Vu, la décision n° 349743 du 5 avril 2013 par laquelle le Conseil d'État, statuant au contentieux a annulé l'arrêt n° 09PA00032 du 25 mars 2011 de la Cour administrative d'appel de Paris et décidé de renvoyer devant ladite Cour l'affaire, qui y a été enregistrée sous le
n° 13PA01379 ;
Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2009, présentée pour la société Mercurio SPA, dont le siège est 69 Foro Buonaparte à Milan (20121), Italie, par MeB... ; la société Mercurio SPA demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0803315/2 du 30 octobre 2008 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge sollicitée des suppléments d'imposition restant à sa
charge ;
3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
..................................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le Traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, notamment ses articles 5, 6, 7 et 25 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 avril 2014 :
- le rapport de Mme Appèche, président,
- les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,
- et les observations de MeB..., pour la société Mercurio SPA ;
1. Considérant que la société Mercurio SPA, société de droit italien dont le siège est à Milan (Italie), qui a pour objet l'acquisition, la vente, la construction et la gestion de biens immobiliers, ainsi que la prise de participations en Italie ou à l'étranger et qui a déclaré en France au registre du commerce et des sociétés l'existence d'une société constituant selon elle une succursale, a fait l'objet d'une vérification de la comptabilité de cette structure portant sur les années 2002 et 2003 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a estimé que certaines sommes, déduites par la société de son résultat imposable en France, ne constituaient pas des charges se rattachant à l'activité de location des immeubles de la société sis en France, pays où celle-ci ne disposait pas, selon l'administration, d'un établissement stable ; que l'administration a en conséquence mis à la charge de la société Mercurio SPA, au titre des exercices clos en 2002 et 2003, des suppléments d'impôt sur les société qu'elle a assortis de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la société Mercurio SPA, ayant contesté devant le Tribunal administratif de Paris les suppléments d'imposition et majorations y afférentes, a relevé appel du jugement n° 0803315/2 du 30 octobre 2008 de ce tribunal en tant qu'après l'avoir déchargée des seules pénalités afférentes auxdits suppléments d'impôt, il a maintenu ceux-ci à sa charge ; que la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête par un arrêt du 25 mars 2011 ; que, par une décision du 5 avril 2013, le Conseil d'État, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la Cour pour être jugée ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ;
3. Considérant que la société requérante soutient que la proposition de rectification du
2 décembre 2005 est insuffisamment motivée au regard de ces dispositions, faute d'exposer la méthode de détermination des rehaussements et l'origine des charges financières objet des redressements ; qu'il ressort cependant de ce document que l'administration a indiqué le montant, par exercice, des frais financiers dont la déduction n'était pas admise, en précisant qu'ils correspondaient aux frais financiers engagés pour l'achat de la société hollandaise Edispace NV ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification doit être écarté ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57 et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) ." ; qu'aux termes de l'article 5 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 susvisée : " 1. Au sens de la présente convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression "établissement stable" comprend notamment : (...) ; b. Une succursale (...). 4. Nonobstant les dispositions des paragraphes 1 et 2, lorsqu'une personne - autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant auquel s'applique le paragraphe 5 - agit pour le compte d'une entreprise et dispose dans un État de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, cette entreprise est considérée comme ayant un établissement stable dans cet État pour toutes les activités que cette personne exerce pour l'entreprise, à moins que les activités de cette personne ne soient limitées à celles qui sont mentionnés au paragraphe 3 et qui, si elles étaient exercées par l'intermédiaire d'une installation fixe d'affaires, ne permettraient pas de considérer cette installation comme un établissement stable selon les dispositions de ce paragraphe. 5. On ne considère pas qu'une entreprise d'un État a un établissement stable dans l'autre État du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité... " ; qu'aux termes de l'article 6 de la même convention : " 1. Les revenus provenant de biens immobiliers, y compris les revenus des exploitations agricoles ou forestières, sont imposables dans l'État où ces biens sont situés. 2. (...) On considère ... comme "biens immobiliers" l'usufruit des biens immobiliers (...). 3. Les dispositions du paragraphe 1 s'appliquent aux revenus provenant de l'exploitation directe, de la location ou de l'affermage, ainsi que de toute autre forme d'exploitation des biens immobiliers. 4. Les dispositions des paragraphes 1 et 3 s'appliquent également aux revenus provenant des biens immobiliers d'une entreprise ainsi qu'aux revenus des biens immobiliers servant à l'exercice d'une profession indépendante. " ; qu'aux termes de l'article 7 de la même convention : " 1. Les bénéfices d'une entreprise d'un État ne sont imposables que dans cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. (...). 3. Pour déterminer les bénéfices d'un établissement stable, sont admises en déduction les dépenses exposées aux fins poursuivies par cet établissement stable, y compris les dépenses de direction et les frais généraux d'administration ainsi exposés, soit dans l'État où est situé cet établissement stable, soit ailleurs. (...). 7. Lorsque les bénéfices comprennent des éléments de revenu traités séparément dans d'autres articles de la présente convention, les dispositions de ces articles ne sont pas affectées par les dispositions du présent article. " ;
