| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 3e chambre b, 16 janvier 2014, 12/16287

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

3e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 16 JANVIER 2014

N° 2014/027

Rôle N° 12/16287

SCI LE PHARE

C/

[F] [P] épouse [W]

SCP [E] [S] - [Y] [G]

SA COMPAGNIE GENERALI ASSURANCES

Grosse délivrée

le :

à : Me JM BRINGUIER

SCP ERMENEUX

Me L. COHEN

SCP JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 12 Juillet 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 08/12393.

APPELANTE

SCI LE PHARE,

demeurant [Adresse 2]

représentée et plaidant par Me Jean-Marc BRINGUIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Jeanne BRINGUIER, avocate au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Madame [F] [P] épouse [W]

née le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 1] (13),

demeurant [Adresse 3]

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Henri TROLLIET, avocat au barreau de MARSEILLE

SCP Paul CHOUKROUN - Joëlle DELBARRE-CONSOLIN,

Notaires Associés - [Adresse 1]

représentée par Me Laurent COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Thomas D'JOURNO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Cyrille BARAN, avocate au barreau de MARSEILLE

SA COMPAGNIE GENERALI ASSURANCES,

demeurant [Adresse 4]

représentée par la SCP JOURDAN JEAN FRANCOIS, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée de Me Marie CORNE DE BONI, avocate au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine DEVALETTE, Présidente

Madame Patricia TOURNIER, Conseillère (rédactrice)

Monsieur Michel CABARET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2014

Les parties ont été avisées que le délibéré était prorogé et que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 16 Janvier 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Janvier 2014,

Signé par Madame Christine DEVALETTE, Présidente et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Par acte notarié en date du 4 juillet 2000, dressé par Maître [G], notaire membre de la SCP [E] [S] et [Y] [G], la SCI le Phare a acquis de la SCI Nathalys un immeuble situé à [Adresse 5], partie à usage commercial, partie à usage d'habitation, cadastré section C n° [Cadastre 1] et n°[Cadastre 2], consistant en un terrain sur partie duquel se trouve édifiée une maison élevée d'un étage sur rez-de-chaussée et divers bâtiments annexes, avec mention que l'on accède à cet immeuble par un chemin privé prenant naissance sur la traverse Croix de Fer.

La SCI le Phare a fait procéder à des travaux de rénovation de la partie habitation de cet immeuble par la SARL SMT, selon contrat en date du 20 février 2003.

Par décision en date du 2 juillet 2004, le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille a ordonné une mesure d'expertise au contradictoire de la SCI le Phare, sur saisine de Monsieur et Madame [P], respectivement occupant et propriétaire de la parcelle cadastrée n°[Cadastre 3], voisins mitoyens de la SCI le Phare, Monsieur et Madame [P] arguant de troubles liés d'une part, à une modification de l'écoulement des eaux pluviales à l'origine d'infiltrations dans leur domicile, d'autre part à l'installation d'une poutre qui aurait dégradé le mur maître de leur immeuble, tandis que la SCI le Phare avait contesté reconventionnellement l'existence au profit des époux [P], d'une servitude de passage sur la parcelle cadastrée n°[Cadastre 2] et l'ouverture par ces derniers d'un portail sur cette parcelle.

Les opérations d'expertise ont été étendues à la SCP [S] [G], à la société SMT et à la société Generali Assurances, en tant qu'assureur de celle-ci.

Le rapport d'expertise a été déposé le 31 mars 2008.

Par actes d'huissier en date des 27 octobre et 10 novembre 2008, la SCI le Phare a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille, Monsieur et Madame [P], la société SMT et la société Generali Assurances à l'effet de voir constater que les désordres subis par Monsieur et Madame [P] trouvent leur origine exclusive dans les manquements aux règles de l'art de la société SMT, de voir condamner la société SMT et la société Generali Assurances à relever et garantir intégralement la concluante de toute condamnation au profit de Monsieur et Madame [P], ainsi qu'à lui payer diverses sommes en réparation de son préjudice, de voir constater l'absence de servitude conventionnelle de passage au profit du fonds de Monsieur et Madame [P], ainsi que l'appartenance à la concluante de la cour utilisée sans autorisation par Monsieur et Madame [P], de voir dire que ces derniers ne peuvent utiliser le chemin (parcelle [Cadastre 2]) et stationner dans la cour, propriété de la concluante, de voir condamner Monsieur et Madame [P] à supprimer l'ouverture donnant sur la parcelle [Cadastre 2] sous astreinte, ainsi qu'au paiement d'une certaine somme en réparation des pertes locatives liées aux places de parking.

