Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre-Section H
ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2007
(no 37, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 2007 / 00369
Décision déférée à la Cour : rendue le 19 octobre 2006 par l'Autorité des Marchés Financiers
DEMANDEUR AU RECOURS :
- La société SEDIA DEVELOPPEMENT, SA
agissant poursuites et diligences de son représentant personnel
dont le siège social est : 6-8 rue Michael Faraday 72027 LE MANS
représentée par la SCP J. J. FANET-T. SERRA, avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assistée de Maître Frank MARTIN LAPRADE, avocat au barreau de PARIS
Membre de la Partnership Jones Day
TOQUE J001
120 rue du Faubourg Saint Honoré 75008 PARIS
EN PRÉSENCE DE :
- M. LE PRESIDENT DE L'AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS
17 place de la bourse
75002 PARIS
représenté par Mme Brigitte GARRIGUES, munie d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
- Mme Christine PENICHON, Président
-M. Christian REMENIERAS, Conseiller
-Mme Agnès MOUILLARD, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU
MINISTÈRE PUBLIC :
L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Hugues WOIRHAYE, Avocat Général, qui a fait connaître son avis.
ARRÊT :
- contradictoire
-prononcé par Mme Christine PENICHON, Président ;
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Christine PENICHON, président, et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.
* * * * * *
La société LEBLANC SA ILLUMINATIONS ET FÊTES (ci-après la société LEBLANC) a été introduite au Second marché, le 19 octobre 1998, par cession de 10 % du capital, au prix de 20, 58 €. Le 26 mai 1999, le groupe d'actionnaires majoritaires de la société LEBLANC a cédé 69, 69 % du capital de la société SEDIA DEVELOPPEMENT (la société SEDIA), au prix de 5, 27 € alors que le cours de bourse s'établissait à 15, 28 €. A l'issue de cette acquisition, la société SEDIA a lancé une procédure de garantie de cours à 5, 27 €, en proposant des certificats de valeur garantie (CVG SEDIA) aux actionnaires de la société LEBLANC qui n'apporteraient pas leurs titres, à raison d'un CVG SEDIA par action LEBLANC non présentée.
La période d'exercice du CVG SEDIA était fixée du 3 au 17 juin 2002 et son prix d'exercice à 20, 58 € moins la moyenne pondérée du cours de bourse de l'action LEBLANC durant les 30 jours de bourse précédant le 3 juin 2002. En l'absence de réponse à la garantie de cours, la société SEDIA a émis 92 808 CVG le 24 septembre 1999.
La période de référence effectivement retenue a été du 15 avril au 31 mai 2002 et le cours de référence de l'action LEBLANC s'est établi à 15, 2558 €. L'exercice des CVG SEDIA a donc procuré à ses détenteurs un gain de 5, 3242 € par CVG et la société SEDIA a dû débourser la somme totale de 494 128, 35 €.
Une enquête a été ouverte par le directeur général de la Commission des opérations de bourse le 18 juin 2002 sur le marché du titre LEBLANC et du CVG SEDIA, enquête qui a porté sur l'évolution des cours et des volumes des transactions sur ces deux valeurs, à compter du 1er juin 2001.
Les constatations suivantes ont été opérées :
- entre le 6 décembre 2001 et le 14 avril 2002, les achats du titre LEBLANC par la société SEDIA ont représenté 68 % du marché et ont concouru à une hausse du cours de 35 % ;
- entre le 15 avril 2002 et le 31 mai 2002, pendant la détermination du cours de référence, les interventions de la société SEDIA ont constitué la totalité des achats pendant 17 des 25 séances de cotation, revêtant un caractère massif ;
- à partir du 23 mai 2002, la société SEDIA ayant pratiquement cessé ses interventions, le cours du titre LEBLANC s'est effondré, passant de 19, 20 euros, le 22 mai, à 9, 25 euros le 31 mai 2002 ; il a été également relevé qu'à chaque fois que la société MIA, intermédiaire agissant pour le compte de la société SEDIA, était absente du carnet d'ordres, le cours de ce titre s'inscrivait en forte baisse :-6, 5 % le 6 mai,-9, 2 % le 9 mai,-7 % le 10 mai, ou était réservé à la baisse, comme cela s'est produit les 20, 21 et 23 mai 2002 alors que la société MIA était absente au fixage (fixing) du matin.
Il ressort de l'audition de Mme Sandrine Z..., négociatrice à la société MIA, et des enregistrements téléphoniques que celle-ci, à chaque séance jusqu'au 20 mai 2002, à l'exception de celle du 3 mai, a entré dans le carnet, le matin, en début de séance, trois ordres stipulés à un prix toujours inférieur à 19 euros, soit entre 17, 90 euros et 18, 65 euros, et pour des volumes compris entre 85 et 210 titres, et ce, en vue d'entretenir l'illusion d'un " intérêt acheteur ". Dans la dernière minute précédant chaque fixage, elle passait un nouvel ordre d'achat, stipulé à un cours supérieur et dont le volume était calibré en fonction de l'état du carnet, de sorte que les premiers ordres n'étaient pas exécutés ; l'action s'inscrivait alors en forte hausse, certains intermédiaires étant parfois privés de titres.
Mme Z... a également transmis certains ordres, dans la dernière minute précédant le fixage, en surpayant volontairement des titres et en ne désintéressant pas toujours totalement les offres, provoquant ainsi une cotation à la hausse, comme le confirme une conversation du 2 mai 2002 au cours de laquelle celle-ci expliquait : " Il vaut mieux les acheter plus cher, tant pis (...) mais en acheter moins ".
Enfin, alors que l'état du carnet d'ordres rendait le succès de cette manoeuvre délicat, Mme Z... a pris l'initiative de provoquer le gel de la valeur, le 9 mai 2002, ainsi qu'elle l'a elle-même admis.
Les caractéristiques de ces ordres en termes de prix et de volume étaient fixées par une formule de calcul déterminant les quantités de titres à acheter pour obtenir un cours préalablement fixé, et grâce au suivi des acquisitions sous forme de tableau Excel. Ainsi que l'a déclaré M. Patrick GG..., président de SEDIA, : " Tout était fait entre Sandrine Z... et moi-même. Elle m'appelait régulière (sic) pour m'informer de l'état du carnet d'ordres et nous décidions ensemble des opérations à passer. " (Rapport d'enquête-R., cote 281).
Les conversations téléphoniques entre M. GG... et Mme Z... montrent que l'objectif de la société SEDIA était de faire coter à la hausse le titre LEBLANC en vue d'obtenir un cours moyen " d'au moins 19 euros " pour diminuer le coût de remboursement des CVG SEDIA. Ainsi, Mme Z... déclarait, sur ce dernier point, à M. GG..., lors d'une conversation du 2 mai 2002 : " moi aussi je me mets à 19, sinon il y aura personne dans le carnet d'ordres à l'achat de votre côté, y aura qu'une personne à 16 (...) donc çà fait pas joli (...), enfin çà fait pas joli, j'veux dire, çà fait... on a l'impression que personne s'intéresse au cours (...) Donc moi je remplis le carnet et puis, une demi-heure avant le fixing, je me positionne à 19, mais je m'y mets pas trop tôt parce que sinon les gens vont venir me vendre, ils vont être incités à venir se positionner, vous voyez (...) et du coup ils vont m'écraser mon 19, je serai obligée d'en acheter deux fois plus " (cote R 234) tandis que, ce même jour, M. GG... expliquait à son intermédiaire : " moi j'ai une contrainte, une seule (...), c'est de pas descendre en-dessous de 5 % de flottant (...), je préférerais à l'avenir que, au niveau de Leblanc, indépendamment de son développement, on ait plutôt 30 à 40 % de flottant que 8, 5 % comme aujourd'hui (...) donc çà c'est la stratégie donc à moyen terme " (cote R 236).
Toutefois, les interventions sur le cours ne devaient pas conduire la société à dépasser le seuil de 95 % de détention du capital de Leblanc, franchissement qui aurait déclenché la mise en oeuvre de la réglementation sur les offres publiques de retrait (OPR). A cet égard, M. GG... a notamment déclaré aux enquêteurs : " Concernant plus particulièrement la période du 15 avril 2002 au 3 juin 2002 (...), nous souhaitions par nos achats augmenter le cours de l'action LEBLANC afin de diminuer pour nous le coût du remboursement du CVG SEDIA " ; " notre objectif était de minimiser le prix du CVG en augmentant le cours de l'action LEBLANC " et " de façon générale, nous avions le souhait d'arriver à faire monter le cours du titre sans acquérir un trop grand nombre de titres ".
" Je ne souhaitais pas me trouver en-dessous du seuil de 5 % pour cause d'OPR ". (...) " Sur cette période après le 22 mai 2002, les volumes sur le titre LEBLANC étaient importants et les moyens financiers dont nous disposions étaient limités pour poursuivre les achats.
Par la suite, après le remboursement du CVG, la question des 5 % et du possible lancement d'une offre publique de retrait demeurait, nous n'avons donc pas été actifs sur le marché " (cote R 275).
Tant M. GG... que Mme Z... ont reconnu que le cours du titre aurait été plus faible sans leurs interventions, cette dernière admettant, de surcroît, que ces transactions avaient pu donner une image fausse du cours du titre LEBLANC.
Le 13 juillet 2005, des griefs ont été notifiés à la société SEDIA et à son président, M. GG..., la société TRADITION SECURITIES AND FUTURES (TSAF) venant aux droits et obligations de la société MIA et à sa négociatrice, Mme Z..., ainsi qu'à la société CIC SECURITIES et à son responsable des activités d'arbitrage pour compte propre, M. Jérôme A....
La société SEDIA s'est vu reprocher plus particulièrement, entre le 18 avril et le 3 juin 2002, " des interventions massives à l'achat de titres LEBLANC avec l'utilisation de techniques ayant eu pour objet de faire monter le cours de l'action LEBLANC, dans le but de minorer le coût des CVG SEDIA, faits susceptibles d'être sanctionnés sur le fondement des articles 2 et 3 du règlement COB nE 90-04 relatif à l'établissement des cours ".
Par décision du 19 octobre 2006, la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a décidé de prononcer les sanctions suivantes à l'encontre de :
- la société SEDIA, 125 000 euros,
- M. GG..., 10 000 euros,
- la société TSAF, venant aux droits et obligations de la société MIA, 300 000 euros,
- Mme Z..., un avertissement et 5 000 euros,
- la société CIC SECURITIES, un blâme et 500 000 euros,
- M. Jérôme A..., 100 000 euros,
et de publier la présente décision au Bulletin des Annonces Légales Obligatoires ainsi que sur le site Internet et dans la revue de l'AMF.
LA COUR,
Vu le recours en annulation et subsidiairement en réformation formé contre la décision de l'AMF du 19 octobre 2006, par la société SEDIA DEVELOPPEMENT, le 15 janvier 2007 ;
Vu le mémoire déposé le 30 janvier 2007 par la société SEDIA à l'appui de son recours, soutenu par son mémoire en réplique du 24 septembre 2007 par lequel cette société demande à la cour :
- d'annuler la décision prononcée par la Commission des sanctions de l'AMF le 19 octobre 2006 à son encontre,
- à titre subsidiaire, de réformer le montant de la sanction pécuniaire pour le mettre en conformité avec l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier,
- de condamner l'AMF aux entiers dépens.
Vu les observations écrites de l'AMF du 30 mai 2007,
Vu les conclusions du ministère public du 29 octobre 2007 mises à la disposition des parties à l'audience, tendant au rejet du recours,
Le conseil de la requérante, les représentants de l'Autorité des marchés financiers ainsi que le ministère public ayant été entendus lors de l'audience publique du 06 novembre 2007 et chacune des parties ayant été mise en mesure de répliquer ;
SUR CE,
Sur la procédure
Considérant que la société SEDIA a joint à son mémoire du 30 janvier 2007 des pièces numérotées 5 à 9 et intitulées respectivement " Lettre d'observations à la société LEBLANC, Bull. COB nE 353, janvier 2001, p. 75 ", " Avis CMF du 4 octobre 2001 ", " Expertise réalisée en juillet 2002 par RSM Corporate Finance ", " Les certificats de valeur garantie, aspects juridiques, Actes pratiques et Ingénierie sociétaire, nE 59, sept. 2001, p. 5, et " Le bon usage, G. Grévisse, § 1036, p. 1574 ", qui n'avaient pas été jointes à sa déclaration de recours ;
Considérant que, selon l'article R. 621-46 du Code monétaire et financier, les pièces et documents justificatifs produits au soutien du recours sont remis au greffe de la cour d'appel en même temps que la déclaration de recours ; que cette règle ne souffre d'exception que lorsque les pièces en cause sont relatives à des faits révélés postérieurement à la déclaration, ou, bien qu'étant relatives à des faits déjà connus à cette date, n'ont pu être obtenues dans le délai précité, ou encore ont pour objet de répondre à des moyens invoqués devant la cour ;
Qu'il suit de là que, la déclaration de recours ayant été reçue le 15 janvier 2007, sont irrecevables les documents nE 5 à 9 annexés par la société SEDIA à son mémoire du 30 janvier 2007, la requérante étant à même de produire en temps utile les documents précités alors que ceux-ci, pour l'essentiel publics, sont tous antérieurs à la notification de griefs et que leur production n'est pas justifiée par l'exercice des droits de la défense ;
Sur le fond
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du règlement COB nE 90-04, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits, " L'établissement des cours sur le marché doit résulter de la libre confrontation des ordres d'achat et de vente, dans le respect du règlement général du Conseil des marchés financiers et des règles du marché concerné. " ; que l'article 3 du règlement précité énonce : " Les ordres transmis sur le marché ne doivent pas avoir pour objet d'entraver l'établissement du prix sur ce marché ni d'induire autrui en erreur. " ;
Considérant, en premier lieu, que la société SEDIA conteste le grief de manipulation de cours qui lui est reproché au motif que les opérations effectuées par son intermédiaire MIA n'auraient pas eu pour effet de tromper les investisseurs sur la réalité du marché du titre LEBLANC et d'empêcher certains d'entre eux d'être servis ; qu'elle soutient, d'abord, que l'augmentation du cours de cette action était la marque d'un " véritable intérêt acheteur " de sa part, le prix qu'elle proposait étant cohérent tant avec les estimations pratiquées par des experts indépendants qu'avec le coût d'acquisition en valeur absolue, pour elle, des titres LEBLANC, compte tenu des CVG ; qu'elle ajoute qu'aucun investisseur ne pouvait être surpris de voir s'aligner le cours de bourse de l'action LEBLANC sur la valeur de 20, 58 €, qu'elle garantissait contractuellement jusqu'à la date d'échéance des CVG ; qu'elle fait valoir ensuite qu'elle était le seul intervenant à l'achat et que la présence d'autres investisseurs non servis était théorique ;
Considérant qu'il ressort des constatations des enquêteurs, telles qu'exposées plus haut, que Mme Z..., négociatrice à la société MIA, a utilisé trois techniques différentes pour faire monter le cours de l'action LEBLANC à 19 euros, tout en tentant de minorer le nombre de titres à acquérir afin de ne pas dépasser la limite de détention de 95 % des actions au-delà de laquelle la société aurait été tenue de lancer une offre publique de retrait ;
Que, d'une part, cette demande de titres était artificielle, les ordres d'achat de la société SEDIA émis en début de séance étant appelés à être " coiffés " par un dernier ordre transmis juste avant le fixage, et ne résultant pas d'une réelle volonté d'acquérir les titres ainsi qu'il résulte des déclarations de M. GG... et de Mme Z... relatées plus avant (cotes R 234 et R 236) ; que, par ailleurs, le cours de l'action LEBLANC était tiré vers le prix de 19 euros (cours touché) par l'effet de ce dernier ordre, calibré en fonction des volumes du carnet et transmis dans la dernière minute précédant le fixage ;
Que, d'autre part, contrairement à ce qui est soutenu par le requérant, les constatations des enquêteurs montrent que certains des intervenants n'ont pu être servis ; qu'ainsi M. A..., arbitragiste, a déclaré " dès le début de la période de référence, j'ai remarqué qu'un acheteur se défaussait toujours en fonction de mes ventes : lorsque je plaçais des titres à la vente, le cours cotait un ou dix centimes d'euros en-dessous de mon prix sans que je puisse être exécuté. A d'autres moments, je n'étais exécuté que pour un titre. Cela se produisait généralement juste avant la détermination du fixing. Cette façon d'agir était quasi-quotidienne " (cotes R 319 et R 314) ;
Qu'il ressort de ce qui précède que le cours de l'action LEBLANC n'a pas été le résultat d'une véritable confrontation de l'offre et de la demande et que, par suite des interventions de la société SEDIA, le libre établissement du prix a été entravé et les investisseurs induits en erreur ;
Considérant, en second lieu, que la société SEDIA conteste l'imputation qui lui est faite du grief de manipulation de cours, arguant que l'objectif qu'elle poursuivait-minimiser le prix du CVG en obtenant un cours moyen de 19 euros-n'était pas illégal et qu'elle n'avait pas conscience d'enfreindre la loi, les manoeuvres d'un prestataire indélicat ayant manqué à son devoir de mise en garde ne pouvant engager sa responsabilité ;
Mais considérant que les ordres destinés à manipuler le cours de l'action LEBLANC ont été, pour l'essentiel, transmis au marché à sa demande ; qu'elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité en se retranchant derrière le fait qu'elle n'était pas un professionnel des marchés et que l'intermédiaire MIA aurait manqué à ses obligations professionnelles ; qu'en effet, d'une part, sauf à de rares exceptions qu'autorisait leur connivence sur le fond, il résulte des conversations entre M. GG... et Mme Z... (cotes R 242 à R 263, cotes D 1126 à D 1132 du rapport du rapporteur) que la société SEDIA dictait à la société MIA sa stratégie, décidant par l'intermédiaire de son président, M. GG..., des ordres à passer, après en avoir défini les caractéristiques en fonction du carnet d'ordres (cote R 281 précitée), et assurant le suivi quotidien des interventions effectuées par la société MIA de manière active ; que, d'autre part, les interventions de la société SEDIA ont cessé à compter du 22 mai 2002, non parce que la société MIA l'avait alertée du risque de qualification de manipulation de cours pesant sur ces pratiques, mais du fait qu'elle approchait du seuil de 95 % de détention du capital de LEBLANC, dont le franchissement aurait dû la conduire à déposer une offre publique de retrait, ce qu'elle ne souhaitait pas (cote R 275 précitée) ; qu'enfin, la société SEDIA est une société cotée au Second marché,- donc présumée connaître la réglementation boursière-, ayant, en outre, pour objet " l'acquisition, la détention et la gestion de titres de sociétés françaises ou étrangères, prises de participation ou d'intérêt dans toutes entreprises françaises ou étrangères, ingénierie financière des entreprises. " (pièce nE 1) ;
Sur la sanction
Considérant que la société SEDIA, invoquant les principes d'interprétation stricte de la loi et de rétroactivité de la loi plus douce, demande à la cour de faire application de l'article L. 621-15 III c) du Code monétaire et financier tel que modifié par la loi nE 2003-706 du 1er août 2003, dont les dispositions lui seraient plus favorables que celles du même texte dans sa rédaction issue de la loi nE 89-531 du 2 août 1989, en vigueur à l'époque des faits, et de réformer en conséquence le montant de la sanction pécuniaire ; qu'elle fait valoir à cet égard que la sanction prononcée dépasse l'une des deux limites fixées par le Code monétaire et financier qui, dans sa rédaction actuelle, n'autoriserait la Commission des sanctions de l'AMF qu'à prononcer " la plus faible des deux valeurs alternatives " et non plus " deux sanctions pécuniaires alternatives ", tandis que l'AMF soutient, dans ses observations écrites, que les dispositions des deux textes sont identiques et que le législateur a entendu offrir à la Commission des sanctions une alternative entre le plafond forfaitaire, fixé à 1 500 000 € et un plafond proportionné aux profits réalisés ; qu'invoquant le principe de proportionnalité de la sanction, la requérante justifie l'interprétation qu'elle propose par le fait que " ces manquements administratifs sont doublés par des infractions pénales " ;
Considérant que l'article L. 621-15 précité, dans sa rédaction issue de la loi nE 89-531 du 2 août 1989, applicable aux faits de l'espèce, dispose que " la Commission des opérations de bourse peut (...) prononcer les sanctions suivantes :
1. Une sanction pécuniaire qui ne peut excéder dix millions de francs ;
2. Ou, lorsque des profits ont été réalisés, une sanction pécuniaire qui ne peut excéder le décuple de leur montant. ", cependant que l'article L. 621-15 III c), dans sa rédaction issue de la loi nE 2003-706 du 1er août 2003, énonce que peut être prononcée à l'encontre de tout auteur de l'une des pratiques visées à l'article L. 621-14 dudit Code " une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1 500 000 euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés ". ;
Considérant que c'est par des motifs pertinents que la cour adopte expressément que la Commission des sanctions a retenu que l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi du 2 août 1989 comme dans celle issue de la loi du 1er août 2003, fixait deux limites alternatives au montant de la sanction pécuniaire de sorte que celle-ci ne dépassât ni l'une ni l'autre de ces limites ; que c'est également à bon droit qu'elle a ajouté que le législateur n'avait pas entendu imposer de retenir comme plafond la plus faible de ces deux limites, ce qui, dans le cas où le manquement n'aurait engendré aucun profit, aurait conduit, contrairement à l'objet même de ces dispositions de la loi, à prohiber toute sanction pécuniaire ;
Que cette interprétation de la loi doit être confirmée alors qu'au surplus, les travaux parlementaires ne font apparaître aucune volonté du législateur de modifier, en 2003, l'économie du système mis en place par la loi du 2 août 1989 sus-mentionnée, qui a fait coexister des sanctions administratives et pénales dont la proportionnalité est assurée, contrairement à ce que soutient la requérante, par la règle selon laquelle, en cas de cumul, le montant global des sanctions prononcées ne doit pas dépasser le montant le plus élevé d'une des sanctions encourues ;
Et considérant, par ailleurs, que la sanction prononcée, d'un montant de 125 000 euros, a pris en considération les critères fixés à l'article L. 621-15 précité, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, soit, en l'absence de profits retirés par le requérant, la gravité du manquement, commis à de multiples reprises, sur plusieurs semaines, et ce, de manière active par SEDIA, qui ne peut, pour les motifs précédemment évoqués, se retrancher derrière son inexpérience et la faute de son mandataire, afin de tenter d'échapper à sa responsabilité ;
PAR CES MOTIFS,
Rejette le recours formé par la société SEDIA DEVELOPPEMENT contre la décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 19 octobre 2006 ;
Condamne la société SEDIA DEVELOPPEMENT aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