5. Considérant que l'administration a estimé que les revenus tirés par la société Mercurio SPA de la location de deux immeubles situés sur les Champs-Elysées à Paris, dont cette société détenait l'usufruit, étaient imposables en France en application des dispositions de l'article 209 du code général des impôts et des stipulations de l'article 6 de la convention fiscale franco-italienne précitées ; qu'elle a refusé d'admettre en déduction de ces revenus immobiliers les charges ne se rattachant pas, selon elle, à l'activité de location immobilière exercée par la société ; que la société Mercurio SPA estime, pour sa part, qu'elle disposait d'un établissement stable en France et que, dès lors, son bénéfice devait être imposé en application de l'article 7 de la convention, l'ensemble des charges, dont les charges en cause exposées dans le cadre de l'exploitation de cet établissement stable, devant en conséquence, selon elle, être admis en déduction des revenus de cet établissement provenant, outre de ses immeubles sis en France, des autres activités qu'exercerait ledit établissement ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Mercurio SRL, société de droit italien dont le siège est à Milan (Italie), a déclaré au registre du commerce et des sociétés le 6 décembre 1990 une succursale française dont, à cette date, l'activité, selon son extrait K bis, consistait en l'acquisition et l'exploitation de biens et droits immobiliers et qui était représentée en France par M.A..., gérant d'immeubles, l'adresse dudit établissement correspondant alors au domicile de ce dernier ; qu'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale de la société Mercurio SRL tenue le 21 décembre 1990 que celle-ci a nommé, d'une part, responsable de sa succursale de Paris M. D...C..." en sa qualité de secrétaire général de la société d'études et réalisations et de développement SERDI " et, d'autre part, président du conseil d'administration de ladite succursale M.F..., directeur de banque, ces deux personnes étant indiquées comme demeurant ...; que, le même jour, un mandat de gestion immobilière a été donné à la société en commandite simple A...et Cie administrateurs de biens aux fins de " gérer tant activement que passivement les immeubles ...situés 138 et 140 avenue des Champs-Elysées " ; que le mandat confié audit cabinet d'administrateurs de biens, limité à compter de décembre 1996 à la gestion normale des immeubles susmentionnés, s'est poursuivi en vertu d'un nouveau contrat daté du 7 décembre 1998, qui précisait en ses articles 1er et 2 que le mandataire percevra une rémunération calculée sur un pourcentage des loyers ; qu'il est constant qu'une assemblée générale extraordinaire de la société italienne Mercurio SRL en date du 16 janvier 1996, a nommé M. E...comme responsable et représentant fiscal de la structure française de la société et qu'à compter du 26 janvier de la même année, le siège de la structure française de la société Mercurio SPA anciennement SRL a été transféré au 9 rue Descombes à Paris (17ème), soit dans les locaux du cabinet dudit expert comptable ; qu'il résulte également de l'instruction que, durant les exercices clos en 2002 et 2003 une comptabilité distincte de celle de la maison-mère italienne a été tenue pour cette succursale, au nom de laquelle des déclarations fiscales ont été souscrites au titre de l'impôt sur les sociétés et signées par M. E...sous la mention "représentant fiscal" ;
7. Considérant, toutefois, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Mercurio SPA aurait disposé en France de locaux ni même de moyens matériels propres ; que, notamment, il ne résulte pas de l'instruction que M.E..., son représentant en France, qui exerçait dans le même temps au sein de son propre cabinet la profession d'expert comptable et assurait la tenue des comptes et la souscription de déclarations fiscales au nom de la structure française de la société Mercurio SPA, aurait utilisé de manière habituelle, pour les besoins de l'activité de cette structure française, des locaux propres à celle-ci et eu recours à des équipements ou à des personnels appartenant à ladite succursale ; que, si la société Mercurio SPA soutient qu'elle a employé du personnel et loué un bureau, elle ne produit aucun document, et notamment aucun contrat de travail, ni aucune fiche de paye de nature à démontrer qu'elle avait effectivement, sur la période en cause, des salariés dont les fonctions étaient liées à l'activité de sa structure française, et pas davantage de justificatif d'une quelconque location de locaux en France ; qu'il n'est pas davantage établi, ni même d'ailleurs allégué que M. E...aurait, pour ses fonctions de représentant de la structure française, été lui-même salarié ou employé de la société Mercurio SPA, ni même rétribué pour ce faire en dehors du paiement, le cas échéant, de prestations assurées par le cabinet d'expert comptable auquel il appartenait ; qu'au contraire, ainsi qu'il a été dit, la gestion des immeubles implantés en France, dont l'usufruit appartient à la société Mercurio SPA, est assurée par le cabinetA... ; que, si la société requérante se prévaut de l'exercice d'autres activités, il ne résulte pas de l'instruction que les quelques opérations très ponctuelles dont elle justifie auraient constitué des activités productives de revenus réalisées par sa structure française ou son représentant à partir de locaux spécifiquement dévolus à celle-ci ou à l'aide de moyens qui lui soient propres ;
8. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, les circonstances susdécrites ne permettent pas de regarder la société Mercurio SPA comme ayant disposé, au cours des années 2002 et 2003, d'une installation fixe d'affaires en France où elle aurait exercé une partie de ses activités ; que, d'autre part, il ne résulte pas davantage de l'instruction et des pièces produites par la société requérante que M.E..., durant les exercices en cause, aurait agi habituellement au nom de l'entreprise en dehors de sa qualité d'expert comptable indépendant et aurait eu, comme représentant de la société Mercurio SPA, les pouvoirs de conclure de manière habituelle, et non seulement pour quelques opérations ponctuelles ayant fait l'objet d'une habilitation spécifique, des contrats au nom de l'entreprise ; que, si la société se prévaut de la signature par M. E...de deux contrats de prêt, il ressort clairement des actes en cause que l'intéressé a été spécialement habilité à l'effet de signer lesdits contrats de prêt par deux délibérations du conseil d'administration de la société italienne Mercurio ; qu'en conséquence, la société Mercurio SPA ne peut être regardée comme disposant en France d'un établissement stable au sens de la convention bilatérale susmentionnée ; que, par suite, les seuls revenus provenant de la location de ses biens immobiliers situés en France sont imposables dans cet État, après déduction des seules dépenses engagées pour les besoins de cette activité en France ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a refusé, sur le fondement de l'article 209-I du code général des impôts précité, l'imputation sur les revenus immobiliers perçus par la société Mercurio SPA en France de charges financières afférentes à un emprunt ayant servi à financer l'acquisition en 1992 d'actions de la société Edispace NV, charges étrangères à son activité de location immobilière et ne se rattachant pas à l'activité d'un quelconque établissement stable en France ; que la circonstance, au demeurant non établie, que les charges susmentionnées auraient été exposées dans l'intérêt de la société Mercurio SPA est sans incidence sur le bien-fondé du refus de l'administration d'admettre qu'elles soient déduites des revenus locatifs provenant des deux immeubles susmentionnés situés avenue des Champs-Elysées ;
9. Considérant, en deuxième lieu, qu'eu égard aux conditions susdécrites de la présence en France de la société Mercurio SPA, celle-ci ne peut être considérée comme justifiant, pour les exercices en cause, d'une présence permanente dans ce pays où elle ne dispose pas de locaux et où les prestations que requiert la gestion de son patrimoine, et notamment de ses immeubles sis en France et de ses droits immobiliers, sont fournies par le cabinet A...et Cie, administrateurs de biens, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait exercé d'autres activités en France pour lesquelles elle aurait dû disposer de locaux ou de moyens propres ; qu'en conséquence, elle n'est pas davantage fondée à invoquer la violation des stipulations du Traité instituant la Communauté européenne qui régissent la liberté d'établissement, dès lors qu'elles ne trouvent pas à s'appliquer dans des circonstances telles que susdécrites ;
10. Considérant, en troisième lieu, que la société requérante se prévaut également des stipulations des articles 56 et 58 du Traité instituant la Communauté européenne relatives à la liberté de circulation des capitaux et, à l'appui du moyen tiré de l'atteinte portée à cette liberté, se borne à faire valoir que les modalités d'imposition applicables auraient été différentes si sa structure française avait été non pas une succursale, mais une filiale ; qu'un tel moyen ne peut qu'être écarté, dès lors qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les redressements sont motivés non pas par le fait que la société Mercurio SPA disposerait en France seulement d'une succursale et non d'une filiale, mais par le fait qu'elle ne peut être regardée, en tout état de cause, comme maintenant en France une présence permanente par la structure dont elle dispose dans ce pays ;
11. Considérant, enfin, que la société requérante ne saurait, si elle a entendu le faire sur le fondement de L. 80 A du livre des procédures fiscales, invoquer utilement l'instruction du
21 janvier 1997 référencée 13 G-1-97, dès lors que celle-ci concerne les entreprises étrangères qui ont en France établi leurs quartiers généraux, ce qui n'est pas son cas ;
12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de faire droit à la demande tendant à la saisine, à titre préjudiciel, de la Cour de justice de l'Union européenne, que la société Mercurio SPA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a refusé de la décharger des impositions et pénalités y afférentes maintenues à sa charge au titre des exercices clos en 2002 et 2003 ; que les conclusions de la requête tendant à l'annulation du jugement et à la décharge des impositions litigieuses doivent, par suite, être rejetées ; qu'il en va de même, par voie de conséquence, de celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'État n'ayant pas dans la présente instance la qualité de partie perdante ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Mercurio SPA est rejetée.
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N° 11PA00434
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N° 13PA01379