Par acte d'huissier en date du 29 novembre 2010, la SCI le Phare a fait dénoncer cette assignation et les conclusions de Madame [F] [P] épouse [W] venant aux droits de sa mère, [I] [D] épouse [P], propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 3], et intervenue volontairement à l'instance en sa qualité d'héritière de celle-ci, à la SCP [S] [G] et a fait assigner celle-ci devant le tribunal de grande instance de Marseille, à l'effet de la voir concourir au débouté de Madame [P] de sa demande, et subsidiairement, s'il était fait droit à cette demande relative à l'existence d'une servitude conventionnelle suivant acte notarié en date du 19 juin 1923, de la voir condamnée au paiement d'une certaine somme en réparation du préjudice subi.

Ces deux instances ont été jointes par le juge de la mise en état.

Par décision en date du 12 juillet 2012, le tribunal qui a relevé dans ses motifs que la société STM a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en date du 29 septembre 2003 et que cela exclut toute condamnation à son encontre, a :

- condamné la SCI le Phare à réaliser les travaux de reprise du chéneau décrits par l'expert [J] aux pages 18 et 19 de son rapport, dans le délai de 2 mois à compter de la signification de la décision, à peine passé ce délai d'une astreinte de 100 € par jour de retard,

- condamné la SCI le Phare à payer à Madame [F] [P] épouse [W] la somme de 2839,37 € TTC indexée sur l'indice BT01 base mars 2008, à titre de dommages intérêts,

- débouté les parties du surplus de leurs réclamations,

- condamné la SCI le Phare aux dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement, ainsi qu'à payer à Madame [W] la somme de 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

La SCI le Phare a interjeté appel partiel à l'encontre de cette décision par déclaration reçue au greffe le 28 août 2012, l'appel étant limité, concernant les travaux réalisés, uniquement à l'encontre de la société Generali sur l'application de ses garanties, et concernant l'existence de la servitude conventionnelle, à l'encontre de la SCP [S] [G] et de Madame [W].

Aux termes de ses dernières conclusions reçues le 27 février 2013, auxquelles il est renvoyé concernant l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, la SCI le Phare demande à la Cour, au visa des articles 682 et suivants du code civil, des articles 1792 et suivants du code civil, des articles 1382 et suivants du code civil :

- de condamner la société Generali Assurances en sa qualité d'assureur de la société SMT à relever et garantir intégralement la concluante de toute condamnation prononcée au profit des 'époux [P]' par le jugement du 12 juillet 2012,

- de condamner la société Generali Assurances au paiement de la somme de 5786 € au titre des travaux de reprise des désordres du chéneau,

- de dire que 'les époux [P]' ne peuvent utiliser le chemin (parcelle [Cadastre 2]) et stationner dans la cour, propriété de la concluante,

- de condamner 'les époux [P]' à supprimer l'ouverture donnant sur la parcelle [Cadastre 2] sous astreinte de 200 € par jour de retard un mois après signification 'du jugement' à intervenir,

- de condamner 'les époux [P]' au paiement de la somme de 11 520 € au titre des pertes locatives des places de parking,

- de condamner 'les époux [P]' et la société Generali Assurances au paiement de la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- subsidiairement, s'il est retenu l'existence d'une servitude conventionnelle, de condamner la SCP [S] [G] au paiement de la somme de 30 000 € au titre du préjudice subi, ' à parfaire', ainsi qu'au paiement de la somme de 4500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de 'les condamner' aux entiers dépens, incluant les frais d'expertise, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Elle soutient notamment que la société Generali Assurances est engagée sur le fondement du mandat apparent, par l'attestation d'assurance établie par le courtier auquel elle avait remis un papier à en-tête, et faute par elle de rapporter la preuve de l'établissement frauduleux de cette attestation ; que l'activité 'plomberie' était garantie sans exclusion relative à la nature des chéneaux et doit couvrir les désordres consécutifs à la défectuosité du chéneau; qu'à défaut, les désordres relèvent de la garantie souscrite pour l'activité 'maçonnerie' ; que le chantier a commencé le 25 février 2003, date de début de la garantie ; que les désordres sont de nature décennale ;

que le bien de Madame [P] n'est pas enclavé, que l'acte de partage en date du 11 juin 1975 au profit de Madame [P] ne contient pas de servitude de passage, ni davantage l'acte du 4 juillet 2000, que la fiche d'immeuble pour la parcelle [Cadastre 2] déposée à la Conservation des hypothèques ne mentionne aucune servitude, de sorte que la servitude est inopposable à la concluante ; qu'il n'existe aucune servitude de passage au profit de Madame [P] ;

que la cour utilisée par Madame [P] pour stationner ses véhicules ne lui appartient pas et n'a fait l'objet d'aucune autorisation ;

que dans l'hypothèse où une servitude de passage serait retenue, la responsabilité du notaire rédacteur de l'acte du 4 juillet 2000 doit être retenue, dès lors qu'il aurait dû en tant que professionnel du droit, en déterminer l'existence.

Par ses dernières conclusions reçues le 31 décembre 2012, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, Madame [W] a formé appel incident et demande à la Cour au visa des articles 1134, 639, 686, 703 et suivants du code civil, 566 et 909 du code de procédure civile, 1382 du code civil :

- de dire qu'elle bénéficie d'un droit de passage sur la parcelle n°[Cadastre 2] en conséquence de la convention notariée du 19 juin 1923,

- de confirmer en conséquence la décision déférée en ce qu'elle a débouté la SCI le Phare de ses demandes sur cette parcelle et en ce qu'elle a condamné celle-ci au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de dire que la concluante pourra continuer d'en user,

- de réformer la décision déférée en ce qu'elle a fixé à la somme de 2839,37 € le coût des réparations des dommages subis par l'immeuble de la concluante,

- de condamner la SCI le Phare à lui payer :

° la somme de 13 565,12 € HT, indexée sur l'indice BT01 entre le mois de mars 2008 et celui de la date de réalisation des travaux, majorée de la TVA applicable à la date de réalisation des travaux de réparation,

° la somme de 10 000 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice de jouissance,

° la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

- de condamner la SCI le Phare aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient notamment que l'expert ne s'est pas expliqué sur les réfactions opérées sur le devis qu'elle avait produit concernant les travaux de reprise et a omis de prendre en compte les dégâts causés à la façade sur cour ;

que son droit de passage par la parcelle n°[Cadastre 2] résulte d'un acte notarié du 19 juin 1923, que ce droit a été constamment exercé, que l'acte de partage du 11 juin 1975 fait référence à l'acte du 6 septembre 1951 qui renvoyait lui-même à l'acte de 1923 et à la servitude de passage.

Par ses dernières écritures reçues le 26 décembre 2012 auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, la SCP [S] [G] demande à la Cour :

- de confirmer la décision déférée,

- de débouter la SCI le Phare et toute autre partie de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de la concluante,

- de condamner la SCI le Phare ou tout autre succombant au paiement de la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Elle soutient notamment que l'acte de partage reçu le 11 juin 1975 par lequel Madame [I] [D] est devenue propriétaire de la parcelle n°[Cadastre 3], ne mentionne pas l'existence d'une servitude de passage, que l'assiette de la servitude prévue à l'acte de 1923 ne correspond pas à la parcelle n°[Cadastre 2] ; que lors de la vente de 2000, aucun élément particulier ni aucune interpellation des parties n'a pu amener la concluante à effectuer des recherches plus amples sur les titres des parcelles voisines ou sur les titres plus anciens, que la concluante a retracé parfaitement l'origine de propriété qui n'a pas révélé l'existence de la servitude litigieuse.

Par ses dernières écritures notifiées le 26 décembre 2012, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens et des prétentions, la société Generali Assurances demande à la Cour au visa des articles 1792 et suivants du code civil :

- de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

- y ajoutant, de condamner la SCI le Phare au paiement de la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile pour leur recouvrement.

