France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre, 11 octobre 2021, 19MA02578

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société SCREB a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler le décompte de liquidation notifié par le centre hospitalier de Cannes le 28 octobre 2015, de fixer le solde du marché à la somme de 110 690,13 euros toutes taxes comprises, de condamner le centre hospitalier de Cannes à lui verser la somme de 13 292 euros toutes taxes comprises au titre des pertes d'exploitation, la somme de 13 658,49 euros hors taxes au titre des matériels et matériaux laissés sur place et la somme de 19 511,35 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires.

Par un jugement n° 1602667 du 5 avril 2019, le tribunal administratif de Nice a fixé le solde du décompte à la somme de 65 017,52 euros hors taxes et jugé que les intérêts moratoires devaient être calculés, conformément aux dispositions des articles 7 et 8 du décret n° 2013-269, sur la somme de 41 125,39 euros hors taxes à compter du 20 janvier 2014 et sur la somme de 53 691,25 euros hors taxes à compter du 20 février 2014.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 6 juin 2019 et 29 juillet 2020, le centre hospitalier de Cannes, représenté par Me Chanon, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il n'a pas confirmé le décompte de liquidation, ni retenu comme montant de solde du marché de l'entreprise SCREB un solde à zéro, compte tenu des différents états d'acompte mandatés ;

2°) de condamner le liquidateur de l'entreprise SCREB à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le jugement doit être validé en ce qu'il a confirmé la régularité de la décision de résiliation du marché de la société SCREB à ses frais et risques et qu'il a prononcé la mise hors de cause des maîtres d'œuvre ; en revanche, il doit être annulé en raison d'un certain nombre d'erreurs sur les montants retenus pour fixer le solde du marché, tant sur les sommes mises au débit de l'entreprise que sur les sommes mises à son crédit ;

Sur le caractère régulier de la décision de résiliation :

- la société SCREB, titulaire du lot n° 1 " Maçonnerie et second œuvre ", a été la première à intervenir sur le chantier, de sorte qu'elle n'a pas pu subir un quelconque retard d'un autre intervenant titulaire d'un autre lot ;

- la société SCREB avait à sa charge les plans d'exécution ; la mission " conception " de la maîtrise d'œuvre était minime, principalement axée sur le suivi d'exécution ; aucune faute n'est imputable à la maîtrise d'œuvre ;

- le programme n'a pas été modifié ;

S'agissant des sommes mises au débit du titulaire :

- c'est à bon droit que le tribunal a jugé que les sommes versées à titre d'acomptes à la société SCREB et à ses sous-traitants devaient être fixées à 100 328,57 euros hors taxes ;

- s'agissant des surcoûts liés au marché de substitution, le tribunal a retenu à tort que le marché de substitution de LTB n'avait pas été notifié régulièrement à la société SCREB ; l'intégralité de la somme de 27 671,22 euros hors taxes doit donc être mise au débit de la société SCREB ; le montant du surcoût à mettre au débit de la société SCREB peut être affiné à 25 178,85 euros hors taxes, au lieu des 27 671,22 euros hors taxes imputés dans le décompte de résiliation ; le jugement de première instance est erroné en ce qu'il a considéré à tort que le maître de l'ouvrage aurait indument fait supporter à la société SCREB des surcoûts liés à une prétendue modification de programme ; au contraire, au moment de l'établissement du décompte de liquidation, le centre hospitalier de Cannes a bien pris le soin d'isoler les montants liés aux seules nécessités de terminer les travaux de l'entreprise résiliée ;

- s'agissant des surcoûts de maîtrise d'œuvre, le jugement est entaché de contradiction de motifs ; s'il n'y avait pas eu de résiliation pour faute, la société SCREB aurait poursuivi l'exécution normale de son marché, et le maître de l'ouvrage n'aurait pas été contraint d'allouer aux maîtres d'œuvre une rémunération complémentaire ; l'intégralité de la somme de 20 337 euros hors taxes doit donc être mise au débit de la société SCREB ; il s'agit d'un excèdent de dépense au sens de l'article 48.6 du CCAG travaux ; le centre hospitalier a été contraint de supporter un surcoût de maîtrise d'œuvre pour le retard de plus de six mois, directement lié aux carences de la société SCREB ; le montant de l'avenant n° 2 qui matérialise ce surcoût, à mettre au débit de la société SCREB, est bien de 20 337,35 euros hors taxes ;

