Vu, sous le n° 10MA00243, la requête enregistrée le 20 janvier 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la société de distributions d'eau intercommunales (SDEI), représentée par ses dirigeants en exercice, et dont le siège social est 988 chemin Pierre Drevet à Rillieux-la-Pape (69140), par la Selarl Symchowicz-Weissberg et associés ;
La SDEI demande à la Cour :
1°) à titre principal, d'annuler le jugement nos 0802209 et 0802211 en date du 17 décembre 2009 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté ses recours dirigés, d'une part, contre les actes détachables de la convention de délégation de service public de distribution d'eau potable conclue le 16 mai 2008 entre le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze (SIE de la région RAO) et la société Saur et, d'autre part, contre ladite convention ; d'annuler la convention de délégation du service public de distribution d'eau potable conclue le 16 mai 2008 entre le SIE de la région RAO et la société Saur ; d'enjoindre au SIE de la région RAO de délibérer sur le mode de gestion du service d'eau potable dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jours de retard ;
2°) à titre subsidiaire, d'annuler le jugement attaqué ; d'annuler la délibération du comité syndical du 13 mai 2008 et la décision du président du syndicat du 16 mai 2008 de signer le contrat ; d'enjoindre au SIE de la région RAO de résilier amiablement la convention ou, à défaut d'obtenir l'accord de la société Saur, de saisir le juge du contrat afin que celui-ci prononce la résolution de la convention, et ce dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
3°) en tout état de cause, de condamner la SIE de la région RAO et la société Saur à lui verser, chacun, une somme de 5000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le tribunal administratif a méconnu les dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative en ce qui concerne l'exigence de mention de la note en délibéré et d'analyse des conclusions et mémoires des parties ;
- le tribunal administratif a omis de statuer sur plusieurs moyens dont il est saisi ;
- le jugement contesté est insuffisamment motivé ;
- le tribunal administratif a méconnu le principe du contradictoire en ne communiquant pas certains mémoires de la procédure ;
- son recours en contestation de validité de la convention est recevable ;
- la publicité de l'avis d'appel public à la concurrence au Journal officiel de l'Union Européenne est irrégulière ;
- l'admission de la société SCAM TP à présenter une offre est irrégulière ;
- l'avis de la commission de délégation de service public était insuffisamment motivé en ce qu'il ne comportait pas l'analyse des offres au regard des trois critères d'appréciation ;
- l'offre de la société Saur méconnaissait le règlement de consultation et était irrecevable ;
- la fixation anticipée de la date de fin des négociations méconnaissait le règlement de consultation et a conduit à des négociations d'une rare brièveté ;
- la société Saur, pour déposer son offre finale, a bouleversé son offre initiale en méconnaissance du règlement de consultation;
- la convention a été attribuée en méconnaissance de l'article V du règlement de consultation en ce qui concerne la prise en compte de l'intuitu personae et des critères de sélection des offres ;
- les négociations expresses ne peuvent être regardées comme de véritables négociations, faute d'être suffisamment efficaces ;
- la participation de l'association SP 2000 aux débats du comité syndical du 13 mai 2008 a entaché d'irrégularité la délibération dudit comité ;
- la composition de la commission d'ouverture des plis était irrégulière à cause de la présence du président et du responsable marché/DSP du syndicat ;
- la note explicative de synthèse n'a pas été remise aux membres du comité syndical ;
- le principe de transparence a été méconnu du fait de l'ambiguïté des modalités de choix des offres par le syndicat ;
- le choix du délégataire est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;
- l'article 38-2 du contrat relatif au tarif saisonnier méconnaît les dispositions de l'article L. 2224-12-4 du code général des collectivités territoriales ;
- l'article 66 du contrat relatif à la coopération décentralisée méconnaît les dispositions de l'article L. 1115-1-1 du code général des collectivités territoriales ;
- la convention, malgré son annexe 13, méconnaît les exigences du décret du 28 septembre 2007 relatif à la définition des besoins prioritaires de la population et aux mesures à prendre par les exploitants d'un service destiné au public lors de situations de crise ;
- la procédure de passation du contrat est entachée d'un détournement de pouvoir ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire, enregistré le 4 juin 2010 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, présenté pour la société Saur, agissant par son représentant légal, dont le siège est Immeuble Atlantis, 1 avenue Eugène Freyssinet, 78280 Guyancourt, par la SELARL Cabinet C...- C...Neveu Associés ;
La société Saur demande à la Cour :
1°) de rejeter la requête de la SDEI avec toutes conséquences de droit ;
2°) de condamner la SDEI à lui verser la somme de 4000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle fait valoir que :
- les conclusions de la SDEI tendant à obtenir l'annulation du contrat de délégation de service public sont irrecevables ;
- les dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ont été respectées en ce qui concerne l'exigence de mention de la note en délibéré et d'analyse des conclusions et mémoires des parties ;