Elle soutient notamment que les dommages intérêts alloués à Madame [P] ne peuvent être fondés sur la garantie décennale, s'agissant de la réparation de désordres affectant un ouvrage tiers et non celui réalisé par la société SMT ; qu'aucune police n'avait été souscrite auprès de la concluante et que les attestations établies par un courtier sur papier à son en-tête, ne peuvent engager l'assureur qu'il n'a pas le pouvoir de représenter ; qu'en tout état de cause, la police souscrite est postérieure à la date de signature du marché de travaux et il n'est pas justifié que les travaux auraient commencé postérieurement au 25 février 2003, date de prise d'effet des garanties ; que l'ouvrage réalisé par la société SMT à l'origine des désordres ne relève pas de l'activité plomberie-installation sanitaire et que les deux attestations d'assurance établies, sont divergentes quant aux activités couvertes.

La clôture de la procédure est en date du 12 novembre 2013.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

* sur le montant des réparations et la garantie de la société Generali Assurances :

L'appel principal de la SCI le Phare et l'appel incident de Madame [P] ne portent pas sur le principe de la responsabilité de la SCI le Phare à l'égard de celle-ci à raison des désordres occasionnés par les travaux qu'elle a fait réaliser sur ses parcelles, ni sur la condamnation en nature prononcée par le tribunal à l'encontre de la SCI le Phare pour la reprise du chéneau.

La décision déférée est donc définitive sur ces points, de même en ce qu'elle a rejeté la demande de condamnation de la société SMT.

Le tribunal a chiffré les travaux de reprise des désordres affectant la chambre située au niveau 1 de l'habitation de Madame [P], conformément à l'évaluation proposée par l'expert dans son rapport.

Celui-ci a relevé que les désordres consistent en une déformation en saillie de la paroi d'une quinzaine de centimètres de diamètre avec saturation d'humidité relative à 100% dans la paroi, déformation consécutive à un impact lors de la mise en oeuvre des ancrages du chéneau dans le mur séparatif de la propriété [P], et humidité en lien avec le mode non conforme aux règles de l'art de réalisation du chéneau ;

il a indiqué dans sa réponse à un dire de Madame [P], qu'il avait procédé à son évaluation sur la base du devis Sopren remis par celle-ci, mais en ramenant certains postes à un prix plus conforme à celui du marché telle que la prestation de peinture acrylique mate à 20 € HT/m² et non 37 € HT/m² comme indiqué, et en écartant les travaux sur la façade au motif qu'il n'y avait pas de désordres recensés sur celle-ci résultant des travaux réalisés par la SCI le Phare.

Madame [P] n'a pas produit d'autre devis que celui de la société Sopren, de sorte qu'elle ne démontre pas ne pas pouvoir faire effectuer les travaux sur la base d'un prix de 20 € HT/m² pour la peinture comme retenu par l'expert ;

en revanche, celui-ci n'ayant pas explicité les autres réfactions qu'il a pratiqué sur le devis, il convient de se référer à celui-ci pour chiffrer les travaux de reprise de la chambre, ce qui conduit à un coût de 3216,75 € HT.

Par ailleurs, l'expert avait relevé lors de sa première visite des lieux, la reprise grossière de la maçonnerie de façade à l'extrémité de la gouttière de la SCI le Phare sur la façade [P], ce que confirme la photographie annexée au rapport, de sorte que même s'il s'agit d'un préjudice esthétique, Madame [P] est en droit d'en obtenir réparation ;

la SCI le Phare n'apportant aucune contradiction à l'estimation des travaux de reprise de la façade chiffrés dans le devis Sopren susvisé, cette estimation sera entérinée, soit la somme de 9642,77 € HT.

Il s'ensuit que la SCI le Phare doit être condamnée à payer à Madame [P] la somme totale de 12 859,52 € HT, qui devra être réactualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT01 entre la date du devis, soit mars 2008 et celle de la présente décision, avec application de la TVA en vigueur à la date du paiement.

La décision déférée sera donc infirmée de ce chef.

Eu égard à l'humidité régnant dans la pièce depuis la réalisation des travaux de la SCI le Phare, Madame [P] est fondée à solliciter la réparation de son préjudice de jouissance, qu'il convient de fixer à la somme de 6000 €.

Il sera donc ajouté à la décision sur ce point.

