Vu, la décision n° 349742 du 5 avril 2013 par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt n° 09PA00030 du 25 mars 2011 de la Cour administrative d'appel de Paris et décidé de renvoyer devant ladite Cour l'affaire, qui y a été enregistrée sous le
n° 13PA01378 ;
Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2009, présentée pour la société Mercurio SPA, dont le siège est 69 Foro Buonaparte à Milan (20121), Italie, par MeB... ; la société Mercurio SPA demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0206839/2 du 30 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1994 et 1995, ainsi que des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge sollicitée ;
3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, notamment ses articles 5, 6, 7 et 25 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 avril 2014 :
- le rapport de Mme Appèche, président,
- les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,
- et les observations de MeB..., pour la société Mercurio SPA ;
1. Considérant que la société Mercurio SPA, société de droit italien dont le siège est à Milan (Italie), qui a pour objet l'acquisition, la vente, la construction et la gestion de biens immobiliers, ainsi que la prise de participations en Italie ou à l'étranger, et qui a déclaré en France au registre du commerce et des sociétés l'existence d'une société constituant selon elle une succursale, a fait l'objet d'une vérification de la comptabilité de cette structure portant sur les années 1994 et 1995 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a notamment remis en cause la déduction, de son résultat imposable en France, d'amortissements et de charges financières d'un montant total de 5 661 245 F en 1994 et de 5 503 876 F en 1995, au motif que ces charges ne se rattachaient pas à l'activité de location des immeubles de la société sis en France, pays où celle-ci ne disposait pas, selon l'administration, d'un établissement stable ; que la société Mercurio SPA, ayant en vain contesté devant le Tribunal administratif de Paris les suppléments d'imposition mis en conséquence à sa charge, a relevé appel du jugement du 30 octobre 2008 de ce tribunal devant la Cour de céans ; que, par un arrêt du 25 mars 2011, la Cour a rejeté sa requête ; que, par une décision du 5 avril 2013, le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la Cour ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales :
" I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1º Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel
d'imposition ..." ;
3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des termes du courrier adressé à l'administration par la société Mercurio SPA, le 29 juillet 1997, en réponse à la notification de redressements du 27 juin 1997, que le désaccord qui persistait entre la société et l'administration après la réponse de cette dernière aux observations du contribuable portait exclusivement sur la question de savoir si la société Mercurio SPA disposait en France d'un établissement stable au sens de l'article 7 de la convention fiscale susvisée conclue entre la France et l'Italie ; qu'une telle question de qualification juridique des faits est une question de droit qui ne relevait pas de la compétence de la commission telle qu'elle était définie par les dispositions précitées alors en vigueur de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales ; que, par suite, l'administration a pu, sans entacher la procédure d'irrégularité, et nonobstant la circonstance que la mention relative à la faculté de saisir la commission n'avait pas été rayée sur le formulaire de réponse aux observations du contribuable adressé à la société Mercurio SPA, refuser de faire droit à la demande de saisine de la commission formulée par cette société ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...). " ; qu'aux termes de l'article 5 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 susvisée : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression "établissement stable" comprend notamment : (...) ; b. Une succursale (...). 4. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 5 - agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un État de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet État pour toutes les activités que cette personne exerce pour l'entreprise, à moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont mentionnées au paragraphe 3 et qui, si elles étaient exercées par l'intermédiaire d'une installation fixe d'affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe. 5. On ne considère pas qu'une entreprise d'un État a un établissement stable dans l'autre État du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité... " ; qu'aux termes de l'article 6 de la même convention : " 1. Les revenus provenant de biens immobiliers, y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières, sont imposables dans l'État où ces biens sont situés. 2. (...) On considère ... comme "biens immobiliers" l'usufruit des biens immobiliers (...). 3. Les dispositions du paragraphe 1 s'appliquent aux revenus provenant de l'exploitation directe, de la location ou de l'affermage, ainsi que de toute autre forme d'exploitation des biens immobiliers. 4. Les dispositions des paragraphes 1 et 3 s'appliquent également aux revenus provenant des biens immobiliers d'une entreprise ainsi qu'aux revenus des biens immobiliers servant à l'exercice d'une profession indépendante. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la même convention : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un État ne sont imposables que dans cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. (...). 3. Pour déterminer les bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'État où est situé cet établissement stable, soit ailleurs. (...). 7. Lorsque les bénéfices comprennent des éléments de revenu traités séparément dans d'autres articles de la présente convention, les dispositions de ces articles ne sont pas affectées par les dispositions du présent article. " ;
5. Considérant que l'administration a estimé que les revenus tirés par la société Mercurio SPA de la location de deux immeubles situés sur les Champs-Elysées à Paris, dont cette société détenait l'usufruit, étaient imposables en France en application des dispositions de l'article 209 du code général des impôts et des stipulations de l'article 6 de la convention fiscale franco-italienne précitées ; qu'elle a refusé d'admettre en déduction de ces revenus immobiliers les charges ne se rattachant pas, selon elle, à l'activité de location immobilière exercée par la société ; que la société Mercurio SPA estime, pour sa part, qu'elle disposait d'un établissement stable en France et que, dès lors, son bénéfice devait être imposé en application de l'article 7 de la convention, l'ensemble des charges, dont les charges en cause exposées dans le cadre de l'exploitation de cet établissement stable, devant en conséquence être admis en déduction des revenus de cet établissement provenant, outre de ses immeubles sis en France, des autres activités qu'exercerait ledit établissement ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Mercurio SRL, société de droit italien dont le siège est à Milan (Italie), a déclaré au registre du commerce et des sociétés, le 6 décembre 1990, une succursale française qui, selon son extrait K bis, exerce une activité d'acquisition et d'exploitation de biens et droits immobiliers et était alors représentée en France par M.A..., gérant d'immeubles, l'adresse dudit établissement correspondant à cette date au domicile de ce dernier ; qu'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale de la société Mercurio SRL, tenue le 21 décembre 1990, que celle-ci a nommé, d'une part, responsable de sa succursale de Paris M. D...C..." en sa qualité de secrétaire général de la société d'études et réalisations et de développement SERDI " et, d'autre part, président du conseil d'administration de ladite succursale M.E..., directeur de banque, ces deux personnes étant indiquées comme demeurant ...; que, durant les exercices clos en 1994 et 1995, une comptabilité distincte de celle de la maison-mère italienne a été tenue pour cette succursale, au nom de laquelle des déclarations fiscales particulières ont été souscrites au titre de l'impôt sur les sociétés ;
7. Considérant, toutefois, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Mercurio SRL, devenue Mercurio SPA, aurait disposé en France de locaux, ni même de moyens matériels propres ; que, notamment, il ne résulte pas de l'instruction que M.C..., son représentant en France, désigné pour ce faire en raison de sa qualité de secrétaire général de la société d'études et réalisations et de développement SERDI puis, celle-ci étant devenue la société San Paolo Gestion immobilière, de directeur-général-adjoint de cette dernière, aurait utilisé pour les besoins de la structure française de la société Mercurio SPA de locaux propres à celle-ci et eu recours à des équipements ou des personnels appartenant à ladite succursale ; qu'il n'est pas établi, ni même d'ailleurs allégué que M.C..., chargé de représenter la société Mercurio SPA en raison des responsabilités qu'il exerçait au sein d'organismes liés à la banque San Paolo et ayant une activité de gestion de patrimoine, aurait été par ailleurs lui-même salarié ou employé de la société Mercurio SPA ; qu'au contraire, bien que M. C...ait été en principe chargé de la gestion administrative, juridique et comptable de la succursale, la gestion des immeubles était assurée par le cabinetA..., cabinet d'administrateurs de biens auquel M. C...a donné mandat, dès le 21 décembre 1990, pour gérer les immeubles implantés en France de la société Mercurio SPA ; que les documents produits par la société requérante et relatifs à l'activité de M. C...comme représentant de la succursale de la société Mercurio SPA et à ses liens avec cette dernière ne permettent pas de regarder celle-ci comme disposant en France d'une installation fixe d'affaires au sens du 4 de l'article 5 de la convention franco-italienne du
5 octobre 1989 précité ; que ces documents ne permettent pas davantage de considérer M.C..., personne chargée de représenter en France la société Mercurio SPA, comme un agent dépendant à son égard au sens du 5 de l'article 5 de ladite convention franco-italienne, plutôt que comme un agent dépendant de la société SGI qui l'emploie et par l'entremise de laquelle est assurée la gestion des biens et droits immobiliers détenus en France par la société Mercurio SPA dont, selon l'administration non contredite sur ce point, elle perçoit en contrepartie des honoraires ;
8. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, dans ces conditions, la société Mercurio SPA ne peut être regardée comme ayant disposé, au cours des années 1994 et 1995, d'une installation fixe d'affaires en France où elle aurait exercé une partie de ses activités ; que, d'autre part, il ne résulte pas davantage de l'instruction et des pièces produites par la société requérante que M.C..., durant les exercices en cause, aurait agi habituellement au nom de l'entreprise et aurait eu, comme représentant de la société Mercurio SPA, les pouvoirs de conclure de manière habituelle, et non pour quelques opérations ponctuelles ayant fait l'objet d'une habilitation spécifique de la société italienne, des contrats au nom de l'entreprise ; qu'en conséquence, la société Mercurio SPA ne peut être regardée comme ayant disposé en France d'un établissement stable au sens de l'article 5 de la convention bilatérale susmentionnée durant les exercices en cause ; que, par suite, les seuls revenus provenant de la location de ses biens immobiliers situés en France sont imposables dans cet État, après déduction des seules dépenses engagées pour les besoins de cette activité en France ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a refusé, sur le fondement de l'article 209-I du code général des impôts précité, l'imputation sur les revenus immobiliers perçus par la société Mercurio SPA en France de charges financières résultant de l'acquisition par celle-ci de titres des sociétés Edispace NV et Oros communication et des avances qu'elle a consenties à la société Edispace NV ; que c'est également à bon droit que l'administration a refusé l'imputation, sur les revenus immobiliers tirés par la société requérante de la location des deux immeubles situés sur les Champs-Elysées à Paris, des amortissements concernant l'immeuble sis rue de Pomereu à Paris et des charges financières afférentes à l'acquisition de cet immeuble, dès lors qu'il résulte de l'instruction que cet immeuble, dont la société n'a acquis que la nue-propriété, n'était pas affecté à son activité locative ; que la circonstance que les charges susmentionnées auraient été exposées dans l'intérêt de la société Mercurio SPA est sans incidence sur le bien-fondé du refus de l'administration d'admettre qu'elles soient déduites des revenus locatifs provenant des deux immeubles susmentionnés situés avenue des Champs-Elysées ;
9. Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard aux conditions susdécrites de la présence en France de la société Mercurio SPA, celle-ci ne peut être considérée comme justifiant, pour les exercices en cause, d'une présence permanente dans ce pays, où elle ne dispose pas de locaux et où les prestations que requiert la gestion de son patrimoine et notamment de ses immeubles sis en France, ainsi que de ses droits immobiliers sont fournies par des sociétés françaises, à savoir la société Société de Gestion immobilière San Paolo et le cabinetA..., administrateurs de biens ; qu'en conséquence, elle n'est pas davantage fondée à invoquer la violation des stipulations du Traité instituant la Communauté européenne qui régissent la liberté d'établissement, dès lors qu'elles ne trouvent pas à s'appliquer dans des circonstances telles que susdécrites ;
10. Considérant, en troisième lieu, que la société requérante se prévaut également des stipulations des articles 56 et 58 du Traité instituant la Communauté européenne relatives à la liberté de circulation des capitaux et, à l'appui du moyen tiré de l'atteinte portée à cette liberté, se borne à faire valoir que les modalités d'imposition applicables auraient été différentes si sa structure française avait été non pas une succursale, mais une filiale ; qu'un tel moyen ne peut qu'être écarté, dès lors qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les redressements sont motivés non pas par le fait que la société Mercurio SPA disposerait en France seulement d'une succursale et non d'une filiale, mais par le fait qu'elle ne peut être regardée, en tout état de cause, comme maintenant en France une présence permanente par la structure dont elle dispose dans ce pays ,
11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de faire droit à la demande tendant à la saisine, à titre préjudiciel, de la Cour de justice de l'Union européenne, que la société Mercurio SPA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que les conclusions de la requête tendant à l'annulation du jugement et à la décharge des impositions litigieuses doivent, par suite, être rejetées ; qu'il en va de même, par voie de conséquence, de celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'État n'ayant pas dans la présente instance la qualité de partie perdante ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Mercurio SPA est rejetée.
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N° 11PA00434
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N° 13PA01378
