| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 23 septembre 2015, 14-13199

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 février 2014), que M. X... a été engagé en qualité de chargé de mission par la société BearingPoint France, qui exerce une activité de conseil en management, à compter du 1er mars 2004 ; qu'il est depuis le mois de novembre 2005 titulaire de plusieurs mandats représentatifs ; que la société, contestant l'utilisation par le salarié de ses heures de délégation, a saisi le 23 octobre 2008 la juridiction prud'homale d'une demande en paiement ; qu'estimant avoir été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral, le salarié a formé des demandes reconventionnelles ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié diverses sommes en réparation de son préjudice financier et de son préjudice moral et de lui ordonner de repositionner le salarié en qualité de « senior manager », coefficient 210 de la convention collective Syntec, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que M. X... a régulièrement déposé ses bons de délégation en retard, empêchant ce faisant la société BearingPoint d'avoir une quelconque visibilité sur ses disponibilités, que l'enquête de police diligentée sur le procès-verbal de juin 2010 de l'inspecteur du travail constatant une discrimination syndicale a donné lieu après plusieurs auditions à un classement sans suite, et que la société BearingPoint établit les démarches faites pour trouver à M. X... des missions et les difficultés objectives auxquelles elle s'est heurtée ; qu'ainsi la moindre évolution de carrière de l'intéressée était objectivement justifiée ; que dès lors la cour d'appel ne pouvait retenir que l'absence d'attribution de missions à M. X..., entraînant une moindre évolution de carrière et la dégradation de son état de santé, ne reposent pas sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral sans violer les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que, s'agissant de l'évaluation du salarié antérieurement à sa prise de mandats, l'arrêt relève d'une part que l'évaluation de mi-année du 30 août 2005 a donné lieu à la note Meets Some Expectations (MS), le Performance Manager ayant estimé que M. X... avait réalisé un semestre moyen à cause de problèmes apparus sur certaines missions et qu'il devait apprendre à se remettre en cause et adopter un comportement humble car il avait toutes les compétences techniques pour réaliser d'excellentes missions, et d'autre part que, répondant à la demande de M. X..., par mail du 16 janvier 2006, d'avoir le statut de Senior Consultant pour passer Manager à l'horizon 2007, M. Y..., son supérieur hiérarchique, lui a fait part de sa surprise de l'écart entre sa demande et les remontées des différentes personnes (sans exception) avec lesquelles il a travaillé cette année ; qu'en retenant cependant que « l'incohérence entre l'évaluation de mi-année 2005 et le contenu du mail de M. Y... d'une part et les évaluations antérieures de M. X..., qui, à l'exception de celle de la mission MEAH, sont toutes positives, d'autre part est établie », et que sur l'évolution de carrière de M. X..., « la société BearingPoint est mal fondée à soutenir que dès l'origine il a été mal évalué alors qu'avant son élection au comité d'entreprise le 29 novembre 2005 seule la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, avait fait l'objet d'une évaluation négative, la mention dans l'évaluation de la mission NMPP du 1er juillet au 31 décembre 2004 dans les points à améliorer de relation avec le personnel d'exécution, ne retirant pas à l'appréciation globale son caractère satisfaisant », la cour d'appel s'est immiscée dans les prérogatives de l'employeur et a commis un excès de pouvoir, aucune discrimination syndicale ne pouvant, à cette époque, être suspectée, en violation des articles 1134 du code civil et 1221-1 du code du travail ;
3°/ qu'il résulte des pièces produites aux débats que les deux premières évaluations professionnelles de M. X..., antérieures à ses mandats étaient relativement moyennes, mentionnant un relationnel à améliorer et un relatif manque d'initiative ou d'écoute, s'agissant respectivement des missions opérées chez NMPP et MEAH, que les évaluations relatives aux missions effectuées chez la SNCF et chez DCN antérieurement aux mandats mettent en relief la nécessité pour le salarié d'augmenter sa compétence sur la partie fonctionnelle et systèmes d'information dans une perspective de changement de grade, que s'agissant des missions effectuées chez Arpège et EDF, il est noté notamment la non réalisation des tâches dans le délai imparti, des problèmes comportementaux, et qu'il résulte de ces évaluations produites par huit personnes différentes que les résultats de M. X... n'étaient pas satisfaisants tant avant ses mandats qu'après ; qu'ainsi l'absence d'évolution de carrière de M. X... était objectivement expliquée par l'insuffisance professionnelle de l'intéressé, ainsi d'ailleurs que l'ont retenu les premiers juges ; qu'en ne se référant pas à l'ensemble des évaluations produites qui établissent toutes l'insuffisance professionnelle du salarié, son incapacité à se remettre en question, son désintérêt pour s'impliquer et satisfaire la clientèle, pour retenir que l'employeur avait procédé à une lecture partiale des évaluations de l'intéressé, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail et le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°/ que, s'agissant de la moindre évolution de carrière l'employeur faisait valoir qu'à supposer (ce qui est contesté) que la cour d'appel considère qu'il y a eu une différence de traitement, force serait alors d'admettre que la société BearingPoint pourrait de toute évidence justifier « d'exigences professionnelles essentielles » au sens de l'article L. 1133-1 du code du travail liées aux engagements de résultat qu'elle prend à l'égard de ses clients et qui constituent le coeur essentiel de son métier notamment :- engagements en termes de délai ;- engagements en termes de satisfaction client ;- engagement d'affecter au projet une équipe stable et efficace, pouvant répondre aux engagements ci-dessus ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen essentiel la cour d'appel a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la discrimination repose sur une comparaison avec les salariés placés dans des situations comparables, notamment avec les autres représentants du personnel ; qu'en se bornant à comparer l'évolution de carrière du salarié à celle des huit salariés embauchés comme consultant, comme lui en 2004, et encore présents dans la société en 2010, sans tenir compte des mérites respectifs de ces derniers, ni surtout procéder à une comparaison avec l'évolution de carrière des autres salariés syndiqués, la cour d'appel qui a au surplus affirmé qu'elle n'a pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, n'a pas donné de base à la prétendue discrimination privant ainsi la Cour de cassation de toute possibilité d'exercer son contrôle et a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail et le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
6°/ que, s'agissant du harcèlement moral, la cour d'appel a seulement retenu successivement qu'il est établi que la société BearingPoint a intenté plusieurs actions judiciaires à l'égard de M. X..., dans lesquelles elle a succombé, puis qu'il est établi que l'employeur n'a pas fait à l'égard de M. X... un usage abusif des procédures judiciaires ; qu'ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
7°/ que, s'agissant du harcèlement moral, la cour d'appel n'a retenu aucun fait précis ou qualifié comme tel, ni aucun élément à charge de l'employeur ; qu'ainsi la cour d'appel s'est prononcée par des motifs insuffisants et a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
8°/ que, s'agissant de la dégradation de l'état de santé du salarié, l'employeur avait fait valoir que M. X... a toujours été déclaré apte sans aucune restriction selon la médecine du travail, que certains arrêts de travail produits par M. X... sont justifiés par des allergies, la varicelle ou encore une infection ORL, que quant aux lettres du médecin du travail évoquant « une souffrance mentale au travail », il importe de noter que la première date du 2 juin 2005 (elle est donc antérieure à l'obtention du premier mandat de M. X...), que trois d'entre elles datent de 2006, qu'une enquête a été diligentée par l'entreprise en 2006-2007 à la demande de l'Inspection du travail et qu'à l'issue de cette enquête au cours de laquelle M. X..., assisté d'un délégué du personnel a été entendu durant 5 heures ainsi que tous les protagonistes mis en cause, ni la médecine du travail, ni l'Inspection du travail n'ont relevé un quelconque grief à l'encontre de l'entreprise, que les résultats de l'enquête ont été adressés à l'Inspecteur du travail par lettre du 17 juillet 2007 et que cette enquête a permis de révéler que M. X... n'avait été victime d'aucun traitement particulier et qu'aucun élément pouvant attester d'un harcèlement à son encontre ne pouvait être retenu ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ces conclusions la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir constaté que le salarié s'était vu attribuer à compter de 2006 un nombre anormalement faible de missions, avait connu une moindre évolution de carrière que celle des huit autres consultants embauchés en même temps que lui, et que son état de santé s'était dégradé à partir de 2006, la cour d'appel, qui a apprécié souverainement la valeur et de la portée des éléments de preuve, notamment des évaluations, fournis par l'employeur, et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a retenu, sans se contredire, que la société ne justifiait pas que l'absence d'attribution de missions au salarié et la lecture partiale qui avait été faite de ses évaluations reposaient sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait le même grief, alors, selon le moyen :
1°/ que, s'agissant de la réparation de la discrimination, ce n'est que si l'avancement repose sur des critères collectifs obligatoires pour l'employeur que le juge peut ordonner le reclassement du salarié ; que l'avancement, reposant sur la négociation individuelle entre employeur et salarié, n'appelle qu'une réparation par équivalent, se réglant sous forme de dommages-intérêts ; qu'en ordonnant le reclassement du salarié tout en affirmant qu'elle n'a pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, la cour d'appel a violé le principe de liberté contractuelle, violé par fausse application les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail, les articles L. 1134-5, alinéa 3, du code du travail et 1142 du code civil par refus d'application ;
2°/ que, sur le préjudice financier, l'employeur avait contesté la demande du salarié, tant dans son principe que dans son montant ; qu'en énonçant que ce montant n'est pas critiqué par l'employeur la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur ;
3°/ qu'en se bornant à retenir que la comparaison proposée par l'employeur avec la moyenne de rémunération des salariés, est « d'évidence non pertinente », sans donner à ce motif la moindre justification, la cour d'appel n'a pas donné de motifs à sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir exactement rappelé que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu, la cour d'appel a décidé à bon droit que le salarié devait être reclassé au niveau qu'il aurait pu atteindre si sa carrière s'était déroulée normalement et a souverainement apprécié, hors toute dénaturation, l'étendue du préjudice subi par ce dernier ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société BearingPoint France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société BearingPoint France et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Que l'attribution anormalement faible de missions à M. X... est établie ;
- en ce qui concerne ses évaluations : l'évaluation de la période d'essai a donné lieu, le 19 mai 2004, à l'appréciation " très satisfaisante dans un métier qu'il connaît ",. l'évaluation de la première mission du 1er mars au 31 mai et du 1er juillet au 31 décembre 2004, chez NMPP, conclut qu'il a réalisé une bonne prestation à la satisfaction du client qui a reconnu le niveau de ses compétences et de ses apports, la performance d'ensemble apparaît en phase avec les attentes que l'on peut avoir vis-à-vis d'un consultant intervenant en réalisation sur un sujet qu'il maîtrise techniquement et lui attribue l'appréciation " Meets Expectations " atteinte des attentes,. l'évaluation de la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, a fait l'objet d'une évaluation négative, l'Engagement Manager, M. Z..., après avoir admis que le client était très difficile, lui reprochant de s'être cantonné à un rôle d'exécutant, de ne pas avoir fait preuve d'un bon esprit d'équipe en refusant systématiquement quand il y avait une urgence de rester travailler le soir avec le reste de l'équipe, de ne pas respecter certaines personnes en réunion et de s'être isolé. La note Meets Some Expectations lui a été donnée, l'appréciateur concluant qu'il ne souhaite plus travailler à nouveau avec lui. M. X... a contesté ces reproches et a indiqué avoir eu l'autorisation de s'installer dans l'open space car la fumée de tabac à l'intérieur de la salle projet le dérangeait et avoir subi des remarques vexatoires sur son origine roumaine, sur son expérience en contrôle de gestion et des remarques à caractère sexuel. Il a précisé que sa santé en avait souffert, puisqu'il a eu des insomnies et a même été en arrêt de maladie 5 jours,

. l'évaluation de la mission SNCF fret, du 2 mai au 15 juin 2005, a donné lieu à une appréciation positive, M. A..., Engagement Manager, soulignant que dans un contexte peu évident M. X... avait su s'adapter à l'organisation et se faire apprécier des différents interlocuteurs rencontrés. M. A... estimait que cette mission devait permettre à M. X... de monter en puissance et d'acquérir des compétences complémentaires dans le domaine du contrôle de gestion, des systèmes d'information et des processus. Il lui a attribué la note " Meets Expectations " (ME),
. l'évaluation de la mission MAE, du 1er juillet au 21 septembre 2005, est très positive. Mme B..., Engagement Manager, indiquait avoir grandement apprécié la prestation de M. X..., qui a montré ses qualités professionnelles de respect du delivery, de maturité et d'autonomie dans la relation avec le client qui sont celles, pour elle, d'un senior consultant. Elle lui donnait la note " Exceeds Expectations ",
. l'évaluation de mi-année du 30 août 2005 a donné lieu à la note Meets Some (MS) Expectations, le Performance Manager estimant qu'il a réalisé un semestre moyen à cause de problèmes apparus sur certaines missions et qu'il doit apprendre à se remettre en cause et adopter un comportement humble car il a toutes les compétences techniques pour réaliser d'excellentes missions. M. X... a contesté ce constat,
. l'évaluation de la mission DCN réalisée du 3 octobre au 13 janvier 2006 n'a pas donné lieu à l'élaboration du document habituel. M. C..., son Engagement Manager, par mail du 25 janvier 2006 a informé son supérieur de ce qu'il n'avait pu noter M. X... avant son départ de la société car il ne lui avait pas envoyé en temps voulu son Perform dont il doit avoir l'initiative. L'évaluation faite par mail a abouti à une évaluation entre MS-ME, MS pour son attitude perte de motivation au cours de sa mission et la qualité moyenne du travail fourni et ME pour une mission en province sur un sujet totalement nouveau. Il a souligné que M. X... devait faire preuve d'humilité et accepter les remarques de ses managers ce qui représente pour lui un travail personnel énorme,. répondant à la demande de M. X..., par mail du 16 janvier 2006, d'avoir le statut de Senior Consultant pour passer manager à l'horizon 2007, M. Y..., son supérieur hiérarchique, lui a fait part de sa surprise de l'écart entre sa demande et les remontées des différentes personnes (sans exception) avec lesquelles il a travaillé cette année, Que l'incohérence entre l'évaluation de mi-année 2005 et le contenu du mail de M. Y... d'une part et les évaluations antérieures de M. X... qui, à l'exception de celle de la mission MEAH, sont toutes positives, d'autre part est établie ;