Le tribunal a par ailleurs exactement débouté la SCI le Phare de sa demande de garantie à l'égard de la société Generali Assurances, les deux attestations établies le 25 février 2003 à l'en-tête du Cabinet Christian Polo Assurances, sur un papier faisant apparaître en bas de page 'Continent Assurances' et les coordonnées de celle-ci, par lesquelles le CBT C. Polo a certifié que la société SMT était titulaire d'un contrat d'assurance responsabilité civile en cours d'établissement auprès de Continent Assurances à effet du 25 février 2003 jusqu'au 25 mars 2003, n'ont pu avoir pour effet d'engager la société Continent Assurances ;

en effet, il n'est pas démontré que cette dernière lui avait confié un mandat et la SCI le Phare ne peut utilement soutenir qu'elle pouvait légitimement croire que le CBT C. Polo disposait d'un tel mandat, alors que l'attestation est faite en son nom personnel, que le papier utilisé n'est pas à l'en-tête de l'assureur, dont le nom et les coordonnées sont seulement mentionnées en bas de page, qu'elle ne conteste pas qu'il était seulement courtier et ne soutient pas avoir ignoré cette qualité qui par elle-même n'emporte pas mandat de représentation de l'assureur, enfin que l'attestation établie faisait état d'une immatriculation en cours et non pas effective.

* sur la servitude de passage et l'utilisation de la cour :

Les pièces produites et l'expertise judiciaire permettent de retenir les éléments suivants relatifs à la servitude de passage :

- selon convention en date du 19 juin 1923, transcrite à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 17 juillet 1923, les époux [N], les époux [K], les époux [M], les époux [Z] et les époux [T], propriétaires de lots issus du partage d'une seule propriété antérieure, ont notamment convenu de faire cesser l'indivision existant sur des parcelles de terrain faisant l'objet d'une servitude de passage, ont ainsi procédé à diverses rectifications de limites et à des ventes entre eux de petites parcelles, et les époux [Z] ont cédé aux époux [T] et aux époux [M], un droit de passage sur une parcelle de terrain de 3m² de largeur et 25 mètres de longueur environ aboutissant à la [Adresse 6], avec mention que la parcelle de terrain sur laquelle s'exercera ce droit de passage servira à l'établissement d'une avenue d'accès communs aux époux [M], [Z] et [T], ainsi qu'à tous leurs ayants-droit, droit de passage pour piétons et véhicules, que tout le long de cette avenue il sera établi un mur de soutènement, que les époux [T] et les époux [Z] auront le droit d'élever leurs clôtures respectives sur le mur de soutènement et d'ouvrir de chaque côté de ladite avenue, chacun un passage qui devra être fermé par un portail et qui leur permettra d'accéder à leurs propriétés respectives, qu'à l'extrémité sud de l'avenue, il sera établi un portail dont chacun des usagers pourra avoir une clé, que tous les frais d'établissement et d'entretien de cette avenue, ainsi que ceux d'achat, de pose et d'entretien du portail seront supportés à raison d'un tiers par les époux [M], d'un tiers par les époux [Z], et d'un tiers par les époux [T], que les époux [M] et [T] auront toujours la faculté de se soustraire à la part leur incombant dans cette obligation en renonçant au droit de passage par eux acquis ;

les fiches personnelles antérieures à 1955 déposées à la Conservation des hypothèques ne portent pas mention de la servitude de passage ainsi créée ;

- l'assiette de cette servitude de passage correspond physiquement à la parcelle cadastrée désormais n°[Cadastre 2] et la fiche d'immeuble déposée à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] relative à la parcelle n°[Cadastre 2], ne mentionne aucune servitude ;

- selon acte de vente du 30 avril 1930, publié à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 6 mai 1930, les époux [M] ont vendu aux époux [U] [Q] divers immeubles et notamment les droits et passages appartenant au vendeur résultant de l'acte établi le 19 juin 1923 ;

- selon acte de vente du 23 octobre 1941, publié à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 4 novembre 1941, les époux [T] ont vendu à Monsieur [U] [Q] divers immeubles et une bande de terrain longeant la propriété [T] en son confront Est, avec exclusion explicite du passage litigieux qualifié d'indivis, accessible depuis la traverse de la Croix de Fer ;

- selon acte de vente du 6 septembre 1951, publié à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 10 octobre 1951, Monsieur [Z] a vendu à Monsieur [D] divers immeubles et une parcelle de terrain attenant, à l'exclusion du chemin d'accès litigieux visé en confront du bien vendu, avec mention que ces biens avaient été acquis des époux [T] par acte du 26 octobre 1922 ;

il est rappelé dans l'acte l'existence de la convention du 19 juin 1923, dont Monsieur [D] déclare avoir reçu une expédition intégrale ;

il est ensuite précisé que le vendeur déclare n'avoir personnellement créé aucune servitude sur l'immeuble vendu et qu'à sa connaissance il n'en existe pas d'autres que celles établies dans l'acte sus relaté du 19 juin 1923 dont l'acquéreur déclare avoir connaissance, ainsi que celle relatée dans l'acte de vente des époux [T] aux époux [Z], ensuite transcrite qui est relative à l'écoulement des eaux ;

- par acte de donation partage en date du 11 juin 1975, publié à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 26 juin 1975, les époux [D] ont fait donation à leurs deux enfants, Madame [I] [D] épouse [P] et Madame [X] [D] épouse [H], de divers biens leur appartenant, avec attribution à Madame [I] [P] de l'immeuble cadastré sous le numéro [Cadastre 3] dont il est précisé qu'il a été acquis de Monsieur [Z] le 6 septembre 1951 ;

il est indiqué que les donateurs n'ont créé personnellement aucune servitude sur les biens donnés et qu'à leur connaissance il n'en existe pas d'autre que celle relatée dans l'acte d'acquisition de l'immeuble susvisé relative à l'écoulement des eaux, ensuite retranscrite ;

il n'est pas fait mention de la servitude de passage ;

- selon acte dressé le 14 mai 1973 et publié à la Conservation des hypothèques de [Localité 1] le 4 juin 1973, les immeubles dépendant des successions confondues des époux [U] figurent au cadastre sous les numéros [Cadastre 1] et [Cadastre 2] et ont été transmis à leurs héritiers, les consorts [U] ;

- les parcelles [Cadastre 1] et [Cadastre 2] ont ensuite été vendues par les consorts [U] aux époux [A] (acte du 30 janvier 1976 publié à la Conservation des hypothèques de Marseille le 20 février 1976), puis par ceux-ci à la SCI Nathalys le 17 mai 1991 par acte publié à la Conservation des hypothèques de Marseille le 12 juillet 1991, et en dernier lieu par celle-ci à la SCI le Phare par acte du 4 juillet 200 publié à la Conservation des hypothèques de Marseille le 25 août 2000 ;

- l'acte d'acquisition de la SCI le Phare mentionne que le vendeur déclare qu'à sa connaissance l'immeuble vendu n'est grevé d'aucune servitude, qu'il n'en a créé, ni laissé acquérir personnellement aucune ;

- l'expert a constaté que les époux [P] n'ont effectué aucun travaux pour modifier leur accès et retenu qu'ils avaient fait un usage continu de la servitude résultant de l'acte de 1923 ;

les attestations produites par Madame [P] et les photographies des lieux figurant dans le rapport d'expertise, établissent que l'accès à la propriété de celle-ci se fait par un portail impliquant d'emprunter la parcelle cadastrée n°[Cadastre 2] ;

- l'expert a retenu que la cour au droit des deux maisons appartient à la SCI le Phare.

Il se déduit de ces éléments que Madame [P] est fondée à se prévaloir de la servitude de passage instituée au profit de son fonds par l'acte du 19 juin 1923, même si son existence n'est pas rappelée dans l'acte de 1975, dès lors que l'acte ayant institué la servitude a fait l'objet d'une publication comme le lui imposait la loi du 23 mars 1855 alors applicable, que l'absence de mention de la servitude dans l'acte de Madame [P] ne l'empêche pas de se référer à l'acte constitutif lui-même en l'absence de toute renonciation à la servitude ou d'extinction de celle-ci par un non-usage trentenaire, et que la publication originelle rend opposable la servitude à la SCI le Phare, acquéreur du fonds grevé, l'absence de report de la servitude sur les fiches personnelles antérieures à 1955 comme sur la fiche d'immeuble créée lors de l'entrée en vigueur du décret du 14 octobre 1955 portant création du fichier immobilier étant inopérante, de même que l'absence de mention de l'existence de la servitude dans l'acte de la SCI le Phare.

La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a débouté la SCI le Phare de ses demandes tendant à voir interdire le passage à Madame [P] et à supprimer l'ouverture existant sur la parcelle n°[Cadastre 2].

En revanche, la SCI le Phare est fondée à soutenir que Madame [P] ne dispose d'aucune autorisation pour stationner dans la cour située dans le prolongement du chemin d'accès constituant la parcelle n°[Cadastre 2], qui est sa propriété ;

il sera en conséquence fait droit à sa demande tendant à voir interdire ce stationnement et la décision sera infirmée de ce chef.

La SCI le Phare qui ne produit aucune pièce pour établir la réalité d'un préjudice consécutif à l'utilisation de la cour par Madame [P] pour stationner des véhicules, sera déboutée de sa demande en indemnisation au titre de pertes locatives.

* sur la demande de la SCI le Phare à l'encontre de la SCP [S]-Delbarre-Consolin :

L'acte établi par Maître [G] le 4 juillet 2000 entre la SCI Nathalys et la SCI le Phare fait exclusivement mention du titre de la SCI Nathalys, aucune recherche de l'origine de propriété n'ayant été effectuée au-delà.

Ce faisant, Maître [G] n'a pu faire apparaître l'origine de propriété des parcelles acquises et la servitude de passage dont la parcelle n°[Cadastre 2] est grevée depuis 1923, acte dont l'existence aurait été nécessairement révélée par l'acte d'acquisition de 1930, et a ainsi commis une faute engageant sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil.

Cette faute a entraîné un préjudice pour la SCI le Phare dont l'une des parcelles se trouve grevée d'une servitude qui n'avait pas été portée à sa connaissance, ce qui implique une valeur moindre de cette parcelle .

Eu égard au prix d'acquisition de l'ensemble de la propriété figurant dans l'acte, soit 182 938,82 €, seul élément d'appréciation justifié, il convient de fixer la réparation de ce préjudice à la somme de 15 000 €, à paiement de laquelle sera condamnée la SCP [S]-[G].

La décision déférée sera donc infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de la SCI le Phare à l'encontre de la SCP [S]-[G].

* sur les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure

civile :

Les dépens tant de première instance que d'appel, incluant les frais d'expertise, seront

supportés in solidum par la SCI le Phare qui succombe pour l'essentiel en ses prétentions, et la SCP [S]-[G], dont la responsabilité est retenue.

Il n'est pas inéquitable de condamner la SCI le Phare à payer à Madame [W] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel, en plus de la somme allouée par le tribunal sur ce fondement.

L'équité ne justifie pas l'application de ce texte au profit des autres parties.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l'appel principal et de l'appel incident,

Confirme la décision du tribunal de grande instance de Marseille en date du 12 juillet 2012, excepté en ce qui concerne :

le montant de l'indemnisation allouée à Madame [P],

le rejet des demandes de la SCI le Phare tendant

d'une part, à l'impossibilité pour Madame [P] de stationner dans la cour appartenant à la SCI le Phare,

d'autre part à la condamnation de la SCP [S]-[G] à réparer le préjudice consécutif à l'existence d'une servitude conventionnelle opposable à la SCI le Phare,

les dépens.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SCI le Phare à payer à Madame [P] la somme de 12 859,52 € HT en réparation des désordres affectant la chambre et la façade, qui devra être réactualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT01 entre le mois de mars 2008 et la date de la présente décision, avec application de la TVA en vigueur à la date du paiement.

Dit que Madame [P] ne peut stationner dans la cour située dans le prolongement du passage cadastré n°[Cadastre 2], propriété de la SCI le Phare.

Condamne la SCP [S]-[G] à payer à la SCI le Phare la somme de 15.000 € en réparation de la perte de valeur liée à l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur la parcelle cadastrée n°[Cadastre 2] opposable à la SCI le Phare.

Y ajoutant,

Condamne la SCI le Phare à payer à Madame [P] la somme de 6000 € en réparation de son préjudice de jouissance lié aux désordres subis du fait des travaux exécutés par celle-ci.

Déboute Madame [P] et la SCI le Phare du surplus de leurs demandes de ces chefs.

Condamne in solidum la SCI le Phare et la SCP [S]-[G] aux dépens de première instance et d'appel, incluant le coût de l'expertise, dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Condamne la SCI le Phare à payer à Madame [P] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE