Vu la requête, enregistrée en télécopie le 11 avril 2008, régularisée le 16 avril 2008, présentée pour la SARL AMB, dont le siège social est 17 rue Gérard Monod à Cannes (06400), par la société d'avocats Aude et Associés ;
La SARL AMB demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0500530, en date du 5 février 2008 du Tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001 et des pénalités y afférentes ;
2°) de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000 et 2001 et des pénalités y afférentes ;
3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
.......................................................................................................
Vu l'ordonnance en date du 28 juin 2010 fixant la clôture d'instruction au 31 août 2010 à 12 heures en application des articles R.613-1 et R.613-3 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du Vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 8 février 2011 :
- le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;
- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;
Sur la procédure d'imposition :
En ce qui concerne la motivation de la notification de redressements :
Considérant qu'aux termes de l'article L.57 du livre des procédures fiscales : L'administration adresse au contribuable une notification de redressements qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ... Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la notification de redressements qui a été adressée à la SARL AMB le 16 mai 2003 indique la méthode et les éléments utilisés par l'administration fiscale pour opérer la reconstitution du chiffre d'affaires du restaurant qu'elle exploite ; qu'ainsi, elle précise que cette reconstitution est effectuée à partir des seules notes clients fournies par la société contribuable portant sur la période de février à novembre 2002, indique le rapport pour chacun de ces mois puis, en moyenne sur cette période, des chiffres d'affaires des vins et des chiffres d'affaires de restaurant et mentionne, pour chacun des exercices vérifiés, les quantités de boissons achetées (vins et autres) ; que dans ces conditions, à supposer qu'en faisant valoir, dans sa requête, que le dépouillement des notes clients, mentionné dans la notification de redressements n'y était pas joint et ne permet donc pas de connaître sur quels éléments le ratio déterminé entre les vins et les solides a été réellement opéré. et que de la même manière, les termes de la notification de redressements ne permettent pas de connaître le détail des factures d'achat ayant permis de déterminer les bases à partir desquelles les reconstitutions du chiffre d'affaires ont été faites. , la SARL AMB ait entendu se prévaloir d'une insuffisance de motivation de la notification de redressements en ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de son restaurant, son moyen ne peut être qu'écarté ;
En ce qui concerne la motivation de la décision de rejet de la réclamation :
Considérant que l'irrégularité notamment au regard de sa motivation de la décision de rejet de la réclamation du contribuable est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que par suite, la SARL AMB ne peut utilement invoquer le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision en date du 16 novembre 2004 par laquelle l'administration a rejeté sa réclamation du 23 août 2004, en ce qui concerne les charges qui ont été réintégrées dans ses résultats par le service au titre de l'exercice 2000 ;
Sur le bien fondé des impositions :
En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :
Considérant qu'ainsi qu'il résulte du procès-verbal en date du 8 avril 2003, aucune pièce justificative de recettes des exercices clos en 2000 et 2001, aucun état des stocks, comptabilisé à l'ouverture et à la clôture des deux exercices n'ont été produits pas plus que le registre des salariés et le livre des salaires et des charges sociales au titre de 2000 et 2001 ; que la SARL AMB a présenté une comptabilité de trésorerie, les recettes étant globalisées mensuellement à partir des remises de chèques, cartes bleues et versements en espèces à la banque ; qu'aucun relevé bancaire au titre de la période du 1er janvier au 3 juin 2002 n'a été présenté, ni aucune facture justificative des achats et frais généraux pour la période du 1er janvier au 31 mars 2002, ni aucun ticket de caisse pour le mois de janvier 2001 ; qu'enfin aucun des tarifs des produits proposés à la clientèle pour ces deux exercices n'a été produit tant pour les liquides que pour les solides ;
Considérant selon la SARL AMB, que cette carence s'explique par la circonstance que la vérification de comptabilité s'est déroulée dans les locaux du cabinet comptable Nagc à Nice alors que l'ensemble des pièces justificatives et des journaux qui enregistrent les écritures comptables étaient détenus dans les locaux des sociétés Adica et Locapro à Nice, dont M. , initialement gérant de la SARL AMB, était également associé et gérant et qu'en raison d'une mésentente, M. , qui, par acte sous-seing privé du 6 mai 2002, s'est porté acquéreur des parts de M. et lui a succédé dans ses fonctions de gérant de la SARL AMB, notamment durant la vérification de comptabilité sur place, mais n'ayant pas été, durant la période vérifiée, en charge de l'administration de la société requérante, n'a pu entrer en possession des pièces comptables pour qu'elles soient présentées à l'agent vérificateur ; que si la SARL AMB soutient avoir pu, postérieurement, récupérer les grands livres, les journaux d'achat, les journaux de banque et d'opérations diverses et les justificatifs (tickets de caisse) de recettes journalières, elle ne produit toutefois aucun de ces documents comptables ; que la société requérante ne saurait invoquer la circonstance que le volume desdites pièces comptables empêcherait leur transmission en l'état à la Cour ; que dans ces conditions, eu égard aux seuls éléments présentés en cours de vérification de comptabilité et alors que devant le juge, la SARL AMB n'apporte aucun document comptable et extracomptable de nature à régulariser les insuffisances et irrégularités relevées à son encontre en cours de ce contrôle, c'est à bon droit que le service vérificateur a écarté la comptabilité de la SARL AMB et a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires de cette dernière au titre de la période de septembre 2001 à avril 2002 ;
En ce qui concerne la reconstitution des recettes :
Considérant qu'il résulte de l'instruction, qu'en l'absence de comptabilité sincère et probante au titre de la période vérifiée, l'agent vérificateur a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires de la SARL AMB au titre des exercices 2000 et 2001 en fonction, s'agissant des recettes de vins et des autres liquides, des factures d'achats de l'exercice correspondant et, à défaut de justification d'inventaires à stocks constants et, s'agissant des recettes de restaurant, selon la méthode dite des vins par application aux chiffres d'affaires des vins, après déduction d'un abattement de 5 % au titre des offerts, du coefficient de 43 %, obtenu à partir du dépouillement des seules notes clients produites par la société, afférentes à la période de février à novembre 2002 ; qu'il a également admis comme ne devant pas être retenues à titre de recettes, les boissons utilisées en accompagnement et 10 % d'offerts pour l'ensemble des catégories de boissons identifiées sur les tickets de caisse de 2002 ; que pour l'exercice 2002, le vérificateur a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de janvier à novembre de l'exercice à l'aide des tickets de caisse présentés sur dix des onze mois de celui-ci et en a déduit une moyenne mensuelle appliquée pour le mois de janvier ;
Considérant en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que la SARL AMB, qui ne saurait invoquer utilement la circonstance que la notification de redressements ne comporte pas en annexe le dépouillement des notes clients et le détail des factures d'achats, ne peut soutenir que l'agent vérificateur n'a pas utilisé les éléments intrinsèques extraits de l'exploitation de la société vérifiée ; que si la société requérante soutient également qu'il n'aurait pas procédé à l'examen des conditions d'exploitation de l'établissement vérifié dans son extrapolation des éléments obtenus en 2002, aux exercices 2000 et 2001, d'une part, il résulte de l'instruction que les modifications survenues dans l'activité de l'établissement, pub de nuit de janvier à juin 2000 avec une ouverture de 18h30 à 1h du matin, et restaurant midi et soir puis uniquement le soir, après les travaux d'aménagement réalisés de juin à la mi-novembre 2000, étaient connues de l'agent vérificateur et d'autre part, il n'est apporté par la société requérante aucun élément précis et circonstancié de comparaison et de différenciation entre les différentes activités successives susmentionnées qui serait de nature à établir que la méthode de reconstitution mise en oeuvre par le vérificateur n'aurait pas été applicable à celles-ci ou aurait dû être mise en oeuvre de manière différenciée pour chacune des activités susmentionnées ;
