France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Electricité Industrielle du Bâtiment (EIB) SA a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner l'établissement public Habitat du Gard à lui verser la somme de 90 344,47 euros incluant les intérêts moratoires, en règlement du solde du marché conclu entre les parties le 15 avril 2011, de condamner Habitat du Gard à lui verser la somme de 37 000 euros en réparation de ses préjudices de trésorerie, de perte de confiance et de gestion de conflit, de mettre à la charge d'Habitat du Gard une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de lui enjoindre de lui restituer sa caution bancaire sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du jugement à intervenir.

Par un jugement n° 1300977 du 21 mai 2015, le tribunal administratif de Nîmes a condamné Habitat du Gard à verser à la société EIB la somme de 45 544,28 euros assortie des intérêts moratoires, en règlement du solde du marché et a mis à sa charge la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 24 juillet 2015, la société EIB, représentée par Me A..., demande à la Cour :

1°) à titre principal, de porter à 68 855,31 euros la somme à laquelle a été condamné Habitat du Gard, à majorer des intérêts moratoires de droit calculés dans les conditions prévues par l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, en règlement du solde du marché ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités de retard qui lui ont été infligées à la somme de 10 412,50 euros et de condamner, en conséquence, l'établissement Habitat du Gard à lui verser la somme de 58 442,81 euros majorée des intérêts moratoires de droit calculés dans les mêmes conditions ;

3°) de condamner l'établissement Habitat du Gard à lui verser la somme de 37 000 euros en réparation de ses préjudices ;

4°) de mettre à sa charge une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du même code ;

5°) de lui enjoindre de lui restituer sa caution bancaire sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir.

Elle soutient que :

- c'est à tort que les premiers juges ont fixé le montant des pénalités de retard à la somme minorée de 14 628,50 euros ;

- alors même que leur réception a été prononcée le 8 août 2012, les travaux à sa charge ont été achevés dès le 6 juin 2012 ;

- elle a sollicité l'établissement Habitat du Gard en vue de cette réception dès le 21 juin 2012, alors que l'établissement public ne lui a répondu que le 31 juillet suivant ;

- c'est à tort que les premiers juges ne l'ont pas déchargée en totalité de ces pénalités ;

- l'inadaptation de son offre aux exigences propres au marché en litige était connue du maître de l'ouvrage lorsque ce marché lui a été attribué ;

- l'établissement Habitat du Gard s'est fautivement abstenu d'intervenir auprès des locataires des logements concernés pour lui permettre d'exécuter sa mission en temps utile ;

- les premiers juges ont incorrectement fixé le solde du marché à la somme de 45 544,28 euros toutes taxes comprises ;

- une somme de 53 293,97 euros toutes taxes comprises reste à lui régler à ce titre ;

- le montant de 17 418,58 euros retenu au titre de la compensation entre le solde du marché en litige et celui d'un autre marché conclu entre les parties est erroné ;

- l'établissement Habitat du Gard conserve indûment le montant de sa caution bancaire au titre de la retenue de garantie ;

- c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande indemnitaire au titre de son préjudice de trésorerie ;

- leur décision est insuffisamment motivée sur ce point.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 juin 2016, l'établissement public Habitat du Gard, représenté par Me D..., conclut au rejet de la requête, sauf à ce que le jugement attaqué soit réformé en fonction du montant de la compensation retenu au titre du solde du marché de " La Casernette ", à ce que les intérêts moratoires soient calculés en application des dispositions du décret du 29 mars 2013 et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société EIB au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les pénalités de retard infligées étaient justifiées ;

- la société EIB a accusé dès le début du chantier un retard qui a ensuite persisté et y a affecté un personnel insuffisant au regard des prévisions contractuelles, en dépit des rappels à l'ordre qui lui ont été adressés ;

- ce retard n'est pas justifié par le déplacement des meubles des locataires ;

- à le supposer réalisé par ses salariés, celui-ci n'était pas nécessaire à l'exécution des travaux mis à sa charge ;

- il n'était pas prévu par le contrat ;

- il a été réalisé à sa seule initiative, sans consultation préalable du maître de l'ouvrage ;