- s'agissant du débarrassage et de l'évacuation de garage, la société SCREB n'ayant pas contesté être à l'origine de ce surcoût, la somme de 780 euros hors taxes doit donc être mise au débit de la société SCREB ;

- c'est à tort que le tribunal n'a pas retenu l'intégralité de la somme de 11 250 euros hors taxes dès lors qu'il a justifié les surcoûts ;

- c'est à bon droit que le tribunal a retenu la facture d'huissier au débit de l'entreprise ;

- c'est à tort que le tribunal a refusé d'intégrer l'indemnisation des autres intervenants qui étaient liées aux défaillances de la société SCREB ; l'intégralité de la somme de 15 180 euros hors taxes doit être mise au débit de la société SCREB ; les sociétés Modern Telecom (lot n° 2) et Azur Clim (lot n° 3) ont remis un mémoire en réclamation ; au vu des rapports d'analyse du MOE, le maître d'ouvrage a engagé une recherche de solution transactionnelle, au titre de l'allongement des délais causés par la société SCREB, et des protocoles ont été signés ; il s'agit bien d'un surcoût imputable à la société SCREB ;

S'agissant des sommes mises au crédit du titulaire :

- le tribunal a régulièrement retenu au crédit du titulaire, avant déduction, la somme de 175 797,50 euros hors taxes. ;

- le décompte de liquidation devant être confirmé, et aucun solde ne restant en souffrance, la condamnation au titre d'intérêts moratoires devra être annulée ;

S'agissant des demandes indemnitaires formées par la société SCREB :

- l'absence de règlement des acomptes n° 3 et 4 est justifiée dès lors que, conformément à l'article 91 du code des marchés publics alors en vigueur, seules les prestations ayant donné lieu à un commencement d'exécution peuvent donner lieu à un acompte ; or, à la fin novembre 2013 et fin décembre 2013 (états d'acomptes n° 3 et 4), la société SCREB était déjà largement en retard et le délai de livraison contractuel allait être dépassé, le maître d'ouvrage savait déjà que l'entreprise SCREB lui devrait de l'argent, donc il n'y avait pas lieu de débloquer quelque acompte que ce soit ;

- les conditions de règlement de travaux supplémentaires ne sont pas réunies ;

- la demande d'indemnisation de 13 668,49 euros hors taxes au titre d'une prétendue obligation du maître d'ouvrage de racheter des matériels et matériaux laissés sur place n'est pas fondée ; l'article 47.1.3 du CCAG Travaux ne l'impose pas et l'entreprise SCREB n'a jamais été privée de la possibilité de retirer les éléments en question, bien au contraire, elle a régulièrement été invitée à suivre l'exécution du marché de substitution ; le centre hospitalier n'a commis aucune faute et le marché en cause était un marché à forfait.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 août 2019, Me Funel, liquidateur judiciaire de la société SCREB, représenté par Me Lenchantin de Gubernatis, doit être regardé comme concluant :

1°) au rejet de la requête du centre hospitalier de Cannes ;

2°) par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nice en ce qu'il a jugé régulière la résiliation du marché aux torts de la société SCREB, déduit du décompte le coût du rachat des matériaux et le coût des travaux liés à l'ordre de service n° 4 et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de la perte d'exploitation ;

3°) par la voie de l'appel incident, à la condamnation du centre hospitalier de Cannes à lui verser les sommes de 110 690,13 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, de 13 292 euros toutes taxes comprises au titre des pertes d'exploitation, de 13 658,49 euros hors taxes au titre des matériels et matériaux laissés sur place et de 19 511,35 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires ;

4°) à ce qu'il soit mis à la charge du centre hospitalier de Cannes la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

Sur la décision de résiliation :

- la résiliation à ses torts n'est pas justifiée dès lors que le chantier n'a pas été abandonné mais a subi des retards ; les retards ne lui sont pas imputables ; ils sont principalement liés aux travaux supplémentaires commandés et à des modifications de prestations ; les retards sont également imputables au maître d'œuvre ; l'entreprise LTB est également pour partie responsable des retards ;

S'agissant des sommes mises au débit du titulaire :

- l'ordre de service n° 4 portant sur la reprise des ouvrages mal réalisés de la société SCREB et nécessaires à la finalisation des travaux est incohérent au regard des constatations des 3 février 2014 et 10 mars 2014 ; il s'agit principalement de travaux de reprise de peinture et de sols souples ; ces désordres n'existaient pas lors des deux constats ; ce sont les autres corps d'Etat qui ont endommagé les ouvrages plusieurs mois après la résiliation ;

- le surcoût sur travaux non réalisés pour un montant de 27 671,22 euros ne peut être mis à sa charge dès lors que ce poste ne figure pas dans le constat contradictoire du 3 février 2004 ; par ailleurs, si le centre hospitalier a notifié, par courrier recommandé du 27 février 2014, à la société SCREB le marché de la société LTB d'un montant de 72 999,60 euros hors taxes au titre des travaux à exécuter dans un délai d'exécution de deux mois, ainsi que l'ordre de service n° 4 portant sur la reprise des ouvrages pour un montant de 11 480,90 euros hors taxes, le surcoût sur " travaux non réalisés " de 27 671,22 euros ne lui a pas été notifié, en méconnaissance des articles 47.1.3 et 48 du CCAG travaux ; par ailleurs, le maître d'ouvrage n'apporte pas la preuve de ce surcoût ;

- s'agissant de la somme de 20 337 euros hors taxes de frais supplémentaires liés à l'intervention du maître d'œuvre, le jugement sera confirmé ; cette somme comprend un coût injustifié pour des études dès lors qu'il s'agissait, non pas d'un nouveau marché, mais de la reprise d'un marché existant ; par ailleurs, elle n'était pas responsable d'un allongement de délai de six mois dès lors que l'entreprise LTB était déjà responsable de deux mois de délais ;

- comme l'a jugé à bon droit le tribunal, la somme de 780 euros au titre du débarrassage et de l'évacuation du garage ne peut être mise à sa charge dès lors qu'elle a évacué le garage, que les matériaux restants ont été laissés à la disposition de la société LTB et que le maître d'ouvrage ne justifie pas de cette dépense en ne produisant aucune facture ;

- comme l'a jugé à bon droit le tribunal, la somme de 11 250 euros au titre du préjudice et des surcoûts du maître d'ouvrage ne peut être mise à sa charge dès lors qu'elle n'est justifiée par aucun élément, le fonctionnement normal de l'hôpital n'ayant pas été perturbé par le chantier ;

- la somme de 250,71 euros relative aux honoraires de l'huissier pour l'établissement du constat du 10 mars 2014 ne peut pas être mise à sa charge dès lors que le CCAG travaux ne prévoit pas la nécessité du recours à un huissier pour l'établissement d'un constat contradictoire ;

- comme l'a jugé à bon droit le tribunal, les réclamations des sociétés Azur Clim et Modern Télécom ne peuvent être mises à sa charge dès lors qu'elles ne lui ont pas été préalablement notifiées en méconnaissance de l'article 47.1.3 du CCAG travaux ;

- le maître d'ouvrage a versé un trop perçu de 5 500,49 euros hors taxes à la société Flash Alu ;

- elle a droit au paiement des travaux supplémentaires effectués pour un montant de 23 634 euros hors taxes notifiés par l'ordre de service n° 3 ;

- elle a également droit au versement des sommes de 2 550 euros hors taxes correspondant à la pose de toile de verre supplémentaire et de 599 euros hors taxes pour la pose d'un capteur vent ;

S'agissant des sommes mises au crédit du titulaire :

- elle a droit au paiement des états d'acomptes mensuels n° 3 et 4 validés par le maître d'œuvre pour un montant total de 82 401,22 euros toutes taxes comprises ainsi qu'aux intérêts moratoires afférents comme l'a jugé à bon droit le tribunal ;

- elle a droit au paiement du coût des matériels et matériaux qu'elle a laissés sur place pour un montant de 13 668,49 euros hors taxes ;

- son préjudice d'exploitation s'élève à la somme de 13 292 euros ;

- les travaux exécutés à prendre en compte dans le décompte sont de 178 847,50 euros hors taxes et non de 175 797,50 euros hors taxes ; elle a notamment droit au paiement des travaux supplémentaires notifiés par l'ordre de service n° 3 qui ont été effectués par des sous-traitants ;

- son préjudice d'exploitation s'élève à la somme de 13 292 euros ;

- le montant du marché qui lui est dû à ce jour s'élève à la somme de 110 690,13 euros toutes taxes comprises ;

Par ordonnance du 7 août 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 21 septembre 2020.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. B... Guillaumont, rapporteur,

- les conclusions de M. A... Thielé, rapporteur public,

- et les observations de Me Chanon pour le centre hospitalier de Cannes.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement notifié le 15 juillet 2013, la société SCREB s'est vu attribuer le lot n° 1 " Maçonnerie et second œuvre " d'une opération portant sur des travaux d'aménagement des services du centre de gérontologie du centre hospitalier " Isola Bella " de Cannes. Le même jour, l'ordre de service n° 1 fixant la date de démarrage des travaux au 15 juillet 2013 lui a été notifié. Les délais d'exécution des travaux étaient fixés à quatre mois, hors période de préparation d'un mois, à compter de l'ordre de service prescrivant au titulaire du lot de commencer l'exécution des travaux. Constatant des retards dans l'exécution des travaux, le centre hospitalier de Cannes a, par décision du 29 janvier 2014, décidé de résilier le marché aux frais et risques de la société SCREB. Le 3 février 2014, a été dressé un constat contradictoire des travaux effectués. Par acte d'engagement du 10 février 2014, le centre hospitalier de Cannes a contracté le marché de substitution avec la société LTB et l'a notifié par courrier du 25 février 2014 à la société SCREB. Le 28 octobre 2015, le centre hospitalier de Cannes a notifié à l'entreprise SCREB le décompte de liquidation de son marché. Par courrier du 11 décembre 2015, l'entreprise SCREB a déposé un mémoire en réclamation demandant à ce que le solde du marché soit fixé à la somme de 110 690,13 euros toutes taxes comprises, à être indemnisée d'un montant de 13 292 euros toutes taxes comprises au titre des pertes d'exploitation et à ce que les intérêts moratoires soient fixés à la somme de 19 511,35 euros toutes taxes comprises. En l'absence de réponse de la part du centre hospitalier de Cannes, la société SCREB a saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande par laquelle elle a sollicité la fixation du solde du marché à la somme de 110 690,13 euros toutes taxes comprises, une indemnité de 13 292 euros toutes taxes comprises au titre des pertes d'exploitation, une somme de 13 658,49 euros hors taxes au titre des matériels et matériaux laissés sur place et à ce que lui soit versée la somme de 19 511,35 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires. Par un jugement n° 1602667 du 5 avril 2019, le tribunal administratif de Nice a fixé le solde du décompte à la somme de 65 017,52 euros hors taxes et jugé que les intérêts moratoires devaient être calculés conformément aux dispositions des articles 7 et 8 du décret n° 2013-269, sur la somme de 41 125,39 euros hors taxes à compter du 20 janvier 2014 et sur la somme de 53 691,25 euros hors taxes à compter du 20 février 2014. Le centre hospitalier de Cannes relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas confirmé le décompte de liquidation, ni retenu comme montant de solde du marché de l'entreprise SCREB un solde à zéro, compte tenu des différents états d'acompte mandatés. Par voie d'appel incident, Me Funel, liquidateur judiciaire de la société SCREB, demande la condamnation du centre hospitalier de Cannes à lui verser les sommes de 110 690,13 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché, de 13 292 euros toutes taxes comprises au titre des pertes d'exploitation, de 13 658,49 euros hors taxes au titre des matériels et matériaux laissés sur place et de 19 511,35 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires.

Sur le bien-fondé de la décision de résiliation :

2. Aux termes de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières : " Seules les stipulations du CCAG - Travaux, relatives à la résiliation du marché, sont applicables. ". Aux termes de l'article 48 du CCAG travaux dans sa version applicable à l'espèce : " (...) 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée (...) ". Aux termes de l'article 46 du CCAG travaux dans sa version applicable à l'espèce : " (...) 46.3 Résiliation pour faute du titulaire : / 46.3.1. Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48.4 à 48.7 s'appliquent ; (...) / 46.3.2. Sauf dans les cas prévus aux g, i, k et l du 46.3.1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, soit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations. (...) ".