Considérant en second lieu, que si la SARL AMB, qui ne joint aucun justificatif sur les éléments réels d'exploitation dont elle fait état, soutient que les écarts entre le chiffre d'affaires déclaré et le chiffre d'affaires résultant des éléments réels d'exploitation ne sont pas significatifs, les tableaux qu'elle produit, à l'appui de cette argumentation, sont fondés sur des variations de stocks entre les années vérifiées, sans qu'aucun état des stocks n'ait été produit à l'ouverture et à la clôture desdits exercices et sans que la SARL AMB ne précise la façon dont elle aurait pu reconstituer les stocks sur les périodes visées, sur des quantités unitaires de produits vendus différentes de celles retenues par le service, sans que les modalités de calcul ne soient justifiées et enfin sur l'application systématique d'un prix de vente inférieur à celui retenu en 2000 et 2001 par l'administration qui, à défaut de toute grille tarifaire produite en cours de vérification de comptabilité s'est fondée sur la tarification résultant des tickets de caisse de 2002 après adaptation pour tenir compte de l'évolution des prix, sans que la grille tarifaire appliquée dans la reconstitution de la requérante ne soit justifiée ;
En ce qui concerne la déductibilité des charges :
Considérant qu'en application des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts, le bénéfice net imposable d'une entreprise est établi sous déduction des seules charges se rattachant à la gestion normale de cette dernière, engagées dans l'intérêt direct de l'exploitation et, sous réserve qu'elles soient justifiées ;
Considérant que l'administration a réintégré au résultat de la SARL AMB au titre de l'exercice 2000 la somme de 64 765 F (8 883,36 euros) correspondant à des frais d'hôtel-restaurant et la somme de 6 636 F (1 811,66 euros) relative à des frais de voyages et déplacements ; qu'en se bornant à faire valoir, sans en justifier, que la somme de 64 765 F (8 883,36 euros) correspond à des invitations justifiées par la volonté de se faire connaître lors de sa création et que la somme de 6 636 F (1 811,66 euros) correspond à des frais de déplacements nécessités par les approvisionnements d'un restaurant et de deux sociétés, la société AMB n'établit pas que ces dépenses ont été engagées dans l'intérêt de son exploitation et, par suite, leur déductibilité à titre de charges ;
En ce qui concerne l'insuffisance d'actif :
Considérant qu'aux termes de l'article 38 du Code général des impôts : (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ;
Considérant que l'agent vérificateur a réintégré au résultat de l'exercice 2001 de la société requérante la somme de 110 708 F (18 888,33 euros ) portée au crédit du compte courant d'associé de M. par virement du solde du compte débiteur et créditeur divers , au motif qu'il n'a pas été justifié de ce que M. aurait effectivement pris personnellement à sa charge une dette de la société requérante, ainsi que le prétend cette dernière ; qu'en se bornant, sans autre précision, ni aucune justification, à expliquer que du fait de son changement d'expert-comptable depuis la clôture des opérations de vérification de comptabilité sur place dont elle a fait l'objet, elle attend toujours de son ancien cabinet d'expertise comptable, le détail de ses pièces comptables, la SARL AMB n'établit pas, comme cela lui incombe, du caractère infondé de la réintégration de la somme de 110 708 F (18 888,33 euros ) dont s'agit à son résultat de l'exercice 2001 ;
Sur les pénalités :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ... ;
Considérant qu'en faisant valoir, pour justifier les majorations de mauvaise foi infligées à la SARL AMB, l'existence et la répétition des graves irrégularités affectant la comptabilité de cette dernière, l'importance des omissions de recettes qui en découlent par rapport au chiffre d'affaires déclaré, l'importance des charges d'exploitation non justifiées et la circonstance que les dirigeants de la société ne pouvaient ignorer les insuffisances, les incohérences et les irrégularités affectant la comptabilité de leur entreprise, et alors que pour contester ces pénalités, la société se borne à invoquer le caractère de non pertinence de la méthode de reconstitution, ce qui n'est pas établi, l'administration doit être regardée comme en établissant le bien fondé ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL AMB n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ;
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à la SARL AMB la somme qu'elle demande au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SARL AMB est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AMB et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
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N° 08MA01981 2