- le moyen tiré de l'omission à statuer manque en droit et en fait ;
- le jugement est suffisamment motivé et n'est pas entaché d'une motivation contradictoire ;
- le principe du contradictoire a été respecté par le tribunal administratif ;
- le choix du syndicat de procéder à une publication communautaire dans un formulaire réservé aux concessions de travaux n'est pas entaché d'irrégularité ;
- le moyen tiré de ce que la société SCAM TP a été autorisée à déposer une offre est inopérant ;
- l'avis de la commission de délégation de service public ne méconnaît pas l'article 5 du règlement de consultation ;
- l'offre initiale de la société Saur était recevable et ne méconnaissait pas l'article 4 du règlement de consultation ;
- le moyen tiré de ce que le président du syndicat a fixé, en méconnaissance du règlement de consultation, la date de fin des négociations avant leur ouverture est inopérant ;
- la modification de son offre initiale par la Saur ne méconnaît pas le règlement de consultation et rien n'interdit à un candidat de baisser le montant de sa proposition initiale au cours des négociations dès lors qu'il n'y a pas d'atteinte au principe d'égalité et que cette baisse est justifiée ;
- le choix du délégataire au regard des critères de jugement des offres n'a ni méconnu l'avis d'appel public à la concurrence ni le règlement de consultation, notamment l'exigence d'intuitu personae ;
- dans le cadre du déroulement des négociations, si la SDEI soutient qu'il n'y a pas eu de négociations des offres, le syndicat a satisfait à ses obligations de mise en concurrence ;
- la participation de SP 2000 aux débats du 13 mai 2008 n'a pas influencé de façon irrégulière le vote des membres du comité syndical ;
- la présence du président et du responsable marché/DSP du syndicat à la réunion de la commission de délégation de service public du 11 janvier 2008 n'a pas, au regard des dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, entaché d'irrégularité la procédure ;
- il n'y a pas d'ambiguïté sur les modalités de choix des offres au regard de l'avis de publicité et du règlement de consultation ;
- il n'y pas eu d'erreur manifeste d'appréciation dans le choix du délégataire ;
- l'article 38.2 du contrat relatif au tarif saisonnier était légal ;
- l'article 66- du contrat relatif à la coopération décentralisée est conforme aux dispositions de l'article L. 1115-1-1 du code général des collectivités territoriales ;
- l'éventuelle illégalité des articles 38.2 et 66 du contrat ne saurait entacher de nullité l'entier contrat car ils en sont divisibles ;
- les obligations prévues par le décret du 28 septembre 2007 relatif à la définition des besoins prioritaires de la population et aux mesures à prendre par les exploitants d'un service destiné au public lors de situations de crise ont été reprises dans l'annexe 13 du contrat ;
- la demande de la société SDEI tendant à l'annulation du contrat ne saurait aboutir, en ce que la nullité du contrat, si elle était constatée, porterait une atteinte excessive à l'intérêt général et aux droits de la Saur ;
- l'éventuelle annulation des actes détachables contestés ne saurait conduire le juge à enjoindre au syndicat de résilier la convention ou de saisir le juge du contrat en vue d'en faire prononcer la nullité ;
Vu le mémoire, enregistré le 28 septembre 2010, présenté pour la société Lyonnaise des eaux France, ayant son siège social Tour CB 21, 16 place de l'Iris, 92040, Paris La Défense Cedex, représentée par ses dirigeants en exercice, venant au droit de la société de distributions d'eau intercommunales (SDEI), par la Selarl Symchowicz-Weissberg et associés ;
La société Lyonnaise des eaux France conclut aux mêmes fins que la SDEI et par les mêmes moyens ;
Vu le mémoire, enregistré le 25 novembre 2010, présenté pour la société Saur, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
La société Saur fait valoir par ailleurs que :
- sur l'office du juge, il appartient à la Cour de rechercher si la société Lyonnaise des eaux se prévaut d'un manquement susceptible de l'avoir lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ;
Vu le mémoire, enregistré le 28 janvier 2011, pour la Lyonnaise des eaux qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
La société Lyonnaise des eaux France soutient par ailleurs que :
- sur l'office du juge du contrat, le présent litige obéit à un régime différent défini par le Conseil d'Etat dans sa décision Tropic Travaux Signalisation Guadeloupe où il n'est question ni de lésion, ni de droit lésé ;
Vu le mémoire enregistré le 29 mars 2011 pour la société Saur, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
Vu les mémoires, enregistrés les 22 novembre 2011 et 27 février 2013, présentés pour le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze (SIE de la région RAO), représenté par son Président en exercice, et dont le siège est 32 cours Maurice Trintignant, BP 36 à Sainte Cécile-les-Vignes (84290), par Me E...F... ;
Le SIE de la région RAO demande à la Cour :
1°) de dire irrecevable la requête de la société Lyonnaise des eaux France tendant à l'annulation de la délibération du 13 mai 2008 du comité syndical du SIE de la région RAO et la décision du président du SIE de signer avec la société Saur la convention de délégation de service de distribution publique d'eau potable ;
2°) de rejeter la requête de la société Lyonnaise des eaux France avec toutes les conséquences de droit qui s'y attachent ;
3°) de condamner la société Lyonnaise des eaux France à verser à la SIE de la région RAO la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- l'article R. 741-2 du code de justice administrative n'a pas été méconnu en ce qui concerne l'exigence de mention de la note en délibéré et d'analyse des conclusions et mémoires des parties ;
- le jugement du tribunal administratif n'est pas entaché d'une omission à statuer ;
- le jugement du tribunal administratif est suffisamment motivé et n'est pas entaché d'une motivation contradictoire ;
- le principe du contradictoire a été respecté par le tribunal administratif ;
- si la Cour devait déclarer le recours de la SDEI recevable, elle devra en conséquence la débouter de sa demande subsidiaire d'annulation de la délibération du 13 mai 2008 ;
- le choix du syndicat de procéder à une publicité de l'avis d'appel à la concurrence au Journal officiel de l'Union européenne n'est pas irrégulier ;
- la circonstance que la société SCAM TP a été admise à présenter une offre est sans incidence sur la régularité de la procédure dans la mesure où la société SCAM n'a pas déposé d'offre et où le contrat a été attribué à une autre société ;
- l'avis de la commission de délégation de service public a fourni à l'autorité exécutive et à l'assemblée délibérante une information suffisante pour apprécier les propositions des candidats, dans les limites des ses compétences consultatives ;
- l'offre de base de la société SAUR était recevable car conforme au règlement de consultation et au cahier des charges ;
- aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'exécutif d'organiser le planning des négociations après l'avis de la commission et la date de fin des négociations a été portée à la connaissance des candidats au cours de la phase de négociation, conformément aux prescriptions du règlement de consultation ;
- sur la modification de son offre par la SAUR, rien n'interdit en droit à un candidat de baisser le montant de sa proposition tarifaire dans le cadre de la négociation d'un contrat de délégation de service public ; l'économie générale du contrat n'a pas été bouleversé ; chaque candidat a pu déposer une nouvelle offre ;
- le syndicat n'a pas méconnu les dispositions de la loi Sapin quant à l'existence d'une véritable phase de négociation des offres ;
- il n'y a pas eu de rupture d'égalité entre les candidats ; le rapport du président du syndicat sur les motifs du choix du délégataire n'a pas présenté l'offre de SDEI de manière partiale ; la SAUR n'a pas bénéficié d'une information privilégiée pour ajouter à son offre une prestation sur l'ouverture de ses bureaux ;
- la participation de l'association SP 2000 lors des débats du 13 mai 2008 n'a pas entaché d'irrégularité la procédure ;
- l'avis de publicité, tel qu'il a été rédigé, ne portait pas atteinte au principe d'accès des candidats à la convention de délégation de service public ;
- la composition de la commission de délégation de service public ne pouvait être regardée, au regard des dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, comme irrégulière du fait de la présence du président et du responsable marché/DSP du syndicat à la réunion de ladite commission du 11 janvier 2008 ;
- la note explicative de synthèse a bien été remise aux membres du comité syndical ;
- sur la qualité de l'attributaire du contrat, c'est la même personne morale qui a fait acte de candidature et qui a été déclarée attributaire du contrat ;
- l'article D. 8222-5 du code du travail n'est pas applicable aux délégations de service public et en tout état de cause la Saur a remis au syndicat l'attestation prévue par ces dispositions ;
- il n'y a pas d'ambiguïté dans les critères d'attribution du contrat ; notamment pas contradiction à cet égard entre l'avis de publicité et le règlement de consultation ;
- il n'y pas d'erreur manifeste d'appréciation commise par le syndicat dans le choix du délégataire ;
- l'article 38.2 du contrat sur le tarif saisonnier ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 2224-12-4 du code général des collectivités territoriales ;
- l'article 66 du contrat sur la coopération décentralisée ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 1115-1-1 du code général des collectivités territoriales ;
- le contrat n'a pas omis de reprendre les obligations prévues par le décret n° 2007-1400 du 28 septembre 2007 relatif à la définition des besoins prioritaires de la population et aux mesures à prendre par les exploitants d'un service destiné au public lors de situations de crise ;
- la procédure de passation du contrat n'est pas entachée d'un détournement de pouvoir ;
- la demande d'injonction sous astreinte de procéder à la résolution amiable ou de faire constater la nullité du contrat n'est pas fondée ; il n'y a pas de vices substantiels justifiant l'annulation du contrat ; la nullité porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ;
Vu le mémoire, enregistré le 20 novembre 2012 pour la société Lyonnaise des eaux France qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
Vu le mémoire, enregistré le 23 janvier 2013 pour la société Saur, qui conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 mars 2013 :
- le rapport de M. Marcovici, président assesseur,
- les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,
- et les observations de Me D...représentant la société Lyonnaise des eaux France, de Me G...représentant le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze et de Me C...représentant la société Saur ;