3. Le centre hospitalier de Cannes a, par décision du 29 janvier 2014, décidé de résilier le marché conclu avec la société SCREB en raison de l'importance des retards des travaux, de l'absence de mobilisation de la société pour remédier à ces retards ou tout du moins les limiter et de l'absence de transmission des documents demandés, notamment des études de l'escalier extérieur et de la porte métallique du rez-de-chaussée ainsi que des procès-verbaux de classement au feu des matériaux utilisés. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire signé par l'entreprise SCREB le 3 février 2014, que les prestations prévues au marché restant à réaliser étaient nombreuses et importantes à la date de la réalisation de ce constat alors que les prestations confiées à l'entreprise SCREB dans le cadre du marché devaient être réalisées avant le 16 décembre 2013. Si la société SCREB conteste avoir abandonné le chantier, la décision de résiliation n'est pas motivée, ainsi qu'indiqué précédemment, par un tel motif. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la société SCREB a fait l'objet de mises en demeure les 16 août, 3 octobre, 8 octobre et 2 décembre 2013 à la suite des retards dans l'exécution des travaux qui ont par ailleurs été constatés par constat d'huissier le 21 octobre 2013. Enfin, il résulte également de l'instruction que la société SCREB, qui ne conteste pas l'existence de retards, ne s'est pas mobilisée, notamment en affectant les personnels nécessaires pour limiter le retard pris malgré les mises en demeure qui lui ont été notifiées et les relances de la maîtrise d'œuvre depuis le démarrage de l'opération de travaux. A cet égard, contrairement à ce qui est soutenu par Me Funel, liquidateur judiciaire de la société SCREB, il ne résulte pas de l'instruction que le maître de l'ouvrage ou le maître d'œuvre seraient à l'origine des retards, ni a fortiori que ces retards puissent être imputables à l'entreprise LTB intervenue après la résiliation dans le cadre du marché de substitution passé avec le centre hospitalier. Il résulte de tout ce qui précède que, compte tenu du retard important pris dans l'exécution des travaux au regard de la durée prévisionnelle de quatre mois, hors période de préparation d'un mois, le centre hospitalier de Cannes était fondé à procéder à la résiliation du marché aux frais et risques de la société SCREB.

Sur le décompte de liquidation :

En ce qui concerne les sommes portées au débit du titulaire :

4. Aux termes de l'article 47 du CCAG travaux dans sa version applicable au litige : " (...) 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : / - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; / - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; / - le montant des pénalités ; / - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : / - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; / - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; / - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4. (...) ".

5. Aux termes de l'article 46 du CCAG travaux dans sa version applicable au litige : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, soit de son fait ou de celui de son mandataire dans les conditions prévues à l'article 46.2, soit pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l'article 46.3, soit dans le cas des circonstances particulières mentionnées à l'article 46.1. / Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l'exécution des prestations pour un motif d'intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision, selon les modalités prévues à l'article 46.4. La décision de résiliation du marché est notifiée au titulaire. Sous réserve des dispositions particulières mentionnées à l'article 47, la résiliation prend effet à la date fixée dans la décision de résiliation ou, à défaut, à la date de sa notification. / Le règlement du marché est effectué alors selon les modalités prévues aux articles 13.3 et 13.4, sous réserve des stipulations de l'article 47. / L'article 46 précise, selon les cas, si le titulaire a droit à être indemnisé du fait de la décision de résiliation. ". Aux termes de l'article 48 du CCAG travaux dans sa version applicable au litige : " (...) 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise de celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. (...) / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. (...) / 48.6. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. (...) ".

6. Il résulte des dispositions précitées et des règles générales applicables aux contrats administratifs que le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

7. En premier lieu, le centre hospitalier de Cannes conteste le point 8 du jugement en tant qu'il a ramené de 27 671,22 euros à 7 484,70 euros le montant des surcoûts résultant de la passation du marché de substitution. Le tribunal administratif de Nice a estimé que le maître d'ouvrage a mis au débit de la société requérante la somme de 27 672 euros hors taxes au titre des " surcoûts sur travaux non réalisés " par la société LTB, sans lui avoir notifié l'avenant n° 1 au marché de substitution, et que seuls pouvaient par conséquent être mis à sa charge le coût du marché de substitution de base et celui induit par l'ordre de service n° 4. En appel, le centre hospitalier ne critique pas utilement ce motif en se bornant à soutenir que le marché de substitution a été notifié à la société SCREB par courrier du 25 février 2014.

8. En deuxième lieu, il est constant que l'ordre de service n° 4 adressé à la société LTB, intitulé " travaux de reprises des travaux mal réalisés par l'entreprise SCREB nécessaires à la finalisation des travaux de l'unité de réhabilitation cognito-comportementale " et portant sur des travaux d'un montant de 11 480,90 euros hors taxes, a été notifié à la société SCREB conformément aux principes exposés au point 6. La société SCREB soutient que ce montant ne peut être mis à sa charge dès lors que les travaux de reprise prévus par cet ordre de service sont incohérents au regard des constats établis le 3 février 2014 et le 10 mars 2014. Toutefois, d'une part, il résulte de l'instruction que de nombreuses malfaçons et prestations incomplètes ont été recensées par le constat établi contradictoirement le 3 février 2014 ainsi que par celui réalisé par huissier le 10 mars 2014. D'autre part, contrairement à ce que soutient la société requérante, les travaux prévus par l'ordre de service n° 4 adressé à la SARL LTB titulaire du marché de substitution et notifié à l'entreprise SCREB sont bien cohérents avec les constats établis. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que les travaux de reprises seraient imputables à d'autres corps d'Etat qui auraient endommagé les ouvrages plusieurs mois après la résiliation des travaux.

9. En troisième lieu, le décompte général de liquidation fait apparaître dans la rubrique " travaux effectués aux frais et risques " une retenue de 20 337 euros hors taxes sous la rubrique " surcoût MOE suite à défaillance SCREB " et le centre hospitalier de Cannes entend justifier ce surcoût par la production d'un avenant au marché de maîtrise d'œuvre, dont il résulte de l'instruction qu'il était conclu à prix global et forfaitaire. Cet avenant est motivé, d'une part, par la nécessité " d'établir des documents de constat, la liste des travaux à réaliser, à mettre au point les travaux restant et à diriger à nouveau le chantier ". Sur ce point, alors que les prestations ainsi listées correspondent aux missions normales d'un maître d'œuvre titulaire d'un marché à prix global et forfaitaire, le centre hospitalier de Cannes n'établit pas qu'elles étaient exclues du marché de maîtrise d'œuvre en question. L'avenant est aussi motivé par un " décalage de plus de six mois " soit " un allongement de délai de 1,5 fois " du marché initial de travaux. Sur ce point, il ne résulte pas de l'instruction que le délai supplémentaire de six mois soit intégralement imputable au retard de la société SCREB. Il résulte de ce qui précède que seules les prestations supplémentaires de maîtrise d'œuvre exposées en raison de la résiliation peuvent être mises à la charge la société SCREB. Il résulte de l'instruction qu'il convient de retenir deux mois d'intervention supplémentaire de la maîtrise d'œuvre à raison de la prolongation du chantier imputable à la société SCREB et, compte tenu des justificatifs produits, de fixer la retenue faite à ce titre à la somme de 2 500 euros hors taxes. Le centre hospitalier de Cannes est dès lors fondé à solliciter la réformation du jugement sur ce point dans cette seule mesure.

10. En quatrième lieu, si le centre hospitalier de Cannes produit un devis et un bon de commande datés du mois de décembre 2014 pour des travaux de débarrassage et d'évacuation d'un garage et soutient que les dépenses correspondantes constituent des surcoûts imputables à la société SCREB, il ne produit pas la facture correspondante et ne justifie nullement avoir effectivement supporté cette dépense qui ne peut, ainsi et en tout état de cause, être mise à la charge de la société SCREB.

11. En cinquième lieu, le centre hospitalier de Cannes conteste ensuite le jugement en tant qu'il a ramené de 11 250 euros hors taxes à 2 716 euros hors taxes les surcoûts que la défaillance de la société SCREB lui a occasionnés en termes de mobilisation de personnel. Le décompte général de liquidation fait apparaître dans la rubrique " travaux effectués aux frais et risques " une somme de 11 250 euros sous la rubrique " Préjudice et surcoûts du maître d'ouvrage " et le centre hospitalier entend justifier ce surcoût par la production du tableau produit en pièce 24 intitulée " Tableau des surcoûts liés à la mobilisation de personnels " dans lequel cette somme apparaît comme le résultat du nombre d'heures consacrées par les personnels de l'hôpital à la procédure de résiliation et à la mise au point du marché de substitution multiplié par un coût horaire de 96,8 euros. Toutefois, le seul surcroît de travail des services du maître d'ouvrage généré par la mise en œuvre d'une procédure de résiliation et du marché de substitution subséquent ne constitue ni un surcoût au sens des principes exposés au point 6 ni un préjudice indemnisable.

12. En sixième lieu, le décompte général de liquidation fait apparaître une somme de 250,71 euros hors taxes qui correspond à la facture de l'huissier intervenu pour réaliser le constat du 10 mars 2014. Contrairement à ce que fait valoir la société SCREB, cette dépense, utile dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de résiliation et du marché subséquent, pouvait être mise à sa charge.

13. En septième lieu, le décompte général de liquidation fait apparaître dans la rubrique " travaux effectués aux frais et risques " une somme totale de 15 180 euros hors taxes correspondant à des indemnités de 3 840 euros et 11 340 euros hors taxes versées par le centre hospitalier de Cannes aux sociétés Modern Telecom et Azur Clim, respectivement titulaires des lots électricité et plomberie de l'opération de travaux, à la suite de la signature en mars et en juin 2015 de deux protocoles transactionnels contractés avec ces deux sociétés qui mentionnent un allongement de délai de six mois " dû à la défaillance de l'entreprise SCREB ". En se bornant à produire ces avenants, le centre hospitalier de Cannes n'établit pas que les indemnités versées correspondraient à un surcoût imputable à la société SCREB. Par conséquent, les sommes versées par le maître d'ouvrage aux sociétés Azur Clim et Modern Télécom ne peuvent être mise à la charge de l'entreprise SCREB.

14. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que le montant des sommes versées à titre d'acomptes à la société SCREB et à ses sous-traitants, les sociétés Flash Alu et Sicomefer, s'élève à la somme de 91 801,86 euros hors taxes. La société SCREB, qui soutient que le maître d'ouvrage a versé un trop perçu de 5 500,49 euros hors taxes à la société Flash Alu, n'établit pas que ce versement n'était pas autorisé. Par ailleurs, si la société SCREB soutient qu'elle a également droit au versement des sommes de 2 550 euros hors taxes correspondant à la pose de toile de verre supplémentaire et de 599 euros hors taxes pour la pose d'un capteur vent, elle n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations. Par conséquent, le montant des sommes versées à titre d'acomptes à la société SCREB et à ses sous-traitants correspond bien à celle qui a été retenue dans le décompte général de liquidation soit 91 801,86 euros hors taxes.

15. Il résulte de ce qui précède que le montant des conséquences onéreuses de la résiliation doit être ramené dans le décompte de 60 288,93 euros à 12 951,41 euros et que le montant des sommes devant être portées au débit de la société SCREB s'élève à 104 753,27 euros hors taxes.

En ce qui concerne les sommes portées au crédit du titulaire :

16. Aux termes de l'article 47 du CCAG travaux dans sa version applicable au litige : " (...) 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : / - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; / - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; / - le montant des pénalités ; / - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : / - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; / - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; / - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4. (...) ".

17. En premier lieu, la société SCREB soutient que les états d'acompte n° 3 et 4 des " 31 " (sic) novembre " et 31 décembre 2013 d'un montant total de 94 816,64 euros hors taxes devaient être portés à son crédit dans le décompte général de liquidation dès lors qu'ils ont été validés par le maître d'œuvre. Toutefois, il résulte des dispositions précitées de l'article 47 du CCAG travaux que seuls les montants des travaux exécutés peuvent être portés au crédit du titulaire. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage a pris en compte, dans le calcul du montant du marché, le montant des travaux réellement exécutés qu'il a évalués à la somme totale de 175 797,50 euros hors taxes. Cette évaluation, calculée à la suite des constats réalisés, a notamment intégré les travaux notifiés par l'ordre de service n° 3 dont une partie seulement avait été effectuée. Par conséquent, la société SCREB n'est pas fondée à demander que l'intégralité des travaux mentionnés dans les états d'acomptes mensuels des mois de novembre et décembre 2013 et l'ordre de service n° 3 soit portée à son crédit. Par ailleurs, si la société SCREB soutient que le montant des travaux effectués est de 178 847,50 euros hors taxes, elle ne l'établit par aucune pièce, contrairement au maître d'ouvrage qui produit au soutien de son mémoire le détail des calculs des travaux exécutés.

18. En deuxième lieu, aux termes de l'article 47.1.3 du CCAG travaux : " Le maître d'ouvrage dispose du droit de racheter, en totalité ou en partie : / - les ouvrages provisoires réalisés dans le cadre du marché et utiles à l'exécution du marché ; / - les matériaux, produits de construction, équipements, progiciels, logiciels et outillages approvisionnés, acquis ou réalisés pour les besoins du marché, dans la limite où il en a besoin pour le chantier (...) ".

19. La société SCREB soutient qu'elle a droit au paiement de la somme de 13 668,49 euros au titre des matériels et matériaux laissés sur place. Toutefois, il résulte des dispositions citées au point précédent que le maître d'ouvrage n'est pas tenu de racheter les matériels et matériaux laissés sur place. Par ailleurs, d'une part, si le centre hospitalier de Cannes a, par courrier du 17 février 2014, proposé de racheter une partie des matériaux en lui demandant de faire une proposition financière, la société SCREB n'établit, ni même n'allègue, avoir répondu favorablement à cette demande. D'autre part, la société SCREB ne démontre ni n'allègue qu'elle aurait effectué des démarches ultérieures pour récupérer ces matériels et matériaux. Cette demande ne peut, dès lors, qu'être rejetée.

20. En dernier lieu, la société SCREB soutient qu'elle a subi un préjudice de pertes d'exploitation qu'elle estime à un montant de 13 292 euros et résultant du non-paiement des acomptes mensuels n° 3 et n° 4. Toutefois, comme l'ont relevé à bon droit les premiers juges, d'une part, il résulte des stipulations de l'article 46 du CCAG travaux qu'en cas de résiliation pour faute du titulaire, aucune indemnité de résiliation ne pourra lui être versée, et, d'autre part, en tout état de cause, la société n'établit pas la réalité de son préjudice.

21. Il résulte de tout ce qui précède que le montant des sommes devant être portées au crédit de la société SCREB s'élève à 175 797,50 euros hors taxes, que le montant des sommes devant être portées au débit de la société SCREB s'élève à 104 753,27 euros hors taxes, qu'en conséquence le solde du marché doit être fixé à la somme de 71 044,23 euros hors taxes soit 84 968,90 euros toutes taxes comprises. Après déduction des sommes dues aux sous-traitants Flash Alu et Sicomfer et non contestées de 4 422,22 euros toutes taxes comprises et de 4 420,01 euros toutes taxes comprises, le solde restant à verser à la société SCREB s'établit à la somme de 76 126,67 euros toutes taxes comprises. Le jugement du tribunal administratif de Nice doit être réformé dans cette mesure.

Sur les frais du litige :

22. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Le solde du décompte du marché de la société SCREB, fixé à 65 017,52 euros hors taxes, soit 77 760,95 euros toutes taxes comprises, par l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 5 avril 2019, est ramené à la somme de 76 126,67 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : Le jugement du 5 avril 2019 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société SCREB, au centre hospitalier de Cannes, à la société Project Ingénierie Conseil, à la société Conseil Bâtir et au Cabinet Ferla Architecture.

Délibéré après l'audience du 27 septembre 2021, à laquelle siégeaient :

- M. Guy Fédou président,

- M. Gilles Taormina, président assesseur,

- M. B... Guillaumont, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 octobre 2021.

N°19MA02578 2

| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre, 11 octobre 2021, 19MA02578

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision