Vu leur connexité, joint les pourvois n°s 96-45.790 et 96-45.791 ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Attendu que Mmes X... et Y..., engagées le 18 juin 1991, par la société Sylveric Intermarché, en qualité d'employée libre-service à temps partiel, avec un horaire hebdomadaire respectif de 24 heures et de 20 heures, ont été informées, le 30 janvier 1996, de la modification de leurs horaires de travail impliquant une nouvelle répartition sur 6 jours au lieu de 5 et supprimant la journée de congé du mercredi ; qu'ayant refusé ces nouveaux horaires, elles ont été licenciées, pour la première le 16 mars 1996 et pour la seconde, le 2 mars 1996, pour faute grave ; qu'elles ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Attendu que l'employeur fait grief aux jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Montauban, 5 novembre 1996), d'avoir dit que le licenciement des salariées était sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné au paiement d'un rappel de salaires, des indemnités de rupture et des dommages-intérêts, alors, selon le moyen, d'une part, qu'en vertu des articles L. 221-2 et L. 221-5 du Code du travail, il est interdit d'occuper plus de six jours par semaine un même salarié, le repos hebdomadaire devant être donné le dimanche ; que la modification des horaires telle qu'elle a été adressée aux salariées ne remettait pas en cause, ni le repos hebdomadaire tel que prévu par l'article L. 221-2 du Code du travail ni la fixation de repos, le dimanche, conformément aux dispositions de l'article L. 221-5 du Code du travail ; d'autre part, qu'un deuxième jour de repos est fixé par la convention collective des magasins de vente d'alimentation et d'approvisionnement général applicable à la société Sylveric (article 15 de l'annexe IV relative à la réduction et aménagement de la durée du travail) ; que ce repos supplémentaire est attribué sous la forme d'une journée de repos ou de deux demi-journées de repos supplémentaires par roulement, pour les salariés à temps complet ; que ces dispositions sont applicables au personnel employé à temps partiel dont la durée du travail est répartie sur 5 jours au moins, sauf si le contrat individuel de travail en convient différemment ; que le contrat de travail des salariées prévoyait expressément en son article 4 que " dans la mesure où la répartition de l'horaire hebdomadaire, ainsi que les horaires journaliers, tiennent compte des nécessités du service, ils pourront être modifiés en conséquence ", les parties convenant donc d'une répartition différente de celle visée par l'article 15 de l'annexe IV de la convention collective ; qu'en tout état de cause, l'application des dispositions de la convention collective n'a pas été discutée devant le conseil de prud'hommes qui n'y fait en outre aucunement référence ; qu'ainsi la modification des horaires ne portant atteinte ni aux dispositions légales ni aux dispositions de la convention collective, qui est expressément envisagée par le contrat de travail et dont les délais de prévenance ont été respectés ne peut constituer une modification du contrat de travail ; que le refus par les salariées d'une modification des horaires de travail constituait un acte d'insubordination, et présentait le caractère d'une faute grave dans la mesure où l'employeur avait préalablement mis en demeure les salariées de respecter les nouveaux horaires et avait informé ces dernières des conséquences du refus ; enfin, que le conseil de prud'hommes a retenu un caractère abusif au licenciement prononcé à l'encontre des salariées, en ne retenant aucun élément constitutif d'un prétendu abus, en dehors de la suppression du deuxième jour de repos ;
Mais attendu, d'abord, que la répartition du travail, telle qu'elle doit être prévue, en application de l'article L. 212-4.3 du Code du travail, constitue un élément du contrat de travail à temps partiel, qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ;
Attendu, ensuite, qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu en prévenant le salarié au moins 7 jours à l'avance qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir ;
D'où il suit que la répartition du travail à temps partiel sur 6 jours au lieu de 5 jours constituait une modification du contrat de travail et que la clause contractuelle visée par le jugement, en accordant à l'employeur le pouvoir de modifier la répartition des horaires en fonction des nécessités du service, ne correspondait pas aux exigences légales ; que par ces motifs de pur droit substitués à ceux des jugements, ceux-ci se trouvent légalement justifiés ; que le moyen ne peut donc être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois.