- il ne peut expliquer à lui seul l'ampleur du retard constaté ;

- les certificats de conformité délivrés par l'association " Consuel " ont été fournis tardivement ;

- l'offre de la société EIB a été régulièrement retenue au regard de l'ensemble des critères de sélection mis en oeuvre ;

- celle-ci ne démontre pas que ses travaux auraient été achevés avant le 3 août 2012 ;

- la somme de 14 628,50 euros lui a déjà été remboursée au titre des pénalités provisoires ;

- une compensation a été régulièrement opérée entre les soldes des deux marchés conclus entre les parties ;

- les parties se sont accordées sur un montant de 17 148,58 euros lors de l'audience devant le tribunal administratif ;

- la société EIB ne justifie pas de la réalité du préjudice distinct de trésorerie qu'elle invoque, ni de ce qu'Habitat du Gard en serait responsable ;

- elle n'est pas fondée à contester le mode de calcul des intérêts moratoires retenus, ni à bénéficier du taux d'intérêts majorés qu'elle revendique ;

- les premiers juges ont correctement fixé le solde du marché en litige.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code de commerce ;

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Gautron,

- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

- et les observations de Me B... représentant Habitat du Gard.

1. Considérant que, par acte d'engagement du 15 avril 2011, l'établissement Habitat du Gard a confié à la société EIB, le lot n° 2 " rénovation de réseaux électriques " d'un marché public portant sur des travaux de mise en conformité des résidences " Mayre ", " Les Lauriers " et " Les Iris " situées sur le territoire de la commune de Bagnols-sur-Cèze, pour un montant total de 344 200 euros hors taxes ; que le délai contractuel d'exécution des travaux était fixé à neuf mois ; que leur réception a été prononcée, avec réserves, le 15 octobre 2012, pour effet au 3 août précédent, les dernières réserves ayant été levées par le maître de l'ouvrage le 15 avril 2013 ; que le 21 septembre 2012, l'établissement Habitat du Gard a notifié son projet de décompte général à la société EIB, faisant apparaître un solde en sa faveur de 88 537,22 euros hors taxes, compte tenu notamment de pénalités de retard définitives infligées pour un montant de 29 257 euros ; que la société a contesté ce décompte le 11 octobre suivant puis, de nouveau, le 19 du même mois et le 19 février 2013 ; que l'établissement Habitat du Gard a confirmé les pénalités de retard infligées par une décision de son directeur général du 20 février 2013 ; que la société EIB relève appel du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 21 mai 2015, en tant que celui-ci a seulement condamné l'établissement Habitat du Gard à lui verser la somme de 45 544,28 euros assortie des intérêts moratoires, en règlement du solde du marché et a rejeté sa demande indemnitaire présentée au titre de son préjudice distinct de trésorerie ; que, par la voie de l'appel incident, l'établissement Habitat du Gard demande la réformation de ce jugement en ce qui concerne le montant de la compensation opérée avec le solde d'un autre marché et la fixation des modalités de calcul des intérêts moratoires ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que les premiers juges, pour rejeter les conclusions indemnitaires présentées par la société EIB au titre de ses préjudices de trésorerie, de perte de confiance et correspondant aux frais de gestion de conflit qu'elle aurait été amenée à débourser, ont notamment relevé, au point 10 de leur jugement attaqué, que cette société était " en partie responsable des retards pris au cours du chantier ", " que la seule circonstance que Habitat du Gard ait refusé de payer des prestations tant que les travaux n'avaient pas été déclarés conformes aux normes par le Consuel n'est pas de nature à engager la responsabilité de cet établissement public pour les difficultés de trésoreries qui en ont résulté " pour la société requérante et " qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction que Habitat du Gard aurait sciemment nui au fonctionnement " de cette société " pour lui faire prendre du retard et lui appliquer des pénalités " ; que ce faisant, ils sont suffisamment motivé leur décision sur ce point ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne l'application du contrat :

3. Considérant qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige : " III.-Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. " ; qu'aux termes de l'article 1er " Définition du projet " du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige : " Le présent CCTP lot 2 a pour objet des travaux de mise en sécurité électrique des logements et des parties communes en R+4 des bâtiments suivants : / IRIS / MAYRE (...) 120 log (40F3+60F4+30F5) / LES LAURIERS (...) 20 log (5F3+10F4+5F5) " ;

4. Considérant que, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ;

5. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'offre présentée par la société EIB aurait été inacceptable au sens des dispositions précitées de l'article 53 du code des marchés publics, alors qu'elle a notamment été retenue en raison de son prix, inférieur à celui des autres offres examinées ; qu'il n'en résulte pas davantage qu'en raison des seuls reproches adressés à sa méthodologie sur le chantier, seulement qualifiée de " pas adaptée " au projet de rénovation poursuivi, lesquels ont d'ailleurs justifié qu'une note de 4 sur 8 seulement lui soit attribuée au titre du critère de l'organisation technique, cette offre aurait été manifestement inappropriée aux besoins du pouvoir adjudicateur, tels que définis notamment par les stipulations précitées de l'article 1er du CCTP du marché en litige ; qu'enfin, il n'est ni établi, ni même allégué qu'elle aurait été irrégulière ; que dans ces conditions, la société EIB n'est pas fondée, en tout état de cause, à soutenir qu'en la retenant, en dépit des critiques qui lui étaient ainsi adressées, l'établissement Habitat du Gard aurait commis une faute à l'origine du retard substantiel accumulé par dans la réalisation des travaux mis à sa charge ; qu'au surplus, il n'est pas établi que les vices invoqués, qui n'affectent pas le contenu du contrat, présenteraient une telle gravité que ce dernier devrait être écarté au regard des principes rappelés au point précédent ; qu'ainsi, le principe de loyauté contractuelle faisant obstacle à ce que la société EIB puisse s'en prévaloir, le litige doit être réglé sur le terrain contractuel ;

En ce qui concerne les pénalités de retard :

6. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de l'arrêté susvisé du 8 septembre 2009 : " Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur trois mois après sa publication au Journal officiel de la République française. / Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant cette date demeurent.régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auquel ils se réfèrent, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent arrêté " ; qu'aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) approuvé par cet arrêté, ainsi applicable au présent litige : " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. / 20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. (...) 20.1.4. Une fois le montant des pénalités déterminé, celles-ci sont prises en compte et la formule de variation prévue au marché leur est appliquée dans les conditions prévues à l'article 13.2.1. (...) 20.3. Les samedis, les dimanches et les jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités et des primes. / 20.4. Le montant des pénalités et des primes n'est pas plafonné. (...) " ; qu'aux termes de l'article 4.2 du cahier des clauses administratives particulières de ce marché : " Indépendamment des mesures coercitives, l'entrepreneur subira, sans mise en demeure préalable, les pénalités suivantes : (...) 2. En cas de retard dans l'exécution des travaux (article 5.3 du présent CCAP), une réduction de 1/2000ème de son marché sera appliquée par jour calendaire de retard. (...) " ;

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le directeur général de l'établissement Habitat du Gard a, par sa décision précitée du 20 février 2013 confirmant celle figurant au projet de décompte général du 19 septembre 2012, infligé à la société EIB, sur le fondement des stipulations précitées de l'article 4.2 du CCAP du marché en litige, des pénalités d'un montant total de 29 257 euros, correspondant à un retard d'une durée de 170 jours pour l'achèvement, seulement le 3 août 2012 au lieu du 16 février précédent, terme contractuel, des travaux lui incombant ; que la société EIB conteste le montant de ces pénalités de retard ;

8. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, aux termes de l'article 41 du CCAG applicable : " 41.1. Le titulaire avise, à la fois, le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux ont été achevés ou le seront. / Le maître d'oeuvre procède, le titulaire ayant été convoqué, aux opérations préalables à la réception des ouvrages dans un délai qui est de vingt jours à compter de la date de réception de l'avis mentionné ci-dessus ou de la date indiquée dans cet avis pour l'achèvement des travaux, si cette dernière date est postérieure. (...) 41.2. Les opérations préalables à la décision de réception comportent, en tant que de besoin : / - la reconnaissance des ouvrages exécutés ; / - les épreuves éventuellement prévues par le marché ; / - la constatation éventuelle de l'inexécution des prestations prévues au marché ; / - la vérification de la conformité des conditions de pose des équipements aux spécifications des fournisseurs conditionnant leur garantie ; / - la constatation éventuelle d'imperfections ou malfaçons ; / - la constatation du repliement des installations de chantier et de la remise en état des terrains et des lieux ; / - les constatations relatives à l'achèvement des travaux. / Ces opérations font l'objet d'un procès-verbal dressé sur-le-champ par le maître d'oeuvre et signé par lui et par le titulaire. Si le titulaire refuse de signer le procès-verbal, il en est fait mention. Un exemplaire est remis au titulaire. (...) 41.3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'oeuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. / La réception prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. (...) 41.5. S'il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n'ont pas été exécutées, le maître de l'ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s'engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n'excède pas trois mois. La constatation de l'exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l'article 41.2. / 41.6. Lorsque la réception est assortie de réserves, le titulaire doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini à l'article 44.1. (...) " ;

9. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 5.6 du CCAP du marché en litige : " La réception des ouvrages a lieu à l'achèvement de l'ensemble des prestations afférentes à l'exécution de ladite opération. La date d'effet de la réception est constatée par un procès-verbal. " ;

10. Considérant que s'il résulte de ces stipulations que la date d'achèvement des travaux ne coïncide pas nécessairement avec celle de leur réception ; que la société EIB n'établit pas que les travaux mis à sa charge au titre du lot n° 2 auraient été achevés avant le 3 août 2016, date à laquelle ils ont été réceptionnés par l'établissement Habitat du Gard, ainsi qu'il a été dit au point 1 ; qu'en particulier, le courrier qu'elle a adressé au maître de l'ouvrage, le 21 juin de la même année, en vue de l'organisation des opérations préalables à la réception de ces travaux, ne peut, à lui seul, être regardé comme attestant de leur achèvement à cette date, alors que la société EIB y indique devoir encore procéder à l'installation de tableaux électriques dans les parties communes de la résidence " Les Lauriers ", ni, à plus forte raison, dès le 6 juin 2016, alors qu'elle y mentionne son intervention au sein de trois logements postérieurement au 14 de même mois ; que dans ces conditions, la société EIB n'est pas fondée à contester la date d'achèvement des travaux retenue par le maître de l'ouvrage ;

11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 4.1 du CCAP du marché en litige : " Les délais maxima contractuels sont fixés à : (...) Lot 2 : 9 mois (...) " ; que l'article 4 de l'acte d'engagement indique que ce délai court " à compter de la date de démarrage des travaux, fixées sur l'ordre de service " ; que l'ordre de service n° 1, daté du 9 mai 2011, dont la société EIB a accusé réception le 11 suivant, fixait la date du début des travaux au 16 mai 2011 et le terme de leur délai contractuel d'exécution, en conséquence, au 16 février 2012 ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que seuls 169 jours de retard et non 170 pouvaient être imputés à la société EIB pour ce chantier, contrairement à ce qu'a estimé le tribunal administratif de Nîmes ; qu'en application des règles de calcul fixées par les stipulations précitées de l'article 4.2 du CCAP du marché en litige, l'établissement Habitat du Gard ne pouvait, dès lors, lui infliger qu'une pénalité d'un montant maximal de 29 084,90 euros ;

12. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 18 du CCAG applicable : " 18.1 Il n'est alloué à l'entrepreneur aucune indemnité au titre des pertes avaries ou dommages causés par sa négligence, son imprévoyance, son défaut de moyens ou ses fausses manoeuvres. (...) 18.3. En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n'était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, l'entrepreneur peut être indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve : / - qu'il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant du 2 du présent article ; / - qu'il ait signalé immédiatement les faits par écrit. (...) " ; qu'aux termes de son article 19.2 : " 19.21. Lorsqu'un changement de la masse de travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, une substitution des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché ou encore un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre. l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée l'entrepreneur par ordre de service. / 19.22. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au CCAP / Dans le cas d'intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que le cas d'autres phénomènes naturels entravant l'exécution des travaux, si le CCAP prévoit la prolongation du délai d'exécution en fonction de critères qu'il définit, cette prolongation de délai est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service récapitulant les constatations faites. / 19.23. En dehors des cas prévus au 21 et 22 du présent article, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. " ;

13. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des compte-rendus des réunions de chantier, que la société EIB avait été avertie dès le 1er septembre 2011 de la nécessité de renforcer ses équipes en vue de résorber le retard croissant, imputé à une cadence nettement trop faible, pris dans l'exécution de ses prestations et constaté, dès le 16 juin précédent soit dix jours à peine après le commencement des travaux ; que si la société a porté à la connaissance du maître d'ouvrage, dès le 13 octobre 2011, les difficultés rencontrées par ses équipes avec un nombre important de locataires, tenant notamment à leur opposition aux travaux ou à des exigences particulières de leur part ne relevant pas de sa mission et induisant pour elle une surcharge conséquente de travail, elle ne pouvait ignorer, compte tenu des caractéristiques de l'opération projetée, les contraintes inhérentes à une intervention au sein de logements habités et aurait dû en tenir compte dans la définition de son organisation, alors au demeurant que les insuffisances de cette dernière sur ce point avaient été soulignées dès l'attribution du marché, ainsi qu'il a été dit au point 5 ; qu'en outre, si la société fait valoir que l'établissement Habitat du Gard ne serait pas efficacement intervenu auprès de ses locataires afin de remédier aux difficultés dont s'agit, il résulte de l'instruction que l'office public a attiré l'attention des intéressés sur leur nécessaire coopération, sans qu'il puisse sérieusement lui être reproché de n'avoir pas pris de mesures plus coercitives à leur encontre, lesquelles ne pouvaient l'être en temps utile compte tenu du délai d'exécution du marché ; qu'enfin, l'établissement Habitat du Gard fait valoir sans être sérieusement contredit que ces difficultés ne justifient pas, à elles seules, l'importance du retard pris, au regard des cadences pratiquées par des entreprises concurrentes dans le cadre d'intervention similaires ; que dans ces conditions, l'établissement Habitat du Gard est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont retenu un partage de responsabilité égal entre lui et la société EIB en ce qui concerne le retard constaté ;

14. Considérant qu'au regard de tout ce qui précède, le montant des pénalités de retard infligées à la société EIB doit être ramené à 29 084,90 euros ;

En ce qui concerne le solde du marché en litige :

15. Considérant, en premier lieu, que, par un arrêt n° 15MA03044 du 15 mai 2017, la Cour a fixé le solde du marché public de travaux conclu, le 24 août 2009, entre les parties, concernant le lot n° 10 " Electricité courants fort et faible " d'un projet de réalisation de dix-huit logements rue de la Casernette, à Nîmes, à la somme de 2 322,10 euros toutes taxes comprises en faveur de la société EIB ; que dès lors, l'établissement Habitat du Gard n'était pas fondé à procéder à une compensation, à hauteur de 17 148,58 euros, entre le solde de ce marché et celui du marché en litige ; qu'en tout état de cause, une telle compensation ne saurait être effectuée au sein du décompte général du marché et ne peut intervenir, le cas échéant, qu'en déduction de son solde ; qu'ainsi, l'établissement Habitat du Gard n'est pas fondé à solliciter, par la voie de l'appel incident, la réformation du jugement attaqué en tant qu'il a jugé cette compensation irrégulière et déchargé la société EIB de son montant ;

16. Considérant, en second lieu, que, d'une part, les parties ne contestent pas le jugement attaqué, en tant que celui-ci a, d'une part, fait droit à la demande d'actualisation du prix du marché présentée par la société Habitat du Gard, pour un montant de 15 251,50 euros toutes taxes comprises et d'autre part, jugé que le maître de l'ouvrage ne pouvait légalement déduire du prix du marché la somme de 10 014,21 euros toutes taxes compris au titre de travaux non réalisés par son attributaire ; que ce jugement est, dès lors, définitif sur ces points ; que, d'autre part, la société EIB admet avoir reçu en paiement de ce marché d'Habitat du Gard la somme totale de 310 460,10 euros toutes taxes comprises, sans que le maître de l'ouvrage ne justifie, au vu des éléments versés aux débats, de la réalité des paiements supplémentaires qu'il aurait effectués à son profit ; que dans ces conditions et compte tenu de ce qui a été dit aux points 1 et 12, le solde du marché en litige doit être fixé à la somme de 37 237,90 euros toutes taxes comprises au profit de la société EIB ; que le jugement attaqué doit être réformé sur ce point ;

En ce qui concerne les conclusions indemnitaires de la société EIB :

17. Considérant qu'aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. / Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. / Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire. " ;

18. Considérant que la mauvaise foi avec laquelle l'établissement Habitat du Gard aurait procédé au règlement des sommes dues par lui au titre du marché en litige ne peut, au regard de tout ce qui précède, être tenue pour établie ; que par suite, les conclusions de la société EIB tendant à sa condamnation à lui verser la somme de 10 000 euros en réparation de ce préjudice ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées ;

En ce qui concerne les intérêts moratoires :

19. Considérant qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics dans sa version applicable au présent litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : (...) 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux autres que ceux mentionnés au 3°. (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article. " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret susvisé du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, pris pour son application : " I.-Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. / Toutefois : (...) - pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage ; (...) " ; qu'aux termes de son article 5 : " I.-Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) Les intérêts moratoires ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. / II.-1° Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. (...) 3° Pour les organismes soumis au délai de paiement mentionné au 2° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) " ; que l'article 6 du CCAP du marché en litige stipule : " (...) Délai de paiement : 30 jours. " ;

20. Considérant, d'une part, que le taux des intérêts moratoires applicables au présent litige étant déterminé par les dispositions et stipulations précitées, la société EIB n'est pas fondée à revendiquer l'application d'un taux d'intérêt différent, en particulier celui fixé par l'article L. 411-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi susvisée du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

21. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation formé par la société EIB à l'encontre du décompte général établi par l'établissement Habitat du Gard, daté du 11 octobre 2012 ainsi qu'il a été dit, a été reçu le 15 suivant ; qu'ainsi, le délai de paiement de 30 jours prévu par l'acte engagement a expiré le 14 novembre 2012 ; que les intérêts moratoires ont, par suite, commencé à courir, conformément aux dispositions précitées du I de l'article 5 du décret du 21 février 2012, le 15 du même mois ; qu'en application de celles du 3° du II du même article, leur taux doit être fixé au taux de l'intérêt légal en vigueur à cette date augmenté de deux points, soit 2,71 % ; que la société EIB a droit, à compter de la même date, au paiement de ces intérêts moratoires sur la somme de 37 237,90 euros toutes taxes comprises restant à lui payer par Habitat du Gard ;

En ce qui concerne les conclusions de la société EIB à fin de restitution d'une caution bancaire :

22. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 101 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception. (régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auquel ils se réfèrent, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent arrêté) " ; qu'aux termes de l'article 102 du même code : " La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. (régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auquel ils se réfèrent, dans sa rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent arrêté) " ; qu'aux termes de son article 103 : " Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. " ; qu'aux termes de son article 105 : " Le cahier des charges détermine, s'il y a lieu, les autres garanties qui peuvent être demandées au titulaire du marché pour l'exécution d'un engagement particulier. " ;

23. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de 4.1 du CCAG applicable : " 4.11. Si le CCAP fixe un cautionnement, L'entreprise doit le constituer dans les vingt jours de la notification du marché. (...) 4.14. La constitution du cautionnement, son augmentation ou sa reconstitution sont constatées par la remise, à la personne responsable du marché, du récépissé du dépôt des fonds ou titres. / 4.15. Le remplacement du cautionnement par une caution personnelle et solidaire, dans les conditions prévues par les règlements, peut intervenir soit à l'origine, soit à tout moment. Si le cautionnement a déjà été constitué, il en est alors donné mainlevée. / 4.16. Le cautionnement est restitué ou la caution qui le remplace libérée, dans les conditions réglementaires, par la personne responsable du marché. (...) 4.2. Retenue de garantie / Lorsque les dispositions réglementaires le permettent, si le marché comporte, au lieu d'un cautionnement, une retenue de garantie, le remplacement de cette retenue de garantie par une caution personnelle et solidaire, dans les conditions prévues par les règlements, peut intervenir, soit à l'origine, soit à tout moment. La retenue de garantie est alors restituée. (...) " ; qu'aux termes de l'article 8.1 du CCAP du marché en litige : " Il est appliqué, sur les sommes dues à titre d'acompte, une retenu de 5 % destinée à garantir le maître d'ouvrage du paiement des sommes dont ce dernier peut être créancier à un titre quelconque, dans le cadre du marché. (...) La retenue de garantie peut être remplacée, au gré du titulaire, par une garantie à première commande ou, si les deux parties sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire dans les conditions prévues par l'article 100 du CMP. (...) La retenue de garantie ou l'engagement de caution sont libérés dans un délai d'un mois suivant l'expiration du délai de garantie visé à l'article 44.1 du CCAG, sauf si la personne responsable du marché a signalé à l'entrepreneur et à la caution, par lettre recommandée, que l'entrepreneur n'a pas rempli toutes ses obligations. " ;

24. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article 44.1 du CCAG applicable : " Le délai de garantie est, sauf stipulation différente du marché et sauf prolongation décidée comme il est dit au 2 du présent article, d'un an à compter de la date d'effet de la réception, ou de six mois à compter de cette date si le marché ne concerne que des travaux d'entretien ou des terrassements. (...) " ;

25. Considérant que, réserve faite de la nécessité de garantir l'apurement d'une dette contractuelle du titulaire exigible dès l'établissement du solde du marché, il résulte de la combinaison des dispositions et stipulations précitées que la caution garantit la reprise des malfaçons constatées à la réception ou apparues dans l'année suivant la date d'effet de la réception ;

26. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société EIB s'est vu consentir par le Crédit coopératif, pour les besoins du marché en litige, le 14 juin 2011, une caution bancaire n° 31106325 d'un montant de 18 156,55 euros ; que, par courrier du 12 mars 2013 adressé à cet établissement bancaire, l'établissement Habitat du Gard lui a signifié son opposition à la mainlevée de cette caution ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 1, les dernières réserves à la réception du lot n° 2 ont été levées par le maître de l'ouvrage le 15 avril 2013 ; que le délai de la garantie instituée par les stipulations précitées de l'article 44.1 du CCAG applicable a expiré le 3 août suivant, dès lors que la réception des travaux est intervenue le 3 août 2012 ; que dans ces conditions, la société EIB est fondée à solliciter la mainlevée de ladite caution bancaire ;

27. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société EIB est seulement fondée à demander la réformation du jugement attaqué, en tant qu'il a rejeté sa demande de mainlevée de sa caution bancaire, ainsi qu'à demander la condamnation de l'établissement Habitat du Gard à lui verser la somme de 37 237,90 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché en litige, majoré des intérêts moratoires au taux de 2,71 % à compter du 15 novembre 2012 et cette mainlevée ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

28. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'établissement Habitat du Gard une somme de 2 000 euros à verser à la société EIB au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent, en revanche, à ce que la somme réclamée au même titre par l'établissement Habitat du Gard soit mise à la charge de la société EIB, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ;

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 45 544,28 euros que l'établissement Habitat du Gard a été condamné à verser à la société EIB est réduite à 37 237,90 euros toutes taxes comprises. Cette somme sera majorée des intérêts moratoires au taux de 2,71 % à partir du 15 novembre 2012.

Article 2 : La mainlevée de la caution bancaire n° 31106325 consentie à la société EIB par le Crédit coopératif le 14 juin 2011 est ordonnée.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes n° 1300977 du 21 mai 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : L'établissement Habitat du Gard versera à la société EIB une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Electricité Industrielle du Bâtiment SA, à MeC..., liquidateur de la société EIB et à l'établissement public Habitat du Gard.

Délibéré après l'audience du 3 mai 2017 où siégeaient :

- Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

- Mme Héry, premier conseiller,

- M. Gautron, conseiller,

Lu en audience publique, le 15 mai 2017.

N° 15MA03045

| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 15 mai 2017, 15MA03045

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision