visite et de saisie du 16 avril 1998, ni à aucun inventaire, ni au procès-verbal de restitution du 26 mai 1998 ; qu'en réintégrant les marges revenant aux sociétés de commercialisation en Asie, l'administration est parvenue à des résultats déconnectés de la réalité ; que la procédure de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales n'a pas été mise en oeuvre par le vérificateur alors qu'elle s'imposait ; que les marges de la société Pascal Valluit étaient normales, proches de celles réalisées par elle sur le marché français et équivalentes, voire supérieures, à celles réalisées par d'autres sociétés du secteur sur le marché asiatique, alors qu'elle n'assumait pas elle-même les risques d'impayés et de retour et que les quantités de produits fournis étaient très importantes ; que la SA Pascal Valluit n'avait pas investi en Asie et n'avait pas elle-même vocation à appréhender une marge commerciale ; que l'administration a refusé d'examiner la documentation préparée par l'entreprise pour justifier de la normalité de ses marges ; que les commissions versées correspondent à des prestations réelles de la société French Fashion Ltd. ; que les ristournes accordées avaient pour contrepartie la progression des ventes et reposaient sur des accords signés ; que la société Pascal Valluit a fait l'objet d'une sanction exorbitante et d'un traitement discriminatoire contraire à l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et à l'article 1er du premier protocole à cette convention ; qu'eu égard au rapatriement des sommes, en accord avec l'administration, la société a fait l'objet d'une double imposition ;
Vu l'ordonnance en date du 4 août 2008 prononçant la clôture de l'instruction au 5 septembre 2008 ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 1er septembre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par le moyen supplémentaire que, s'agissant de la procédure de visite et de saisie, il appartient à la société requérante de saisir le juge judiciaire compétent ;
Vu l'ordonnance du 5 septembre 2008 prononçant la réouverture de l'instruction ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 25 mai 2009, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par le moyen supplémentaire que les dispositions de l'article L. 80 A modifié sont applicables aux pénalités fiscales et au recouvrement ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 28 septembre 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que la doctrine invoquée s'agissant de la majoration de 5 % est destinée à éviter le cumul d'une majoration d'assiette et d'une majoration de recouvrement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que la procédure amiable prévue en cas de rapatriement des sommes n'est pas opposable en l'espèce dès lors que la convention fiscale passée entre la France et Singapour n'est pas applicable ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 20 septembre 2010, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, tendant aux mêmes fins que précédemment, tendant par ailleurs à ce que l'intervention de M. et Mme A soit admise et portant la demande de versement au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la somme de 3 000 euros, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires qu'elle s'est pourvue en cassation à l'encontre de l'ordonnance du premier président de la Cour d'appel de Nîmes, en date du 23 avril 2010, la déboutant de son action à l'encontre de la procédure de visite et saisie ; que la procédure de recours prévue à l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 reste contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est ainsi contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dans sa rédaction antérieure comme postérieure à l'article 164 de la loi du 4 août 2008 ; qu'il y a eu en l'espèce un détournement de la procédure de vérification en raison de la mise en oeuvre de visites domiciliaires pendant le cours des opérations de vérification, sur le fondement d'un rapport de vérification du 12 décembre 1997 établi dans le but de procéder à des redressements dans le cadre de la vérification en cours, alors que le respect du principe du contradictoire exclut la mise en oeuvre d'une opération de visite domiciliaire pour les besoins d'une vérification en cours ; que l'interlocuteur départemental a fait preuve de partialité ; que, subsidiairement, elle demande l'application de l'article 10 de la convention fiscale entre la France et la Malaisie du 24 avril 1975, qui limite les retenues à la source au taux de 15 %, dans la mesure où la société Osadax a son siège en Malaisie et où l'administration a mis en oeuvre une procédure d'échange de renseignements prévue par cette convention ; qu'elle demande la mise en oeuvre de la procédure amiable prévue, d'une part, à l'article 26 de la convention fiscale franco singapourienne et, d'autre part, à l'article 25 de la convention fiscale franco-malaisienne ; qu'elle demande la restitution des retenues à la source en litige sur le fondement d'une action en répétition de l'indu ; qu'elle demande l'application de la doctrine 13 L-1326 n° 58 s'agissant du bénéfice de la cascade ; que la majoration de 5 % encourt l'annulation sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
Vu le mémoire distinct, enregistré le 20 septembre 2010, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, qui demande à la Cour, à l'appui de la requête susvisée, de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution et la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et de l'article 187 du même code, qui édictent une retenue à la source sur les distributions des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, ainsi que de celles de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, qui organisent le mécanisme dit de la cascade ; elle soutient que ces dispositions, applicables au litige, sont susceptibles de créer une sanction injustifiée, une atteinte aux biens et une discrimination entre contribuables, prohibées par les articles 1, 6, 8, 16 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dans la mesure où elles ne prévoient pas une règle générale d'annulation et/ou de restitution de la retenue à la source appliquée sur des distributions en cas de rapatriement par le contribuable concerné des sommes réputées distribuées, fut-ce à la demande de l'administration fiscale ou en accord avec elle ; que le maintien d'une imposition lorsque les éléments constituant le fait générateur de l'impôt ont disparu est inéquitable ; que cette situation est discriminatoire dès lors que la loi fiscale ou la doctrine prévoient, pour d'autres impôts, leur restitution en cas d'opérations annulées, rescindées ou résiliées, lorsque les éléments constitutifs du fait générateur de l'impôt ont disparu ; que le mécanisme de la cascade ne permet dans ce cas qu'un dégrèvement limité de la retenue à la source et ne s'applique qu'à la situation très particulière des distributions au bénéfice d'associés ; que la mise en oeuvre de la doctrine administrative 14 F-1-06 n° 187, qui prévoit que " dès lors que la société accepte de procéder au rapatriement des sommes considérées comme constitutives d'un transfert de bénéfices, la retenue à la source notifiée ne sera pas maintenue ", reste à la discrétion de l'administration fiscale ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 22 novembre 2010, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, qui conclut à ce que l'examen de la question de la constitutionnalité posée ne soit pas transmise au Conseil d'Etat ; il soutient que, si les dispositions du 2 de l'article 119 bis et de l'article 187 du code général des impôts ont bien servi de fondement légal à l'application de la retenue à la source contestée, celles de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales n'étaient pas applicables aux faits de l'espèce ; qu'en effet, le bénéfice de la cascade prévu au 4ème alinéa de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales est expressément limité aux cas où les bénéficiaires domiciliés à l'étranger des revenus distribués sont associés ou actionnaires, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; que la condition tenant à ce que les dispositions contestées soient applicables au litige ou à la procédure n'est ainsi pas remplie en ce qui concerne l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante ne dénonce l'inconstitutionnalité des dispositions concernées qu'en tant qu'elles n'ont pas été complétées par une dispositions permettant le dégrèvement et/ou la restitution de la retenue à la source en cas de rapatriement par le contribuable des sommes réputées distribuées ; que le législateur n'était pas tenu d'adopter un régime particulier dans ce cas et le Conseil constitutionnel ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du législateur ; que la société requérante ne peut sérieusement invoquer la doctrine administrative pour démontrer l'inconstitutionnalité de dispositions législatives ; qu'elle ne précise pas en quoi les dispositions dont il s'agit porteraient en elles-mêmes atteinte aux articles 1, 6, 8, 16 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, dont elle n'indique ni les termes ni la portée ; que la demande formulée par la SAS BONNETERIE CEVENOLE est ainsi dépourvue de caractère sérieux ; que les dispositions du 2 de l'article 119 bis et de l'article 187 du code général des impôts ne comportent en eux-mêmes aucune sanction, mais prévoient seulement un impôt de substitution dans des hypothèses où des sommes normalement imposables échappent à l'impôt de droit commun ; qu'un éventuel refus d'appliquer le mécanisme de la cascade prévu à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales ne constitue pas davantage une sanction ; qu'en l'espèce, la société requérante n'a pas établi que le rapatriement des sommes invoqué a été effectué par le bénéficiaire réel des distributions ; qu'une fois acquittée, la retenue à la source ne peut en principe générer une créance et donc un bien pour la société qui l'a payée ; que le principe d'égalité n'oblige pas le législateur à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes ; que la différence de traitement opérée à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales entre bénéficiaires associés et non associés de la société distributrice ne crée aucune rupture d'égalité ou discrimination entre contribuables ; qu'au final aucune des conditions posées à l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 pour que soit transmise une question prioritaire de constitutionnalité n'est remplie en l'espèce ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 6 décembre 2010, présenté pour la SAS BONNETERIE CEVENOLE, par lequel celle-ci entend " préciser la question prioritaire de constitutionnalité posée ", tout en maintenant ses conclusions précédentes, par les mêmes moyens et par les moyens supplémentaires que les dispositions en litige du code général des impôts et du livre des procédures fiscales sont en outre contraires aux dispositions des articles 2, 13 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et que les impositions en litige présentent, dans les conditions sus-relatées, un caractère confiscatoire ;
Vu le mémoire complémentaire, enregistré le 24 janvier 2011, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
Vu le mémoire en défense complémentaire, enregistré le 11 février 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, tendant aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens et par le moyen supplémentaire qu'il n'y a eu en l'espèce aucun détournement de procédure ;
Vu l'ordonnance en date du 4 octobre 2011 prononçant la clôture de l'instruction au 21 octobre 2011 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Constitution ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 et l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention ;
Vu le code civil ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le livre des procédures fiscales ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution ;
Vu la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;
Vu le décret n° 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 novembre 2011 :
- le rapport de M. Montsec, président-assesseur ;
- les observations de Me Losappio, avocat de la SAS BONNETERIE CEVENOLE ;
- et les conclusions de M. Monnier, rapporteur public ;
- la parole ayant été donnée à nouveau à Me Losappio, avocat de la SAS BONNETERIE CEVENOLE ;
Considérant que, suite à la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, portant sur les exercices clos les 31 décembre 1994, 1995, 1996 et 1997, la SA Pascal Valluit, dont le siège social était situé à Guilherand-Granges (Ardèche) et exerçait une activité de fabrication et négoce d'articles de bonneterie, principalement sous la marque " Montagut ", s'est vue notifier, notamment, une retenue à la source, sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, s'agissant de revenus distribués bénéficiant à une personne n'ayant pas son domicile fiscal en France ; que, par jugement du 29 novembre 2005, le Tribunal administratif de Lyon, après avoir en son article 1er donné acte à la société de son désistement s'agissant des redressements appliqués en matière d'imposition sur les sociétés, a, en son article 2, déchargé la société d'une partie de la retenue à la source appliquée au titre de l'exercice clos en 1994, correspondant à des commissions versées à la société French Fashion Ltd., implantée à Hong Kong ; qu'en son article 3, ledit jugement a réduit le taux de la retenue à la source appliqué aux exercices clos en 1995, 1996 et 1997 de 25/75 à 25 % ; qu'en son article 4, il a réduit le taux des intérêts de retard appliqués au titre de l'exercice clos en 1994 de 27 à 26,25 % ; qu'après avoir déchargé la SA Pascal Valluit, en son article 5, de la différence entre les retenues à la source, pénalités et intérêts de retard auxquels elle avait été assujettie au titre des années 1994 à 1997 et ceux résultant des articles 2, 3 et 4, le jugement a, en son article 6, rejeté le surplus des demandes de la SA Pascal Valluit ; que la SAS BONNETERIE CEVENOLE, venant aux droits de la SA Pascal Valluit suite à une opération de fusion-absorption intervenue le 1er septembre 2005, fait appel de ce jugement du Tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a ainsi rejeté le surplus des demandes de cette dernière ;
Sur l'intervention de M. et Mme A :
Considérant que M. A, qui était le dirigeant de la SA Pascal Valluit, et son épouse, déclarent intervenir à l'instance à l'appui des conclusions de la SAS BONNETERIE CEVENOLE ;
Considérant que, dans les litiges de plein contentieux portés devant le juge administratif, sont seules recevables à former une intervention les personnes qui peuvent se prévaloir d'un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier ; qu'aucune des impositions supplémentaires et pénalités que conteste la SAS BONNETERIE CEVENOLE n'ayant été mise à la charge de M. et Mme A ni ne leur ayant été réclamée, ces derniers ne peuvent se prévaloir d'un tel droit ; qu'en outre, l'intervention dont il s'agit n'a pas été présentée par mémoire distinct, ainsi que cela est prévu par les dispositions de l'article R. 632-1 du code de justice administrative ; que cette intervention de M. et Mme A ne peut donc qu'être écartée comme irrecevable ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
Considérant que la SAS BONNETERIE CEVENOLE fait valoir que, s'agissant de l'application de la convention fiscale franco-singapourienne en date du 9 septembre 1974, le jugement attaqué n'a pas répondu à son argumentation en ce qui concerne la distribution de revenu liée à l'importance des marges laissées à la société Osadax ; qu'il est vrai que, si le jugement a répondu au moyen développé en première instance relatif à l'application de la convention fiscale franco-singapourienne en indiquant que les sommes détournées étaient " systématiquement transférées, sans appréhension par la société de droit malais (Osadax) jusqu'aux comptes de la société New Island Developpement Corporation, dont le siège est à Panama, qui doit ainsi être regardée comme le seul bénéficiaire réel " et qu'en conséquence " la convention signée entre la France et Singapour en date du 9 septembre 1974, invoquée par la société requérante, est, en tout état de cause, inapplicable aux sommes en litige ", c'est uniquement à propos des " commissions et ristournes versées à la société Osadax " et non pour ce qui relève des marges laissées à cette société Osadax dans ses relations avec la société Pascal Valluit, alors même que cette dernière société avait développé une argumentation spécifique les concernant ; qu'en raison de ce défaut de réponse à un moyen soulevé en première instance par la SA Pascal Valluit, le jugement du Tribunal administratif de Lyon doit être annulé en tant seulement qu'il a rejeté, en son article 6, le surplus des demandes de la SA Pascal Valluit ;
Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur le surplus des demandes présentées devant le Tribunal administratif de Lyon par la SA Pascal Valluit, aux droits de laquelle vient en appel la SAS BONNETERIE CEVENOLE ;
Considérant que, dans son mémoire enregistré devant la Cour administrative d'appel de Lyon le 20 septembre 2010, la SAS BONNETERIE CEVENOLE indique que " seuls les moyens développés dans le présent mémoire sont soumis à la Cour " ; que la Cour n'est donc saisie, fût ce par voie d'évocation, que des moyens présentés dans ce mémoire, reprenant d'ailleurs l'essentiel des moyens antérieurement présentés devant la Cour, et dans les mémoires ultérieurement enregistrés devant elle ;
Sur la procédure d'imposition :
En ce qui concerne la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire prévue par les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales :
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, sur requête des services fiscaux sollicitant la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, la présidente du Tribunal de grande instance de Privas a, par ordonnance en date du 14 avril 1998, autorisé les agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés notamment par M. Pierre A et son épouse, ainsi que par les sociétés Pascal Valluit et Bonneterie Cévenole, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Pascal Valluit au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces opérations, qui se sont déroulées le 16 avril 1998, au domicile de M. et Mme A et dans les locaux occupés par la SA Pascal Valluit, ont donné lieu à la saisie de documents et disques durs informatiques, sur le contenu desquels l'administration s'est fondée pour asseoir les redressements en litige ;
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de l'article 164 de la loi susvisée du 4 août 2008 de modernisation de l'économie : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (...) elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. (...) L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel. (...) Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, cet appel doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter soit de la remise, soit de la réception, soit de la signification de l'ordonnance. Cet appel n'est pas suspensif. (...) L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. (...) III. (...) Le premier président de la cour d'appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. (...). Suivant les règles prévues par le code de procédure civile, ce recours doit être exclusivement formé par déclaration remise ou adressée, par pli recommandé ou, à compter du 1er janvier 2009, par voie électronique, au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la remise ou de la réception soit du procès verbal, soit de l'inventaire, mentionnés au premier alinéa. Ce recours n'est pas suspensif. L'ordonnance du premier président de la cour d'appel est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles prévues par le code de procédure civile. Le délai de pourvoi en cassation est de quinze jours (...) " ; qu'aux termes du IV du même article 164 : " 1. Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au IV de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, un appel contre l'ordonnance mentionnée au II de cet article, alors même que cette ordonnance a fait l'objet d'un pourvoi ayant donné lieu à cette date à une décision de rejet du juge de cassation, ou un recours contre les opérations de visite ou de saisie peut, dans les délais et selon les modalités précisées au 3 du présent IV, être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : (...) d) Lorsque, à partir d'éléments obtenus par l'administration dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, des impositions ont été établies (...) et qu'elles font (...) l'objet, à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, d'une réclamation ou d'un recours contentieux devant le juge, sous réserve des affaires dans lesquelles des décisions sont passées en force de chose jugée. Le juge, informé par l'auteur de l'appel ou du recours ou par l'administration, sursoit alors à statuer jusqu'au prononcé de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel (...) 3. Dans les cas mentionnés aux 1 et 2, l'administration informe les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouvert à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie. Cet appel et ce recours sont exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement des opérations de visite et de saisie. Ils s'exercent selon les modalités prévues respectivement aux articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et à l'article 64 du code des douanes. En l'absence d'information de la part de l'administration, ces personnes peuvent exercer, selon les mêmes modalités, cet appel ou ce recours sans condition de délai. (...) " ;
Considérant que l'article 164 de la loi susvisée du 4 août 2008 a modifié les dispositions - dont il a été fait application en l'espèce - de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales en conséquence de l'arrêt Ravon et autres c/ France du 21 février 2008 par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les voies de recours alors ouvertes aux contribuables pour contester la régularité des visites et saisies opérées sur le fondement dudit article ne garantissaient pas l'accès à un procès équitable au sens du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il a, en particulier, instauré un appel devant le premier président de la cour d'appel contre l'ordonnance autorisant la visite et un recours devant ce même juge contre le déroulement des opérations de visite et de saisie, soumis aux règles du code de procédure civile, les ordonnances rendues en appel étant susceptibles d'un pourvoi en cassation ; que le d) précité du 1 du IV de l'article 164 a par ailleurs prévu que cet appel et ce recours étaient rétroactivement ouverts pour les procédures de visite et de saisie ayant permis, comme en l'espèce, à l'administration d'obtenir des éléments à partir desquels des impositions faisant l'objet d'un recours contentieux ont été établies ; que le caractère rétroactif de cette faculté a pour effet de rendre inopérant le moyen tiré par la société requérante de l'incompatibilité des dispositions de l'article L. 16 B, dans leur rédaction antérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, avec le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que, par ailleurs, le IV de l'article 164 de la loi susvisée n'a pas eu pour objet ni pour effet de valider rétroactivement l'ordonnance et la procédure de visite et de saisie contestées, dès lors que la société pouvait saisir le premier président de la Cour d'appel, ainsi qu'elle l'a d'ailleurs fait ; que la possibilité pour la contribuable de contester par tout moyen le bien-fondé des impositions mises à sa charge ne s'en est donc trouvée nullement affectée ; que la société requérante n'est par suite pas fondée à soutenir que ces dispositions, qui permettent aux contribuables ayant fait l'objet d'une procédure de visite et de saisie sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales avant leur entrée en vigueur, d'exercer les voies de recours nouvellement instaurées pour assurer la compatibilité dudit article avec la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, nonobstant leur portée rétroactive, auraient pour conséquence de modifier, au détriment des contribuables et en violation du droit de toute personne à un procès équitable garanti par cette convention, les règles que le juge de l'impôt doit appliquer ; que, dès lors, si la société se prévaut de l'état du droit résultant de la décision susmentionnée Ravon de la Cour de justice des communautés européennes, qui aurait dû conduire selon elle à la décharge des impositions en litige dès lors que les éléments à partir desquels ont été établies lesdites impositions auraient été obtenus à l'issue d'une procédure de visite et de saisie dépourvue de base légale, elle ne s'est pas trouvée privée, par l'effet des dispositions de l'article 164, de la possibilité d'obtenir dans la présente instance la décharge de ces impositions en suite, notamment, de l'annulation éventuelle par le premier président de la Cour d'appel, dûment saisi, de l'ordonnance autorisant la visite et les saisies domiciliaires ; qu'elle a d'ailleurs saisi en l'espèce le Président de la Cour d'appel de Nîmes qui, par une ordonnance en date du 23 mars 2010, confirmée par arrêt de la Cour de cassation en date du 24 mai 2011, a rejeté l'appel qu'elle avait formé avec M. A contre l'ordonnance du 14 avril 1998 ayant autorisé les visites et saisies, ainsi que leur recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie ; qu'ainsi, elle n'est pas fondée à soutenir que la procédure de recours prévue par l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 reste contraire à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Considérant, en deuxième lieu, que la SAS BONNETERIE CEVENOLE fait valoir que les pièces annexées à la notification de redressement, saisies lors de ces visites, devraient être écartées dans la mesure, d'une part, où la preuve ne serait pas apportée de ce qu'elles sont issues du disque dur saisi, et, d'autre part, où elles n'auraient pas été régulièrement compostées, ne figureraient pas au procès-verbal de visite et de saisie du 16 avril 1998, ni à aucun inventaire, ni au procès-verbal de restitution du 26 mai 1998 ; que, toutefois, la société requérante ne peut utilement invoquer devant le juge administratif l'irrégularité de l'ordonnance ayant autorisé les visites domiciliaires et saisies en litige, ni l'irrégularité de la procédure de visite et saisie qui en a découlé, qui ne pouvaient être contestées que selon les voies de recours sus-définies, prévues par l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ; qu'en tout état de cause, par l'ordonnance susmentionnée du Président de la Cour d'appel de Nîmes, en date du 23 mars 2010, confirmée par arrêt de la Cour de cassation en date du 24 mai 2011, il a été jugé, s'agissant du " déroulement des opérations de visite et de saisie " que : " attendu que les opérations conduites au domicile des époux G. ont entraîné la saisie de documents sur support papier, la saisie de données informatiques, la saisie d'un disque dur contenant la copie de fichiers ; Attendu que les appelants demandent l'annulation de ces opérations qui se rapportent plus particulièrement à la saisie du disque dur externe et à l'inventaire des fichiers codés figurant sur ce disque et à l'édition de leur arborescence ; qu'ils font valoir que la saisie ne pouvait être opérée qu'en présence d'informations liées aux agissements présumés ; mais attendu que l'administration fiscale ne pouvait a priori déterminer les informations contenues dans le disque dur saisi ; que M. G. aurait refusé de communiquer les codes d'accès et que l'administration fiscale n'avait pas d'autre alternative que de procéder à la saisie du matériel et à l'édition sur papier de la liste des fichiers codés ; attendu qu'il ne saurait être fait grief à l'administration une absence de mention du disque dur saisi à l'inventaire ; que l'inventaire n'est soumis à aucune forme particulière et qu'en l'espèce le disque dur a été identifié au procès-verbal de saisie ainsi qu'au procès-verbal de restitution ; attendu que l'inventaire des fichiers codés figurant au disque dur et l'édition de leur arborescence ont constitué la pièce 301837 ; que Monsieur G. a obtenu la restitution le 26 mai 1998 sans émettre de réserves ni en la forme ni sur le contenu étant observé qu'il s'est engagé à conserver l'ensemble des pièces et documents pour les besoins d'éventuelles investigations " et qu'en conséquence il y avait lieu de rejeter la demande ;
Considérant, en troisième lieu, que l'article 94 de la loi du 29 décembre 1984, dont les dispositions ont été codifiées à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, institue une procédure de nature fiscale qui habilite les agents de l'administration des impôts, recherchant la preuve d'agissements par lesquels les contribuables cherchent à se soustraire à l'établissement ou au paiement de certains impôts, à effectuer, s'ils sont dûment autorisés à cette fin par l'autorité judiciaire, des visites en tous lieux, même privés, et à saisir les pièces et documents qui se rapportent à ces agissements ; que, comme le précise le paragraphe VI de cet article, l'administration ne peut opposer au contribuable les informations qu'elle a recueillies à cette occasion qu'en engageant à l'égard de l'intéressé un examen contradictoire de l'ensemble de sa situation personnelle ou une vérification de sa comptabilité ; que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ayant des fins exclusivement fiscales, l'usage de cette procédure pour en tirer des conséquences au stade d'une procédure en cours de vérification de comptabilité ne peut, contrairement à ce que soutient la société requérante, constituer un détournement de procédure ; que la circonstance qu'une transaction soit intervenue pour ce qui concerne l'impôt sur les sociétés est, à cet égard, sans incidence ;
Considérant, en quatrième lieu, que, si la société requérante invoque une méconnaissance des droits de la défense, il ne résulte pas de l'instruction que, contrairement à ce qu'elle soutient à l'appui de ce moyen, elle aurait été privée de tout débat oral et contradictoire sur les fichiers informatiques saisis, alors que la société requérante ne conteste pas que les matériels informatiques et documents saisis lui ont été restitués en temps utile et que le ministre soutient sans être sérieusement contredit que les fichiers et documents saisis ont été soumis au débat oral et contradictoire durant les cinq mois qui se sont écoulés entre leur restitution et la fin de la vérification de comptabilité ;
En ce qui concerne les dispositions de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, alors en vigueur : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable. (...) / Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. / Les copies des documents transmis à l'administration ne doivent pas être reproduites par cette dernière et doivent être restituées au contribuable avant la mise en recouvrement " ; que, si ces dispositions assurent à la société contrôlée les garanties prévues par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales lorsque l'administration souhaite conduire des investigations sur le fonctionnement des systèmes informatisés qu'elle utilise, elles ne font pas obstacle à ce que, en dehors de cette procédure, celle-ci utilise une copie des données issues de tels systèmes, obtenus à l'issue d'une procédure de visite domiciliaire, y compris sur support informatique, pour les consulter et analyser, à partir de ses propres outils, leur cohérence avec les déclarations fiscales de ladite société ; que, d'autre part, dès lors que les fichiers en cause n'ont été ni obtenus, ni utilisés dans le cadre de la procédure prévue par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, et que, par ailleurs, aucun traitement informatique n'a été possible dans le cadre même de la vérification de comptabilité, dans la mesure où la société contrôlée n'avait pas respecté les dispositions prévues aux articles L. 13 et L. 102 B du livre des procédures fiscales en matière de conservation des données, le moyen tiré de ce que les garanties prévues par cet article L. 47 A du livre des procédures fiscales auraient été méconnues est inopérant ;
En ce qui concerne l'absence de mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque, au cours d'une vérification de comptabilité, l'administration a réuni des éléments faisant présumer qu'une entreprise a opéré un transfert indirect de bénéfices, au sens des dispositions de l'article 57 du code général des impôts, elle peut demander à cette entreprise des informations et documents précisant : / 1° La nature des relations entrant dans les prévisions de l'article 57 du Code général des impôts, entre cette entreprise et une ou plusieurs entreprises exploitées hors de France ou sociétés ou groupements établis hors de France ; / 2° La méthode de détermination des prix des opérations de nature industrielle, commerciale ou financière qu'elle effectue avec des entreprises, sociétés ou groupements visés au 1° et les éléments qui la justifient ainsi que, le cas échéant, les contreparties consenties (...) " ;
Considérant que l'administration, qui a pu obtenir suffisamment d'éléments précis lui permettant de mettre en évidence les revenus distribués litigieux, n'était pas tenue, en tout état de cause, de recourir à la procédure prévue par ces dispositions de l'article L. 13 B du livre des procédures fiscales, lesquelles prévoient seulement la faculté pour l'administration de mettre en oeuvre une procédure spécifique de demande de renseignements pour l'application de l'article 57 du code général des impôts ;
En ce qui concerne la motivation de la notification de redressement et de la réponse de l'administration aux observations de la société contribuable :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable, sa réponse doit également être motivée " ;
Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, sans d'ailleurs préciser en quoi résiderait l'insuffisance de motivation qu'elle invoque, la notification de redressement adressée à la SA Pascal Valluit, précisant les procédures mises en oeuvre, la nature des redressements, leurs motifs et les fondements de l'imposition des revenus distribués en litige, au profit du bénéficiaire apparent qu'était la société New Island Developpement Corporation, implantée à Panama et dont M. A était le dirigeant, était suffisamment motivée en droit et en fait au regard des exigences des dispositions susmentionnées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
Considérant que la société requérante fait encore valoir que la réponse à ses observations qui lui a été adressée, en date du 19 mars 1999, serait également entachée d'un défaut de motivation, au regard des exigences des mêmes dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ainsi que de celles de la charte du contribuable vérifié, en ce qu'elle ne comporterait pas une indication précise et chiffrée des redressements maintenus en matière de retenue à la source ; que, toutefois, l'administration ayant entendu maintenir intégralement les redressements déjà identifiés et chiffrés dans la notification de redressement et ce chiffrage n'ayant pas été critiqué en tant que tel par la société, l'administration n'était pas tenue de répéter ces informations dans la réponse aux observations de la société contribuable, qui répondait par ailleurs, sur plus de dix pages, aux critiques et argumentations formulées dans lesdites observations ; que, dans ces conditions, le moyen doit également être écarté ;
En ce qui concerne le contenu de la lettre de l'interlocuteur départemental :
Considérant que la société requérante fait valoir que l'interlocuteur départemental aurait, dans la lettre qu'il a adressée à la société Pascal Valluit le 15 mars 1999, méconnu le contenu de la charte du contribuable vérifié, le principe du contradictoire, les droits de la défense, le devoir de loyauté et le principe de confiance légitime ; que, toutefois, la demande de saisine de l'interlocuteur départemental n'est recevable qu'après que soit intervenue la réponse de l'administration aux observations du contribuable et doit être précédée d'une demande de rencontre avec le supérieur hiérarchique du vérificateur ; qu'aucune de ces deux conditions n'a été en l'espèce respectée par la société contribuable qui a demandé et obtenu un entretien avec l'interlocuteur départemental le 26 février 1999, avant même que n'intervienne la réponse de l'administration à ses observations, le 19 mars 1999 ; que la société requérante n'est ainsi pas fondée à se plaindre du contenu de la lettre que lui a adressée l'interlocuteur départemental suite à cet entretien, alors d'ailleurs que rien n'oblige l'interlocuteur départemental, même régulièrement saisi, de formaliser par écrit le résultat de l'entretien ; qu'en tout état de cause, la société requérante n'établit pas que cette lettre, en date du 15 mars 1999, contiendrait des informations inexactes ou déloyales en ce qu'elle rappelle notamment les différents points de fait non contestés ou même admis par M. A au cours dudit entretien ;
Sur le bien-fondé des impositions :
En ce qui concerne la question prioritaire de constitutionnalité :
Considérant que la société BONNETERIE CEVENOLE présente à la Cour une question prioritaire de constitutionnalité tirée de la méconnaissance par le 2 de l'article 119 bis et l'article 187 du code général des impôts, qui édictent une retenue à la source sur les distributions par des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés bénéficiant à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France, ainsi que par l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, qui organise le mécanisme dit de la " cascade complète ", en ce que ces dispositions, applicables au litige, seraient susceptibles de créer une sanction injustifiée, une atteinte aux biens et une discrimination entre contribuables, prohibées par les articles 1, 2, 6, 8, 13, 14, 16 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dans la mesure où elles ne prévoient pas une règle générale d'annulation et/ou de restitution de la retenue à la source appliquée sur des distributions en cas de rapatriement par le contribuable concernée des sommes réputées distribuées, fût-ce à la demande de l'administration fiscale ou en accord avec elle ;
Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 et 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé à l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) " ; qu'en vertu de l'article 187 du même code, le taux de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis est fixé, sauf exceptions, à 25 % ; qu'aux termes de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " (...) Les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés peuvent, dans la mesure où le bénéfice correspondant aux redressements effectués est considéré comme distribué, par application des articles 109 et suivants du code général des impôts, à des associés ou actionnaires dont le domicile ou le siège est situé en France, demander que l'impôt sur le revenu supplémentaire dû par les bénéficiaires en raison de cette distribution soit établi sur le montant du rehaussement soumis à l'impôt sur les sociétés diminué du montant de ce dernier impôt. / Lorsque les associés ou actionnaires sont domiciliés ou ont leur siège hors de France, la retenue à la source sur le revenu des capitaux mobiliers due en raison de cette distribution par application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code précité, est, à la demande des entreprises, établie sur le montant du redressement soumis à l'impôt sur les sociétés, diminué du montant de ce dernier impôt. En outre, le montant de cette retenue à la source constitue un crédit d'impôt déductible de l'impôt sur le revenu dû par les bénéficiaires. / Les demandes que les contribuables peuvent présenter au titre des deuxième et troisième alinéas doivent être faites au plus tard dans le délai de trente jours consécutifs à la réception de la réponse aux observations prévue par l'article L. 57 ou, à défaut, d'un document spécifique les invitant à formuler lesdites demandes. / L'imputation prévue aux deuxième et troisième alinéas est soumise à la condition que les associés ou actionnaires reversent dans la caisse sociale les sommes nécessaires au paiement des taxes sur le chiffre d'affaires et des taxes assimilées, de l'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source sur les revenus de capitaux mobiliers se rapportant aux sommes qui leur ont été distribuées " ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : " Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune " ; qu'aux termes de son article 2 : " Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression " ; qu'aux termes de son article 6 : " La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents " ; qu'aux termes de son article 8 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée " ; qu'aux termes de son article 13 : " Pour l'entretien de la force publique et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés " ; qu'aux termes de son article 14 : " Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée " ; qu'aux termes de son article 16 : " Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ; qu'aux termes enfin de son article 17 : " La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité " ;
Considérant, en premier lieu, que la société requérante ne conteste pas ainsi le mécanisme d'imposition en litige, mais seulement le fait que les dispositions dont s'agit n'ont pas prévu un mécanisme généralisé de dégrèvement ou de restitution de la retenue à la source appliquée en cas de rapatriement par le contribuable concerné des sommes réputées distribuées ; que, s'il est concevable a priori qu'une disposition législative puisse être regardée comme entachée d'inconstitutionnalité eu égard non à ce qu'elle prévoit mais à ce qu'elle ne prévoit pas, ce ne peut être qu'au cas où la lacune invoquée porte sur un élément propre au dispositif critiqué ; qu'en l'espèce, la condition particulière qu'il est reproché aux dispositions critiquées de ne pas avoir prévue ne concerne pas les modalités d'application de la retenue à la source en litige, mais seulement une possibilité de restitution de celle-ci a posteriori ; qu'alors même que la doctrine administrative prévoit une telle possibilité de restitution de la retenue à la source en cas de rapatriement des sommes réputées distribuées, l'absence de généralisation de cette mesure reste sans incidence sur le dispositif de retenue à la source en lui-même ;
Considérant, en second lieu, que la société requérante, qui entend en réalité pouvoir bénéficier du dispositif de restitution de la retenue à la source prévu, dans certaines conditions, par la doctrine administrative, se borne à se référer à huit articles de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, sans préciser en quoi les principes et règles posés par chacun de ces articles seraient méconnus par les dispositions législatives concernées ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 la Cour administrative d'appel ne transmet une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat qu'à la condition que la question posée ne soit pas dépourvue de caractère sérieux ; qu'il résulte de ce qui précède que la question posée par la SAS BONNETERIE CEVENOLE ne présente pas en l'état un caractère sérieux ; que, dès lors, il n'y a pas lieu pour la Cour de transmettre cette question au Conseil d'Etat ;
En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :
Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (...) " ; qu'aux termes de l'article 119 bis du même code : " (...) 2° Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France " ; que ces dispositions renvoient notamment aux articles 109-1-1° et 111 c, qui incluent, parmi les revenus réputés distribués, respectivement, " Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " et " les rémunérations et avantages occultes " ;
Considérant, d'une part, que la société Pascal Valluit accordait annuellement à la société de droit malais Osadax, établie à Singapour, une ristourne de 4,5 % ou 5 % suivant les années, en fonction du volume d'affaires réalisé, laquelle ristourne s'est montée au montant global de 22 254 588 francs pour les quatre années 1994 à 1997 ; que, par ailleurs, la société Pascal Valluit laissait à la société Osadax une partie importante de la marge réalisée sur la vente des produits concernés sur le marché asiatique ; que cette marge, qui était égale à la différence entre le chiffre d'affaires facturé par la société Osadax à la société French Fashion Ltd. et le chiffre d'affaires facturé par la société Pascal Valluit à la société Osadax, correspondait, contrairement à ce que soutient la société requérante, à un véritable flux financier qui s'est monté à la somme de 196 391 405 francs pour les quatre années 1994 à 1997 ; que l'administration fiscale a considéré que cette marge abandonnée à la société Osadax, ainsi que les ristournes obtenues par celle-ci constituaient des revenus distribués qu'elle a soumis à l'application d'une retenue à la source à l'encontre de la société Pascal Valluit, sur le fondement des dispositions susrappelées de l'article 119 bis du code général des impôts ;
Considérant, d'autre part, que la société French Fashion Ltd., installée à Hong-Kong et qui constituait l'importateur exclusif des produits de la marque sur le marché asiatique, facturait à la société Pascal Valluit des commissions rémunérant des activités d'agent commercial, pour un total de 44 621 785 francs au titre des trois années 1995 à 1997, et des frais de gestion de son budget de publicité (management fees), pour un total de 2 913 130 francs pour les trois années 1995 à 1997 ; que l'administration fiscale a considéré que la société French Fashion Ltd. n'avait aucune activité établie d'agent commercial, qu'il n'a pas été justifié de la réalité des prestations concernées et que les sommes dont s'agit devaient également être regardées comme des revenus distribués qu'elle a soumis, sur le même fondement, à l'application d'une retenue à la source à l'encontre de la société Pascal Valluit ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction, en particulier des pièces saisies lors de la visite domiciliaire effectuée au domicile de M. A, dirigeant de la SA Pascal Valluit, que la société Osadax n'exerçait aucune activité réelle dans le processus de commercialisation des produits de la société Pascal Valluit, autre que la refacturation desdits produits à la société French Fashion Ltd., à un prix nettement supérieur au prix d'acquisition ; que, d'ailleurs, les marchandises commercialisées en Asie par la SA Pascal Valluit, pour plus de la moitié de son chiffre d'affaires, ne transitaient nullement par Singapour ; que ce n'est qu'à l'occasion des visites domiciliaires effectuées qu'il a été révélé que la société Osadax et la société French Fashion Ltd., présentées au cours des opérations de vérifications comme des société clientes et fournisseurs indépendantes du groupe, étaient en réalité également dirigées par M. A ; que l'administration fiscale a en outre constaté que M. A gérait directement les comptes de la société Osadax depuis la France, assurant lui-même la gestion des comptes bancaires, la tenue de la comptabilité et l'envoi des correspondances administratives ; que la comptabilité de la société Osadax était ainsi tenue sur un ordinateur personnel de M. A, à son domicile ; que la société requérante ne contredit pas utilement ce constat en se bornant à soutenir qu'il serait normal que le dirigeant d'un groupe se livrant à une activité de commerce international détienne sur son ordinateur personnel les éléments de comptabilité et de gestion des entreprises du groupe situées à l'étranger, sans apporter aucun autre élément sur la réalité de la gestion sur place de la société ; qu'il n'est pas non plus sérieusement contesté que l'établissement implanté à Singapour de la société Osadax ne correspondait qu'à une domiciliation auprès d'un cabinet d'avocats ; que, si la société requérante produit une attestation des services fiscaux de Singapour indiquant que la société Osadax était imposée dans ce pays, cette seule pièce n'est pas de nature à établir la réalité des prestations facturées à la SA Pascal Valluit ; qu'il résulte également de l'instruction que la fraction du prix de vente constituant la marge de la société Osadax, comme les ristournes dont elle bénéficiait, n'étaient pas appréhendées par la société Osadax mais directement et immédiatement versées sur des comptes séparés, en particulier sur des comptes bancaires ouverts au nom de la société Osadax à l'United Overseas Bank, à Genève, qui ne servait qu'à cela et que seul M. A pouvait utiliser, et à la Banco Santander, à Hong-Kong, pour être ensuite rapidement transférées sur les comptes de l'entreprise New Island Developpement Corporation, située à Panama, dont M. A avait lui-même le contrôle et dont l'existence n'a également été révélée qu'à l'occasion des visites domiciliaires ; que les sommes ainsi transférées étaient ensuite utilisées à des fins de placement et mises en dépôt dans divers comptes dont certains ouverts au nom de la société d'investissements Ace Progress, située aux Iles Cayman et également contrôlée par M. A ; qu'il suit de là que, sans que la société requérante puisse utilement invoquer les circonstances qu'elle était la seule entreprise du secteur à fabriquer en France et vendre en Asie et que les marges pratiquées étaient à priori normales dans ce contexte, le différentiel de marge laissé à la société Osadax ainsi que les ristournes qui lui étaient accordées par la société Pascal Valluit doivent être regardées comme relevant d'un transfert de bénéfices au sens des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts et s'assimilent à des revenus réputés distribués au sens des articles 109-1-1° et 111 c du même code ;
Considérant que, de la même façon, il résulte de l'instruction que les commissions versées à la société French Fashion Ltd. et les frais de gestion facturés par celle-ci à la société Pascal Valluit n'étaient pas conservés par cette société mais étaient également transférés d'abord sur un compte à Genève, puis sur les comptes de la société New Island Developpement Corporation ; que les factures correspondantes n'étaient d'ailleurs ni comptabilisées ni déclarées par la société French Fashion Ltd. ;
Considérant que la société requérante fait valoir que l'application en l'espèce de la retenue à la source alors que les sommes en litige ont été rapatriées constituerait une sanction injustifiée et une atteinte à ses biens, contraire aux stipulations de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 28 juin 1789 et à l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'elle ajoute que l'imposition appliquée dans ces conditions constituerait une sanction exorbitante et un traitement discriminatoire contraires à l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et, également, à l'article 1er du premier protocole à cette convention ; que, toutefois, l'application de la retenue à la source dans les conditions susmentionnées, en application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, fût-ce après le " rapatriement " allégué des sommes en litige, ne saurait être regardée comme constitutive d'une sanction au sens des stipulations invoquées ; que le moyen ne peut, dès lors et en toutes ses branches, qu'être écarté ;
Considérant que, pour contester l'appréhension par M. A des revenus distribués en litige, alors d'ailleurs que l'administration a considéré que la bénéficiaire réelle de ces revenus était la société New Island Developpement Corporation, la société requérante ne peut pas utilement faire valoir, en tout état de cause, que les procédures diligentées à l'encontre de M. A pour abus de biens sociaux et fraude fiscale ont abouti à des non-lieux ;
En ce qui concerne le bénéfice des conventions fiscales franco-singapourienne et franco malaise :
Considérant que dès lors qu'ainsi qu'il est dit ci-dessus les marges et versements dont bénéficiait la société Osadax sans contrepartie réelle, étaient systématiquement et immédiatement transférés, sans appréhension par la société de droit malais, jusqu'aux comptes de la société New Island Developpement Corporation, dont le siège est à Panama, l'administration fiscale a pu considérer à bon droit que cette dernière devait être regardée comme étant le seul bénéficiaire réel des distributions en litige ; qu'il suit de là que la convention signée entre la France et Singapour en date du 9 septembre 1974, qui ne prévoit aucune retenue à la source au titre des revenus distribués au bénéfice d'un résident de Singapour, invoquée à ce titre par la société requérante, est, en tout état de cause, inapplicable aux sommes en litige ; qu'à défaut de stipulations conventionnelles entre la France et le Panama excluant l'imposition à la source, en France, des revenus réputés distribués à une société située à Panama, c'est à bon droit que l'administration a fait application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts en imposant à la retenue à la source les sommes correspondant aux marges, commissions, ristournes et frais accordées ou versées à la société Osadax et à la société French Fashion Ltd. au titre des exercices en litige ; que, pour les mêmes raisons, la société requérante ne peut revendiquer, en tout état de cause, la mise en oeuvre de la procédure amiable prévue à l'article 26 de la convention fiscale franco-singapourienne et à l'article 25 de la convention fiscale franco malaise ; qu'elle ne peut davantage demander, à titre subsidiaire, l'application de l'article 10 de la convention fiscale franco-malaise du 24 avril 1975, qui prévoit un taux limité à 15 % pour les retenues à la source ;
En ce qui concerne l'application de la doctrine administrative :
Considérant, en premier lieu, que la SAS BONNETERIE CEVENOLE invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, une instruction 14 F-1-06 du 23 février 2006, aux termes de laquelle " dès lors que la société accepte de procéder au rapatriement des sommes considérées comme constitutives d'un transfert, la retenue à la source notifiée ne sera pas maintenue " ; que, toutefois, à supposer même que les sommes en litige puissent être regardées comme constitutives d'un tel transfert et alors d'ailleurs qu'il n'est pas établi que leur rapatriement a été effectué par le bénéficiaire réel des distributions, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de cette doctrine qui est postérieure à l'établissement des impositions contestées ;
Considérant, en second lieu, que la SAS BONNETERIE CEVENOLE demande encore, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice de la cascade dite complète prévue à l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, en se référant à la doctrine 13 L-1326 n° 58 ; que, toutefois, la société requérante ne peut pas davantage utilement se prévaloir de cette doctrine qui n'a été introduite que le 1er juillet 2002, postérieurement à la décision du 13 septembre 1999 par laquelle l'administration lui a refusé le bénéfice de cette cascade ;
Sur la demande présentée à titre subsidiaire de restitution des retenues à la source en litige sur le fondement d'une action en répétition de l'indu :
Considérant qu'une action en remboursement d'impôts ou taxes implique qu'il ait été préalablement établi que le contribuable n'en était pas redevable, selon les règles de procédure propres au contentieux de l'assiette, sans que l'intéressé puisse utilement présenter sa demande sous la forme d'une action en répétition de l'indu telle que prévue par les dispositions de l'article 1235 du code civil ; qu'ainsi, l'action en restitution présentée sur ce fondement par la SAS BONNETERIE CEVENOLE ne peut, en tout état de cause, qu'être rejetée ;
Sur la majoration de 5 % prévue à l'article 1731 du code général des impôts :
Sans qu'il soit besoin de statuer sur l'autre moyen ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1765 bis du code général des impôts : " Indépendamment de la peine correctionnelle prévue à l'article 1783 A et, le cas échéant, des amendes fiscales fixées par les articles 1725 et 1726, les infractions aux dispositions du 2 des articles 119 bis et 1672 en matière de retenue à la source afférente aux revenus de capitaux mobiliers et à celles qui fixent les modalités et conditions d'application de ces articles sont punis de l'intérêt de retard et de la majoration prévue à l'article 1731 si elles ont entraîné le défaut de paiement dans le délai légal de tout ou partie de l'impôt exigible et, dans le cas contraire, d'une amende de 10 F " ; qu'aux termes de l'article 1731 du même code : " 1. Tout retard dans le paiement des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes quelconques qui doivent être versées aux comptables de la direction générale des impôts ou le paiement tardif aux comptables directs du Trésor des sommes dues au titre de la taxe sur les salaires mentionnée à l'article 1679 ou au titre de la retenue à la source mentionnée à l'article 1671 B donne lieu au versement de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 5 % du montant des sommes dont le versement a été différé (...) " ;
Considérant que c'est en application de ces dispositions du code général des impôts que l'administration fiscale a, en l'espèce, assorti la retenue à la source en litige d'une pénalité égale à 5 % du montant des sommes concernées ;
Considérant, toutefois, que la société requérante invoque, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le contenu du point n° 87 de la doctrine administrative en date du 6 mai 1988, identifiée sous la référence 13 N-3-88 au bulletin officiel des impôts ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. / Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales " ;
Considérant que l'instruction 13 N-3-88 du 6 mai 1988 invoquée par la société requérante prévoit en son point 86 que " Les infractions relatives au recouvrement donnent lieu à l'application, en sus de l'intérêt de retard, d'une majoration de 5 % du montant des sommes dont le versement a été différé. / La majoration est donc due en principe dès lors que la somme concernée n'a pas été versée à la date légale du paiement ", mais précise en son point 87 que " Cette règle comporte cependant deux exceptions destinées à éviter le cumul d'une majoration d'assiette et de la majoration de recouvrement. / (...) 2) Cas des impositions mises en recouvrement à la suite d'un contrôle. / Par mesure de tempérament, la majoration de 5 % ne sera pas appliquée (...) " ;
Considérant que, contrairement à ce que soutient l'administration fiscale et à ce qu'ont considéré les premiers juges, la société requérante peut utilement invoquer cette doctrine, sur le fondement des dispositions susmentionnées de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, nonobstant la circonstance qu'il s'agisse de l'application de pénalités ;
Considérant que la retenue à la source en litige ayant été mise en recouvrement à la suite de la vérification de comptabilité diligentée à l'encontre de la SA Pascal Valluit, la société requérante est fondée à invoquer cette doctrine pour contester l'application en l'espèce de la majoration de 5 % prévue à l'article 1731 du code général des impôts ; que, sans que le ministre puisse utilement faire valoir qu'une majoration de 80 % aurait pu être appliquée en l'espèce, la SAS BONNETERIE CEVENOLE est fondée à demander la décharge de cette majoration de 5 % ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS BONNETERIE CEVENOLE, venant aux droits de la SA Pascal Valluit, est seulement fondée à demander la décharge de la majoration de 5 % dont ont été assorties, sur le fondement des dispositions de l'article 1731 du code général des impôts, les retenues à la source qui ont été appliquées au titre des exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997 ;
Sur les conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros, à verser à la SAS BONNETERIE CEVENOLE, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : L'intervention de M. et Mme A est rejetée.
Article 2 : La question prioritaire de constitutionnalité susvisée n'est pas transmise au Conseil d'Etat.
Article 3 : L'article 6 du jugement nos 0204481-0204482 du Tribunal administratif de Lyon, en date du 29 novembre 2005, est annulé.
Article 4 : La SA Pascal Valluit, aux droits de laquelle vient la SAS BONNETERIE CEVENOLE, est déchargée de la majoration de 5 % qui a été appliquée aux retenues à la source mises à sa charge au titre des exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997 ;
Article 5 : L'Etat versera la somme de 1 500 euros à la SAS BONNETERIE CEVENOLE au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 6 : Le surplus des demandes présentées par la SA Pascal Valluit, aux droits de laquelle vient la SAS BONNETERIE CEVENOLE, devant le Tribunal administratif de Lyon et des conclusions de la requête de la SAS BONNETERIE CEVENOLE est rejeté.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS BONNETERIE CEVENOLE, à M. et Mme A et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.
Délibéré après l'audience du 24 novembre 2011, à laquelle siégeaient :
M. Duchon-Doris, président de chambre,
M. Montsec, président-assesseur,
Mme Chevalier-Aubert, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 29 décembre 2011.
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N° 06LY00176
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