Après avoir pris connaissance des notes en délibéré, enregistrées les 6 et 7 mars 2013, présentées pour le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze, par Me F...et de la note en délibéré, enregistrée le 6 mars 2013, présentée pour la société Lyonnaise des eaux France, par la Selarl Symchowicz-Weissberg et associés ;
1. Considérant que par délibération en date du 14 novembre 2006 le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze a décidé de confier la gestion du service public de distribution d'eau à un délégataire ; qu'à l'issue des négociations entamées le 14 janvier 2008 avec la société de distributions d'eau intercommunales (SDEI) et la société Saur, le comité syndical a, par délibération du 13 mai 2008, approuvé la proposition du président du syndicat de retenir la société Saur comme futur délégataire ; que le contrat a été conclu le 16 mai 2008 ; que par jugement en date du 17 décembre 2009, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté les demandes de la société Lyonnaise des eaux France venant aux droit de la SDEI tendant à obtenir, d'une part, l'annulation de la délibération du comité du syndicat du 13 mai 2008 et la décision du président du syndicat du 16 mai 2008 de signer la convention et, d'autre part, celle de la convention conclue le 16 mai 2008 ; que la SDEI, au droit de laquelle vient la société Lyonnaise des eaux France, relève appel de ce jugement ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " (...) Mention est également faite de la production d'une note en délibéré (...) " ; qu'il résulte de l'instruction que la SDEI, la société Saur et le syndicat intercommunal ont adressé chacun, respectivement les 4, 7 et 9 décembre 2009, au greffe du tribunal administratif de Nîmes, postérieurement à l'audience publique du 3 décembre 2009, une note en délibéré par télécopie dont la première, au moins, a été régularisée par la production d'un original signé ; que dès lors, le jugement attaqué, qui a été lu le 17 décembre 2009, n'ayant pas visé cette note en délibéré, est entaché d'irrégularité ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de régularité du jugement, la société Lyonnaise des eaux France est fondée à en demander l'annulation ;
3. Considérant qu'il y a lieu pour la Cour d'annuler ledit jugement et d'évoquer pour statuer immédiatement sur les conclusions présentées par la société Lyonnaise des eaux France ;
Sur la recevabilité de la demande :
4. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif dont la procédure de passation a été engagée après le 16 juillet 2007 est recevable à former devant la juridiction administrative un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé dans le délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;
5. Considérant que la procédure de passation de la convention conclue entre la société Saur et le syndicat intercommunal a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 par la première mesure de publicité de l'avis d'appel public à la concurrence publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 25 juillet 2007 ; que, dès lors, la SDEI, concurrent évincé de la conclusion de ce contrat, était recevable le 11 juillet 2008, date d'enregistrement de sa requête devant le tribunal administratif, à demander au juge de plein contentieux l'annulation du contrat litigieux ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, dans les conditions susmentionnées ; que la recevabilité des moyens invoqués par la société requérante ne se limite pas à ceux relatifs à des irrégularités susceptibles de l'avoir lésée ; qu'en revanche, la société n'est pas recevable à demander l'annulation des actes détachables du contrat par la voie du recours pour excès de pouvoir ;
Sur la procédure de passation du contrat :
En ce qui concerne la régularité de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence :
6. Considérant que l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dispose : " Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat " ; qu'aux termes de l'article R. 1411-1 du même code : " L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. (...) " ;
7. Considérant que les dispositions précitées, qui s'interprètent à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne, au nombre desquelles figure le principe de non discrimination en raison de la nationalité, ne peuvent être réputées satisfaites que lorsqu'est mise en oeuvre une procédure de publicité adéquate compte tenu de l'objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer ;
8. Considérant que l'avis d'appel public à la concurrence, bien qu'ayant été publié au journal officiel de l'Union européenne dans un modèle d'avis réservé aux concessions de travaux public, précise que le contrat a pour objet une " délégation de service public de l'eau potable " et que " cette procédure n'est pas soumise aux dispositions des directives CE 2004-17 et CE 2004-18, mais aux dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du CGCT " ; que, conformément aux dispositions de l'article R. 1411-1, cet avis précise la date limite de présentation des offres, les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature ; que compte tenu de ces précisions, les exigences du code général des collectivités territoriales rappelées ci-dessus n'ont pas été méconnues, pas davantage que les règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne dès lors que l'avis en cause n'était pas susceptible d'échapper à l'attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation ;
En ce qui concerne l'admission de la société SCAM TP à présenter une offre :
9. Considérant que la société SCAM, admise à déposer une offre, n'a finalement pas déposé d'offre ; qu'à supposer même que cette admission ait été irrégulière au motif que cette société ne disposait pas des capacités techniques et financières requises, cette circonstance est sans influence sur la régularité de la procédure suivie ;
En ce qui concerne la présence du directeur du syndicat et du responsable marché/DSP à l'ouverture des plis :
10. Considérant qu'aux termes de l'article L 1411-5 du code général des collectivités publiques : " Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission (...) Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public " ; qu'il résulte de ces dispositions que la présence de MonsieurA..., en sa qualité de directeur du syndicat, et de MonsieurB..., en sa qualité de responsable marché public/DSP au sein du syndicat, à la réunion de la commission d'ouverture des plis du 11 janvier 2008 n'a pas vicié la procédure ;
En ce qui concerne la motivation de l'avis de la commission de délégation de service public :
11. Considérant qu'aux termes des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités publiques: " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre " ; que l'article 5 du règlement de consultation, énonce que " la commission constituée pour l'ouverture des plis appréciera les offres initiales en considération de la valeur technique, des intérêts présentés par les aspects financiers et la qualité du service proposé. Au vu de l'avis de la Commission, le Président décidera des candidats retenus en phase de négociation " ;
12. Considérant que si la société Lyonnaise des eaux France soutient que l'avis de la commission de délégation de service public méconnaîtrait l'article 5 du règlement de consultation en ce qu'il ne comporterait pas une appréciation des offres des candidats au regard des critères de jugement des offres, les dispositions de l'article 38 de la loi du 29 janvier 1993 prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, elle n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; qu'elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées ; qu'ainsi, l'avis de la commission, qui comportait l'analyse des trois offres présentées par les sociétés SDEI, Veolia et Saur au regard de leurs aspects techniques et financiers et de la qualité des offres de service avec la synthèse des avantages et inconvénients de chacune de ces offres, était en tout état de cause, suffisamment motivée ;
En ce qui concerne la recevabilité de l'offre de la Saur en tant qu'elle contient l'équipement du parc compteur d'un système de radio-relève :
13. Considérant que l'article 4 du règlement de consultation prévoyant que " le candidat devra impérativement établir une offre de base (...) qui ne comporte aucune modification du contrat (...) ", lui permettait également, au titre des variantes, de " proposer dans une note distincte des compléments ou des modifications aux dispositions prévues dans le projet de contrat (...) à l'exclusion de toute modification substantielle du projet de contrat " ; qu'aux termes de l'article 25.4 du projet de contrat à remplir par les candidats, " le délégataire procède au relevé des compteurs, avec une fréquence minimale de 2 relevés par an " ; que cette disposition qui impose ainsi une relève réelle des compteurs deux fois par an ne saurait être interprétée comme interdisant aux candidats de proposer l'équipement du parc compteur d'un système de radio-relève ; que l'article 30 du projet de contrat prévoyait que les travaux de renouvellement des compteurs devaient être réalisés par le délégataire à ses frais ; qu'il résulte de ces stipulations qu'en proposant dans son offre de base la mise en place d'un réseau fixe de télé relève des compteurs, la Saur n'a méconnu ni le cahier des charges, ni le règlement de consultation, alors même que le syndicat aurait demandé lors des négociations de faire figurer ce dispositif dans une variante ;
14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre " ; que si la société Saur a proposé dans son offre de base l'équipement du parc compteur d'un système de radio-relève, alors que la société SDEI l'a proposé en variante, le président du syndicat intercommunal a pu, sans méconnaître les dispositions précitées, demander à la société Saur de transférer la proposition de son offre de base à la partie relative aux variantes ; qu'à la suite de la réunion de négociation du 14 janvier 2008, les différents candidats ayant tous été mis à même, jusqu'au 21 janvier 2008, de remettre de nouvelles offres, il ne résulte pas de l'instruction que le syndicat aurait méconnu le principe d'égalité de traitement ;
En ce qui concerne la durée et la fixation anticipée de la fin des négociations :
15. Considérant que la société Lyonnaise des eaux France soutient que la fixation anticipée de la fin des négociations serait intervenue en violation de l'article 5 du règlement de consultation et aurait conduit à des négociations d'une rare brièveté ; qu'aux termes de l'article 5 du règlement de consultation : " Au vu de l'avis de la Commission, le Président décidera des candidats retenus en phase de négociation. Assisté de la ou des personnes compétentes dont il jugera utile de s'entourer, il engagera avec ces candidats des négociations portant sur des aménagements techniques et financiers à leurs propositions initiales (...) Il est précisé qu'en phase de négociation les candidats en lice seront avisés en temps opportun de la date de fin des négociations. Toute proposition transmise au-delà de cette date sera réputée nulle et non avenue ".
16. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de l'article 3-III de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation " ; qu'il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires, que l'objet de ce délai est de garantir l'efficacité de la négociation engagée avec les opérateurs économiques retenus après l'avis de la commission, en imposant une durée minimale de deux mois à cette dernière phase de la procédure de passation de la délégation de service public ; que ce délai commence à courir à compter de la saisine de la commission qui est la date limite de réception des plis contenant les offres des candidats et non celle à laquelle cette commission donne son avis sur le ou les candidats avec lesquels la discussion doit s'engager ; qu'il fait obstacle à ce que l'assemblée délibérante de la personne publique délégante puisse valablement se prononcer sur le choix du délégataire et le contrat de délégation moins de deux mois après la date limite de réception des offres ;
17. Considérant que la date limite de réception des plis contenant les offres des candidats a été fixée par le syndicat intercommunal au 3 décembre 2007 ; que l'assemblée délibérante du syndicat a approuvé par une délibération du 13 mai 2008 le choix du délégataire et autorisé le président à signer la convention ; qu'entre ces deux dates, plus de deux mois s'étant écoulés, le moyen soulevé par la société Lyonnaise des eaux, tiré de ce qu'il n'y aurait pas eu, au regard de leur durée, de véritables négociations, doit être écarté ;
18. Considérant que par courrier en date du 9 janvier 2008, le président du syndicat intercommunal a informé la SDEI que : " Dans l'hypothèse où, au vu de l'avis de la commission, je déciderais d'engager des négociations avec votre entreprise, une réunion de négociation aurait lieu le lundi 14 janvier 2008. (...) A l'issue de cette unique réunion de négociation, il vous serait demandé d'ajuster votre proposition. Cela se traduirait par la remise d'une offre finale le lundi 21 janvier 2008 à 16 heures dernier délai " ; que cette éventualité n'a été confirmée que par courrier du 11 janvier 2008 ;
19. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du même code : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'aucune règle n'encadre les modalités de l'organisation des négociations par la personne publique ; que dès lors, le syndicat intercommunal était en droit, par son courrier du 11 janvier 2008, de fixer au 21 janvier 2008 la date de remise des offres finales ;
En ce qui concerne l'adaptation de l'offre de la Saur :
20. Considérant qu'aux termes de l'article 5 du règlement de consultation, le président du syndicat engagera avec les candidats retenus " des négociations portant sur des aménagements techniques et financiers à leurs propositions initiales... En aucun cas, les négociations ne pourront conduire les candidats à remettre en question l'économie générale du contrat établi par la Collectivité, notamment son objet et sa durée " ; que les courriers du président du syndicat du 9 février et du 11 février 2008 prévoient que le candidat sera autorisé à " ajuster " sa proposition initiale ;
21. Considérant qu'à l'issue des négociations engagées par le président du syndicat intercommunal avec les deux entreprises candidates sur le fondement des dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, la société Saur a présenté une offre finale dont le montant était inférieur au montant de son offre initiale ; que cette modification, si elle prévoit une baisse de 25 % du montant de la facture de 120 m3, une baisse de 30 % de la part variable du tarif et l'accroissement de son engagement sur l'Indice linéaire de perte de 35 %, n'a toutefois pas remis en cause l'économie générale du contrat, et n'a donc méconnu ni l'article 5 du règlement de consultation ni les principes généraux relatifs aux procédures suivies en matière de délégation de service public ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la Saur a bénéficié d'informations privilégiées lui permettant d'adapter son offre ; que les différents candidats ayant tous été mis à même de modifier leur offre initiale au cours de cette phase de négociation, le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu ;
En ce qui concerne le défaut de remise de la note explicative de synthèse aux membres du comité syndical :
22. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la note explicative de synthèse a été remise aux membres du comité en vue de la séance du 13 mai 2008 ; que le moyen tiré du défaut de remise de ladite note aux membres dudit comité manque en fait ;
En ce qui concerne l'intervention de l'association SP 2000 lors des débats du comité syndical le 13 mai 2008 :
23. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors de la séance du comité syndical du 13 mai 2008, l'association SP 2000 a fait une présentation des offres et a exprimé un avis favorable à la Saur ; que cette association, alors même qu'elle a été fondée par l'association des maires de France et la fédération nationale des collectivités concédantes et régies, intervient dans un cadre concurrentiel au moyen de prestations intellectuelles qu'elle facture ; que la délibération a abouti à un vote favorable par 28 voix à la société SDEI et par 35 voix à la société Saur ainsi qu'à deux abstentions ; que, dans les circonstances de l'espèce et compte tenu notamment du faible écart de voix, l'intervention de l'association SP 2000 a eu une influence sur le choix de la collectivité et, dès lors, a été de nature à vicier la procédure suivie, en dépit du caractère secret du vote ; qu'ainsi la délibération dudit comité approuvant le choix du délégataire et autorisant le président du syndicat à signer le contrat avec la société Saur est irrégulière ;
En ce qui concerne l'atteinte au principe de transparence du fait de l'ambiguïté des modalités de choix des offres par le syndicat intercommunal :
24. Considérant qu'aux termes de la section IV.1 de l'avis de publicité relative aux " Critères d'attributions " : " Les offres seront appréciés en considération de leur valeur technique, des intérêts présentés par les aspects financiers et de la qualité du service proposé " ; qu'aux termes de l'article 5 du règlement de consultation sur le " Jugement des offres " : " La commission constituée pour l'ouverture des plis appréciera les offres initiales en considération de leur valeur technique, des intérêts présentés par les aspects financiers et de la qualité du service proposé. / Au vu de l'avis de la Commission, le Président décidera des candidats retenus en phase de négociation. Assisté de la ou des personnes compétentes dont il jugera utile de s'entourer, il engagera avec ces candidats des négociations portant sur des aménagements techniques et financiers à leurs propositions initiales. Il choisira intuitu personae le candidat auquel sera confié le contrat de délégation " ;
25. Considérant que ces deux dispositions ne sont pas contradictoires, mais complémentaires ; qu'en effet, si le président du syndicat, sous réserve de ne pas commettre d'erreur manifeste d'appréciation, choisit librement son délégataire, cette circonstance n'exclut pas que les offres finales soient également appréciées en considération des critères qui ont été définis tant dans l'avis d'appel public à concurrence que dans le règlement de consultation ; qu'ainsi le principe de transparence n'a pas été méconnu ;
Sur le choix du délégataire :
26. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du tableau d'ouverture des plis que les qualités et garanties de la société Saur ont bien été prises en compte par le syndicat dans le choix du délégataire ; que le jugement par le président du syndicat des offres finales au regard de leurs valeurs techniques, des intérêts présentés par leurs aspects financiers et de la qualité du service proposé ne méconnait pas l'article 5 du règlement de consultation ;
27. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en ce qui concerne l'indice linéaire de pertes, l'engagement souscrit par la Saur est plus ambitieux que celui de la SDEI ; qu'en ce qui concerne le dispositif de la télé-relève, dont l'intérêt n'est pas contesté, la SDEI l'a proposé sur deux communes membres du syndicat alors que la Saur le propose sur la totalité du réseau ; qu'en ce qui concerne le prix de l'eau, l'offre de la Saur est plus favorable aux usagers que celle de la société SDEI ; qu'en ce qui concerne le tarif de branchement, l'offre de Saur est également plus intéressante et son engagement en termes de garanties de reversement de la surtaxe plus élevé ; que, compte tenu de ce qui précède, le choix de la Saur comme délégataire par le syndicat n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;
Sur la légalité des clauses du contrat :
En ce qui concerne la légalité du tarif saisonnier instauré par l'article 38-2 du contrat :
28. Considérant qu'aux termes du paragraphe 4 de l'article L. 2224-12-4 du code général des collectivités publiques : " Dans les communes où l'équilibre entre la ressource et la consommation d'eau est menacé de façon saisonnière, le conseil municipal ou l'assemblée délibérante du groupement de collectivités territoriales peut définir des tarifs différents selon les périodes de l'année. " ;
29. Considérant qu'il résulte de l'arrêté du préfet du Vaucluse du 4 juillet 2006 " De franchissement des seuils d'alerte et de crise sécheresse 2006 ", de l'arrêté du 31 juillet 2007 " portant restrictions des usages de l'eau selon les secteurs ", de l'arrêté 24 juin 2011 " De franchissement du seuil de vigilance et d'alerte pour le département de Vaucluse ", de l'arrêté du 27 juin 2011 ayant pour objet : " Sécheresse 2011. Arrêté préfectoral de franchissement du seuil de vigilance et alerte " que dans des communes appartenant au syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze, que l'équilibre entre la ressource et la consommation d'eau était menacé de façon saisonnière ; que par conséquent, le syndicat intercommunal pouvait régulièrement définir des tarifs saisonniers ;
En ce qui concerne la participation du délégataire au financement de la coopération décentralisée instaurée par l'article 66 du contrat :
30. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1115-1-1 du code général des collectivités publiques : " Les communes, les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes chargés des services publics de distribution d'eau potable et d'assainissement ou du service public de distribution d'électricité et de gaz peuvent, dans la limite de 1 % des ressources qui sont affectées aux budgets de ces services, mener des actions de coopération avec les collectivités territoriales étrangères et leurs groupements, dans le cadre des conventions prévues à l'article L. 1115-1, des actions d'aide d'urgence au bénéfice de ces collectivités et groupements, ainsi que des actions de solidarité internationale dans les domaines de l'eau et de l'assainissement et de la distribution publique d'électricité et de gaz " ;
31. Considérant qu'aux termes de l'article 66 du contrat : " Le délégataire s'engage à promouvoir aux côtés de la Collectivité, des actions de coopération décentralisée dans le domaine de l'eau potable. / Pour ce faire, le Délégataire verse, en complément de la part " Collectivité " et selon les mêmes modalités, 1% des recettes de la part Délégataire perçues auprès des usagers au cours de l'exercice. / Ce versement permet à la Collectivité de constituer un fonds qu'elle abonde dans la limite de 1% de ses propres recettes " ;
32. Considérant que si, en principe les tarifs des services publics à caractère industriel et commercial, qui servent de base à la détermination des redevances demandées aux usagers en vue de couvrir les charges du service, doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu aux usagers, l'article L. 1115-1-1 permet au délégataire de verser, en complément de la part " Collectivité ", 1% des recettes de la part délégataire perçues auprès des usagers au cours de l'exercice ; que, par lui-même, l'article 66 du contrat, qui a pour objet d'affecter 1% des redevances au fonds géré par la collectivité, ne méconnaît pas les dispositions précitées de l'article L. 1115-1-1 du code général des collectivités publiques et n'autorise pas un prélèvement qui excéderait les limites prévues par les dispositions précitées ;
En ce qui concerne la méconnaissance des exigences du décret du 28 septembre 2007 par l'annexe 13 de la convention :
33. Considérant que l'annexe 13 de la convention de délégation concerne le " Protocole de gestion de crise et de rupture d'alimentation électrique ou de rupture de canalisation structurante " ; que s'il ne fait pas expressément référence au décret du 28 septembre 2007 relatif à la définition des besoins prioritaires de la population et aux mesures à prendre par les exploitants d'un service destiné au public lors de situations de crise, il a bien pour objet de répondre aux obligations posées par ledit décret ; que dès lors le moyen tiré de ce que le contrat de délégation ne reprendrait pas les obligations prévues par le décret du 28 septembre 2007 manque en fait ;
Sur le détournement de pouvoir :
34. Considérant que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ;
Sur les conséquences de l'irrégularité commise :
35. Considérant que, eu égard à la nature de l'irrégularité commise et relevée au paragraphe 23 ci dessus, affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement, il y a lieu de résilier la convention passée entre le syndicat intercommunal et la société Saur si le comité syndical ne procède pas, au plus tard le 30 septembre 2013, à la régularisation de cette convention en adoptant une nouvelle délibération autorisant régulièrement sa signature ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
36. Considérant qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative de mettre à la charge du syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze une somme de 3 000 euros qu'il versera à la société SDEI ; qu'en revanche lesdites dispositions s'opposent à ce qu'il soit mis une somme à la charge de la société SDEI, qui n'a pas la qualité de partie perdante à la présente instance, à ce titre ;
DECIDE
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes en date du 17 décembre 2009 est annulé.
Article 2 : Le contrat passé le 16 mai 2008 entre le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze et la société Saur est résilié sauf si le syndical intercommunal procède à sa régularisation conformément aux motifs du présent arrêt au plus tard le 30 septembre 2013.
Article 3 : Le syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze est condamné à verser à la société Lyonnaise des eaux France la somme de 3 000 (trois mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Lyonnaise des eaux France présentées devant le tribunal administratif et la cour administrative d'appel est rejeté.
Article 5 : Les conclusions de la Saur et du syndicat fondées sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Lyonnaise des eaux France, au syndicat intercommunal des eaux de la région Rhône-Aygues-Ouvèze (SIE de la région RAO) et à la société Saur.
Délibéré après l'audience du 4 mars 2013, où siégeaient :
- M. Guerrive, président,
- M. Marcovici, président assesseur,
- Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 25 mars 2013.
Le rapporteur,
L. MARCOVICILe président,
J.L. GUERRIVE
Le greffier,
J.P. LEFEVRE
La République mande et ordonne au préfet de Vaucluse en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
Le greffier,
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N° 10MA00243 2
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