. l'évaluation de la mission Caisse d'Epargne à Aix en Provence du 1er au 23 mars 2006 par M. D... met en évidence qu'il n'a pas réalisé les travaux qui lui étaient demandés dans le temps imparti, alors que sa collègue a pu le faire. Tant M. D... que M. X... se plaignent de l'agressivité de l'autre. M. X... conteste sa notation et se plaint d'avoir été mis en difficultés pour exercer ses mandats, notamment d'avoir subi des reproches du Managing Director pour être venu à une réunion à Paris alors que M. D... l'y avait autorisé. Elle conclut à la note Meets Some Expectations, après que son manager ait relevé que M. X... a une mauvaise perception de son encadrement qui le conduit à des erreurs de jugement et à se sentir constamment agressé, ce qui l'empêche d'exprimer le meilleur de ses capacités. Il ne peut pas lui faire confiance,. l'évaluation de la mission EDF du 4 septembre au 30 octobre 2006 conclut à la note Meeting Expectations. L'Engagement Manager, M. E..., regrette le manque d'implication de M. X.... M. X... conteste longuement son évaluation, affirmant que les responsables de mission lui ont déclaré être gênés par ses mandats de représentant du personnel et sa volonté de les exercer qui serait pour eux une manifestation de manque de motivation. Il précise que sur les 6 salariés présents sur la mission il était le seul à ne pas avoir accès à la messagerie EDF et que cette mission impliquait de nombreux déplacements en province qui ont rendu difficile l'exercice de ses mandats,. l'évaluation de la mission LAFARGE Couverture du 15 janvier au 28 février 2008 effectuée par M. F... conclut que M. X... n'a pas été force de proposition et qu'il n'est pas en mesure d'évaluer sérieusement Arthur sur la partie " Client " car il n'a pas été suffisamment disponible pour pouvoir s'impliquer dans le projet. M. X... conteste précisément cette notation et soutient avoir été disponible en dehors de ses heures de délégations et de ses jours de congés ou arrêt de maladie, Par mail du 27 février 2008 M. X... a été informé par M. F... que son staffing sur cette mission, qui nécessite des profils seniors capables de nous faire un retour sur les meilleures pratiques, se terminerait le 28 février.. sollicité pour une mission à La Poste le 16 avril 2008, après un entretien téléphonique il n'a pas été donné suite car la mission exigeait un taux de présence de 70 %,. l'évaluation de la mission ERDF du 13 janvier au 26 mars 2010, sur 14 jours effectifs, par M. de G..., a été positive, l'évaluateur notant qu'il a su mettre à profit ses compétences sur la formalisation du cycle de gestion de la DSI d'ERDF et la définition de la stratégie sociale, dans un dossier sensible d'internalisation de ressources IT pour lequel il a construit un calendrier de consultation des IRP sujet sur lequel il possède une bonne expertise. Sa très bonne intégration dans l'équipe est soulignée.. l'évaluation de la mission VEOLIA, du 3 décembre au 11 mars 2011, par Mme H..., indique que M. X... n'a été présent que 5 jours sur 2 mois entre décembre 2010 et février 2011 et qu'il n'a jamais été possible d'avoir le planning de ses disponibilités, même s'il est normal qu'il soit ensuite modifié en raison de ses mandats. Elle précise que s'il n'a pas toujours eu le recul nécessaire pour être autonome, il a su faire preuve d'esprit d'équipe et montré que, s'il s'en donnait la peine, il pourrait atteindre l'expertise attendue d'un consultant. M. X... a contesté cette évaluation affirmant être intervenu ponctuellement 8, 5 jours et se plaignant d'avoir subi une mise à l'écart par ses collègues " briffés " contre lui et d'avoir été cantonné à des tâches humiliantes, ce qui fait que " cette sortie du placard " au lieu d'être positive a été très négative notamment pour sa santé,. l'évaluation de la mission chez DGAC du 14 mars au 10 mai 2011, communiquée, est incomplète, seuls les commentaires de M. X... y figurant. Il s'y plaint que cette mission comme la précédente lui ait été accordée seulement pour les besoins de la procédure prud'homale, des mauvaises conditions d'exécution de la mission, de sa mise à l'écart et de la mauvaise évaluation faite

. en ce qui concerne les procédures judiciaires dirigées à son encontre :. le 21 juin 2007 la société BEARINGPOINT a assigné M. X... délégué syndical FO et Mme I... déléguée syndicale CGT devant le tribunal de grande instance de Versailles pour que leur soit fait interdiction de distribuer des tracts syndicaux dans le hall de la tour EDF, à l'entrée de celle-ci, à l'entrée des sièges sociaux des sociétés clientes et dans leurs locaux et de définir les lieux de distribution. Par jugement du 25 octobre 2007, le tribunal de grande instance a rejeté cette demande, décision confirmée par la cour d'appel par arrêt du 8 janvier 2009 qui a fait l'objet d'un rejet du pourvoi formé par la société BEARINGPOINT par arrêt du 18 janvier 2011,. le 8 avril 2009 M. X... au nom de FEC FO a saisi le tribunal d'instance de Puteaux d'une demande d'annulation du référendum intervenu le 27 mars 2009, demande rejetée par jugement du 26 mai 2009, annulé par arrêt de la cour de cassation du 27 janvier 2010 qui a décidé l'annulation de la consultation des salariés de la société BEARINGPOINT du 26 mars au 1er avril 2009 sur trois accords d'entreprise par voie électronique,. le 5 juin 2009 Mme J..., responsable des Ressources Humaines, a assigné M. X... devant le tribunal de police de Puteaux pour injures non publiques, M. X... le 7 avril 2009 lui ayant dit " vous êtes pire que la Gestapo " " Non, mes mots ne dépassent pas ma pensée, vous êtes pire que la Gestapo ". Par jugement du tribunal de police de Puteaux du 10 décembre 2009 M. X... a été relaxé,

Qu'il est établi que la société BEARINGPOINT a intenté plusieurs actions judiciaires à l'égard de M. X..., dans lesquelles elle a succombé.
en ce qui concerne la discrimination salariale, la comparaison de sa situation avec celle des 8 salariés embauchés comme Consultant, comme lui en 2004, et encore présents dans la société en 2010 démontre qu'alors 7 étaient Manager et un Senior Consultant ; que les deux encore présents en 2013 étaient Senior Manager, alors que lui est toujours consultant,
Que sa moindre évolution de carrière est établie ;
en ce qui concerne son état de santé : il s'est dégradé à partir de 2006, comme le démontre ses nombreux arrêts de travail pour maladie mentionnant un syndrome anxio dépressif réactionnel à une situation stressante au travail (22 juillet 2010) une dépression aigue (30 juin 2011) et les courriers du médecin du travail du 29 juin 2011 l'adressant à des confrères en évoquant " une souffrance mentale au travail depuis 6 ans " ;
Que l'ensemble de ces éléments permet de présumer l'existence d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral ; qu'il revient donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement ;
Que, sur l'absence d'attribution de missions à M. X..., Mme K..., responsable du service staffing, atteste de ce que fréquemment les consultants disponibles se manifestent et font leur " propre pub " auprès des Managers et Partners et de ce que la direction lui a souvent demandé de staffer M. X..., qu'elle lui a proposé à plusieurs reprises des missions mais qu'il ne montre aucune motivation et annonce par principe qu'il sera indisponible plus de la moitié du temps ;
Que les difficultés rencontrées par l'employeur pour connaître les disponibilités de M. X... sont établies par la circonstance qu'alors que le 5 décembre 2007 M. L... l'a interrogé sur ses indisponibilités jusqu'à la fin du mois de janvier 2008 pour préparer un planning chez Lafarge LCV, M. X... ne lui a répondu que le 11 décembre et qu'à l'issue de plusieurs échanges de mail il a conclu avec retard, qu'il n'était disponible que le 31 janvier l'après-midi ;
Qu'également, il résulte de l'échange de mail des 16 et 23 avril 2008 entre M. X... et Mme M... au sujet d'une mission de contrôle à la Poste, que Mme M... a évoqué avec lui cette mission au cours d'une conversation téléphonique le 21 avril et a décidé de ne pas l'y affecter en raison de ses heures de délégation cette mission requérant un taux de présence de 70 % ;
Que, s'agissant de la mission ERDF de janvier à février 2010, il est établi par le mail de M. X... du 25 janvier 2010, qu'après avoir protesté contre le fait qu'une réunion extraordinaire du CE et une réunion mensuelle DP avaient été fixées alors qu'il était en formation il conclut qu'il a déjà averti sa hiérarchie que s'il était amené à utiliser l'intégralité de ses heures de délégation il serait présent environ 7 à 9 jours sur la mission ; que dès le premier jour de la mission le 15 janvier il a pris des heures de délégation pour assister à un entretien préalable ;
Que, dans un mail du 2 février 2010, Mme N... a indiqué à M. X... que l'ensemble du personnel du staffing qui fait tout son possible pour lui trouver des missions souffre d'une situation de stress dont il a été fait état auprès de l'inspection du travail ;
Qu'aussi, le 23 mars 2010, Mme N... lui a demandé ses disponibilités pour les missions, proposant qu'il soit retenu que ses différents mandats lui laissaient 50 % de disponibilité pour des missions clients ; que M. X... n'a pas répondu précisément se contentant de dire que les réunions de branche étaient de 4 heures par mois et que le temps pris comme conseiller du salarié évalué à 3 h par mois par l'employeur sur la base des 3 derniers mois pouvant aller jusqu'à 15 heures par mois ;
Qu'avant de débuter la mission DCNS sur laquelle il avait été affecté en juin 2010, le 17 juin M. X... a fait des observations et demandé des précisions sur " l'engagement de confidentialité " rédigé par la DCNS, nécessaire à la remise d'un badge d'accès, qui était soumis à sa signature ; qu'il n'a pas signé les documents ; que le 21 juin le manager s'est inquiété de son absence ; qu'il a été en arrêt de maladie à compter du 21 juin jusqu'au 31 août ;
Que, pressenti le 8 septembre 2010, pour une mission au Corporate de La Poste, M. X... a indiqué qu'il avait encore trois semaines de congés à prendre avant la fin du mois d'octobre et que sa disponibilité pouvait être estimée à 40 % ; que saisi d'une demande de congés du 18 octobre au 15 novembre, le 22 septembre un manager lui a indiqué qu'il est conseillé qu'il prenne ses congés durant une période où il n'a pas de mission ; que M. X... a répondu qu'il n'avait pas pris de congés depuis Noël 2009, n'avait pas de RTT et devait organiser ses vacances en famille ; que les congés ont été accordés ;
Qu'il a été interrogé sur ses disponibilités par mail du 29 novembre 2010 dans la perspective du renforcement d'une mission VEOLIA ; qu'il a répondu le 1er décembre qu'il serait disponible le 3 et le 4, a priori aussi les 14 et 15 ;
Qu'il a été également interrogé sur ses disponibilités dans les semaines les 1er décembre 2010, 13 janvier 2011, 4 février 2011 et n'a pas donné de réponse précise ; Que pour la mission DGAC débutée le 14 mars 2011, M. X... a assisté des salariés les 18, 25 mars, 1er 13, 14, 19 et 27 avril, a été en arrêt de maladie du 21 au 23 mars ; que, par mail du 4 mai 2011, le directeur du projet a informé la direction des difficultés rencontrées avec M. X..., qui devait être présent à mi-temps et souvent n'est là qu'une journée à une journée et demi par semaine, sans toujours le prévoir à l'avance, et de ce qu'il refusait de prendre son tour de prise d'appel et même de décrocher lorsque toutes les personnes sont occupées par ailleurs ;
Que le 17 novembre 2011 M. X... a formulé une demande de congé pour la période du 20 décembre au 11 janvier ; que le 18 novembre son manager lui a demandé un planning prévisionnel de sa présence sur la mission Ipsen en décembre pour savoir si ces deux éléments sont compatibles avec la mission Ipsen ; que M. X... lui a répondu qu'il ne connaissait pas le planning de ses délégations pour le mois de décembre et qu'il se trouvait dans une situation " ahurissante dans laquelle l'exercice potentiel de mes mandats me priverait soit de ces congés soit de la poursuite de la mission " lui demandant une validation rapide pour acheter des billets d'avion à des prix raisonnable ; qu'à l'issue de plusieurs échanges M. X... a maintenu qu'il ne pouvait pas donner ses disponibilités si longtemps à l'avance ;
Que le vendredi 13 janvier 2012 il a été sollicité pour une mission VNF, il lui était demandé de se rapprocher de Caroline ; que le lundi 16 il a indiqué que suite à une urgence il serait en délégation CHSCT de 9 h à 12 h et qu'il remettrait le bon l'après-midi ;
Que la société BEARINGPOINT établit les démarches faites pour trouver à M. X... des missions et les difficultés objectives auxquelles elle s'est heurtée, mais qu'il ne peut qu'être constaté que les éléments relatifs à ses recherches datent, pour les premiers du mois de décembre 2007, n'expliquant donc pas pourquoi M. X... est resté sans mission durant toute l'année 2007, et s'accélèrent avec la montée en puissance de la procédure prud'homale,
Que, sur l'évolution de carrière de M. X..., la société BEARINGPOINT est mal fondée à soutenir que dès l'origine il a été mal évalué alors qu'avant son élection au comité d'entreprise le 29 novembre 2005 seule la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, avait fait l'objet d'une évaluation négative, la mention dans l'évaluation de la mission NMPP du 1er juillet au 31 décembre 2004 dans les points à améliorer de relation avec le personnel d'exécution, ne retirant pas à l'appréciation globale son caractère satisfaisant ;
Qu'interpellée par l'inspection du travail, par courrier du 21 novembre 2006, sur les reproches formulés par M. X... sur ses collègues notamment lors de cette mission, la société a procédé à une enquête interne au cours de laquelle 15 personnes ont été interrogées ; que cette enquête menée au cours du premier semestre 2007 a donné lieu à un rapport de 17 pages qui conclut que, de manière générale, les personnes entendues contestent avoir eu connaissance d'appréciations négatives sur M. X... avant la mission pouvant influencer leur jugement, évoquent tous en parlant de M. X... " un caractère rigide à tendance paranoïaque ", rendant tout échange difficile voire impossible, mettent en cause la qualité des livrables produits par " Arthur " et, surtout l'impossibilité pour lui de tenir compte des conseils qui lui sont donnés, les difficultés systématiques pour obtenir la validation de ses évaluations, voire même des entretiens, ceux qui l'ont approché après son élection au CE, contestent avoir participé ou été témoin d'une quelconque entrave à l'exercice de ses mandats et contestent avoir entendu quelque reproche lié à son statut de représentant des salariés ;
Que dans son courrier du 17 juillet 2007 adressé à l'inspection du travail la société BEARINGPOINT l'informe des conclusions, lui précise que les 15 salariés sont à sa disposition et que, contrairement à ce qu'il avait annoncé M. X... n'a pas demandé d'enquête DP ;
Que cette enquête interne, réalisée à l'initiative de l'employeur, sans assistance de DP, en l'absence de demande M. X..., n'a pas de caractère contradictoire ;
Qu'au demeurant, Mme H..., a évalué positivement la mission VEOLIA en mars 2011, estimant que X... avait su faire preuve d'esprit d'équipe ;
Que, sur les formations, si la société BEARINGPOINT établit que tous les salariés étaient destinataires d'un plan de formation, pour autant, il est constant qu'à partir de 2007 M. X... n'a pas bénéficié de formation ;
Que l'employeur ne démontre pas que le fait qu'il n'ait pas, d'après le mail du 25 mars 2009, relatif à son Point Formation, suivi les formations en ligne obligatoire, telle que la Formation FCPA version 2007-2008, ait donné lieu à une action particulière de sa part ;
Que, sur les évaluations, il ne peut être reproché à M. X... d'avoir estimé que les documents d'évaluation qui lui étaient soumis, comme aux autres salariés, étaient inadaptés puisqu'il n'avait plus de mission et ne les a donc remplis que de manière formelle, en estimant inapproprié de se fixer des objectifs ;
Qu'également son employeur ne peut lui faire grief d'avoir, au mois de juillet 2007, refusé l'avenant à son contrat de travail comportant un forfait jours, qui lui avait été adressé suite au référendum validant l'accord d'entreprise du 5 mars 2007 ;
Que la circonstance que l'employeur établisse que Mme Dorsaf O..., depuis 2008 représentante syndicale FO, délégué du personnel, a été promue manager en 2013, et élue membre suppléante du comité d'entreprise et membre du CHSCT à l'issue des élections de décembre 2013 et affirme, sans être contredite, que M. P... également candidat sur une liste FO en 2009 et élu membre titulaire du comité d'entreprise en décembre 2013 a été embauché consultant en 2007 et promu Grade Manager en 2012, n'exclut pas qu'un conflit particulier se soit cristallisé entre la société et M. X... ; que cette dégradation de la relation contractuelle coïncide avec l'engagement syndical du salarié puisqu'élu au CE le 25 novembre 2005 il n'a plus été normalement pourvu de missions à partir de 2006 ;
Que, sur les procédures judiciaires qui ont opposé les parties, la société BEARINGPOINT a usé des voies de recours légales mises à la disposition des parties en ce qui concerne le litige l'ayant opposé à M. X... et Mme I... sur la distribution des tracts dans la tour EDF en janvier 2007, comme M. X... l'a fait en formant un pourvoi contre le jugement du tribunal d'instance de Puteaux du 26 mai 2009 qui avait rejeté sa demande d'annulation de la consultation des salariés sur trois accords d'entreprise ;
Que la société BEARINGPOINT fait valoir à juste titre que c'est Mme J..., responsable des ressources humaines, personnellement, qui assigné M. X... devant le tribunal de police de Puteaux pour injures non publiques pour les propos tenus contre elle le 7 avri12009 ;
Qu'il est, par ailleurs, justifié que M. X... et Mme O... ont été condamnés par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 21 octobre 2010, confirmant un jugement du tribunal correctionnel de Nanterre du 23 février 2010 à une peine d'amende avec sursis de 1 000 euros pour diffamation pour avoir le 4 avril 2009 distribué des tracts mettant en cause les méthodes de cyber surveillance de la direction ;
Qu'il est donc établi l'employeur n'a pas fait à l'égard de M. X... un usage abusif des procédures judiciaires ;
Que, cependant, même si M. X... a régulièrement déposé ses bons de délégation en retard et que l'enquête de police diligentée sur le procès-verbal de juin 2010 de l'inspecteur du travail constatant une discrimination syndicale a donné lieu à un classement sans suite, la société ne justifiant pas que l'absence d'attribution de missions à M. X..., la lecture partiale qui a été faite de ses évaluations, entraînant une moindre évolution de carrière et la dégradation de son état de santé, reposent sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral, ceux-ci sont établis ;
Considérant, sur la reconstitution de carrière, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les dispositions des articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime de discrimination prohibée ;
Qu'il convient de prendre en compte le niveau qu'aurait pu atteindre le salarié même si l'atteinte de ce niveau potentiel ne présentait pas de certitude
Que la cour n'a donc pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, seul devant être pris en compte le niveau qu'il aurait probablement atteint si sa carrière s'était déroulée normalement ;
Que M. X... compare sa situation à celles de M. Q... et M. R... ; que la société BEARINGPOINT ne dément pas qu'embauchés comme lui comme consultant en 2004 ils aient atteint le grade de Senior Manager en janvier 2012 et ne donne pas d'exemple de salarié qui, étant dans les mêmes conditions, n'aient pas atteint ce grade ;
Qu'il sera donc fait droit à la demande de M. X... et qu'il convient d'ordonner à la société BEARINGPOINT de le repositionner en qualité de Senior Manager, coefficient 210 de la convention collective SYNTEC, correspondant à la position 3. 2, avec le salaire minimum de Senior Manager de 6 666, 66 euros, ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après notification du présent arrêt, pendant 3 mois ;
Considérant, sur le préjudice financier, que M. X... est fondé à obtenir un rappel de salaire sur la base de la reconstitution de sa carrière, au vu de l'évolution de carrière des consultants embauchés en 2004, et dont le montant de 169 054 euros n'est pas critiqué par l'employeur qui propose une comparaison avec la moyenne de rémunération des salariés, d'évidence non pertinente ;
Que, prenant en compte le préjudice de retraite qui résulte de ce qu'il a cotisé à la retraite sur un salaire inférieur à celui qu'il aurait eu s'il n'avait pas été discriminé, il convient de porter le préjudice financier global à la somme de 219 770 euros ;
Considérant, sur le préjudice moral, que M. X... établit que son état de santé s'est dégradé au cours de la période litigieuse, puisqu'il communique divers arrêts de travail, le dernier en date du 31 août 2011, prescrits pour " dépression aigue " ;
Qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 10 000 euros
1°) ALORS QU'il résulte des propres constatations de la cour d'appel que M. X... a régulièrement déposé ses bons de délégation en retard, empêchant ce faisant la société Bearingpoint d'avoir une quelconque visibilité sur ses disponibilités, que l'enquête de police diligentée sur le procès-verbal de juin 2010 de l'inspecteur du travail constatant une discrimination syndicale a donné lieu après plusieurs auditions à un classement sans suite, et que la société BearingPoint établit les démarches faites pour trouver à M. X... des missions et les difficultés objectives auxquelles elle s'est heurtée ; qu'ainsi la moindre évolution de carrière de l'intéressée était objectivement justifiée ; que dès lors la cour d'appel ne pouvait retenir que l'absence d'attribution de missions à M. X..., entraînant une moindre évolution de carrière et la dégradation de son état de santé, ne reposent pas sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral sans violer les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°) ALORS QUE, s'agissant de l'évaluation du salarié antérieurement à sa prise de mandats, l'arrêt relève d'une part que l'évaluation de mi-année du 30 août 2005 a donné lieu à la note Meets Some Expectations (MS), le Performance Manager ayant estimé que Monieur X... avait réalisé un semestre moyen à cause de problèmes apparus sur certaines missions et qu'il devait apprendre à se remettre en cause et adopter un comportement humble car il avait toutes les compétences techniques pour réaliser d'excellentes missions, (arrêt p. 6) et d'autre part que, répondant à la demande de M. X..., par mail du 16 janvier 2006, d'avoir le statut de Senior Consultant pour passer Manager à l'horizon 2007, M. Y..., son supérieur hiérarchique, lui a fait part de sa surprise de l'écart entre sa demande et les remontées des différentes personnes (sans exception) avec lesquelles il a travaillé cette année (arrêt p. 6) ; qu'en retenant cependant que « l'incohérence entre l'évaluation de mi-année 2005 et le contenu du mail de M. Y... d'une part et les évaluations antérieures de M. X..., qui, à l'exception de celle de la mission MEAH, sont toutes positives, d'autre part est établie », (arrêt p. 6), et que sur l'évolution de carrière de M. X..., « la société BearingPoint est mal fondée à soutenir que dès l'origine il a été mal évalué alors qu'avant son élection au comité d'entreprise le 29 novembre 2005 seule la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, avait fait l'objet d'une évaluation négative, la mention dans l'évaluation de la mission NMPP du 1er juillet au 31 décembre 2004 dans les points à améliorer de relation avec le personnel d'exécution, ne retirant pas à l'appréciation globale son caractère satisfaisant » (arrêt, p. 9), la cour d'appel s'est immiscée dans les prérogatives de l'employeur et a commis un excès de pouvoir, aucune discrimination syndicale ne pouvant, à cette époque, être suspectée, en violation des articles 1134 du code civil et 1221-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU'il résulte des pièces produites aux débats que les deux première évaluations professionnelles de M. X..., antérieures à ses mandats étaient relativement moyennes, mentionnant un relationnel à améliorer et un relatif manque d'initiative ou d'écoute, s'agissant respectivement des missions opérées chez NMPP et MEAH, que les évaluations relatives aux missions effectuées chez la SNCF et chez DCN antérieurement aux mandats mettent en relief la nécessité pour le salarié d'augmenter sa compétence sur la partie fonctionnelle et systèmes d'information dans une perspective de changement de grade, que s'agissant des missions effectuées chez ARPEGE et EDF, il est noté notamment la non réalisation des tâches dans le délai imparti, des problèmes comportementaux, et qu'il résulte de ces évaluations produites par huit personnes différentes que les résultats de M. X... n'étaient pas satisfaisants tant avant ses mandats qu'après ; qu'ainsi l'absence d'évolution de carrière de M. X... était objectivement expliquée par l'insuffisance professionnelle de l'intéressé, ainsi d'ailleurs que l'ont retenu les premiers juges ; qu'en ne se référant pas à l'ensemble des évaluations produites qui établissent toutes l'insuffisance professionnelle du salarié, son incapacité à se remettre en question, son désintérêt pour s'impliquer et satisfaire la clientèle, pour retenir que l'employeur avait procédé à une lecture partiale des évaluations de l'intéressé, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail et le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
4°) ALORS QUE s'agissant de la moindre évolution de carrière l'employeur faisait valoir qu'à supposer (ce qui est contesté) que la cour d'appel considère qu'il y a eu une différence de traitement, force serait alors d'admettre que la société BearingPoint pourrait de toute évidence justifier « d'exigences professionnelles essentielles » au sens de l'article L. 1133-1 du code du travail liées aux engagements de résultat qu'elle prend à l'égard de ses clients et qui constituent le coeur essentiel de son métier notamment :- engagements en termes de délai ;- engagements en termes de satisfaction client ;- engagement d'affecter au projet une équipe stable et efficace, pouvant répondre aux engagements ci-dessus ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen essentiel la cour d'appel a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la discrimination repose sur une comparaison avec les salariés placés dans des situations comparables, notamment avec les autres représentants du personnel ; qu'en se bornant à comparer l'évolution de carrière du salarié à celle des 8 salariés embauchés comme consultant, comme lui en 2004, et encore présents dans la société en 2010, sans tenir compte des mérites respectifs de ces derniers, ni surtout procéder à une comparaison avec l'évolution de carrière des autres salariés syndiqués, la cour d'appel qui a au surplus affirmé qu'elle n'a pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, n'a pas donné de base à la prétendue discrimination privant ainsi la cour de cassation de toute possibilité d'exercer son contrôle et a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail et le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
6°) ALORS QUE s'agissant du harcèlement moral, la cour d'appel a seulement retenu successivement qu'il est établi que la société BearingPoint a intenté plusieurs actions judiciaires à l'égard de M. X..., dans lesquelles elle a succombé, puis qu'il est établi que l'employeur n'a pas fait à l'égard de M. X... un usage abusif des procédures judiciaires ; qu'ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE s'agissant du harcèlement moral, la cour d'appel n'a retenu aucun fait précis ou qualifié comme tel, ni aucun élément à charge de l'employeur ; qu'ainsi la cour d'appel s'est prononcée par des motifs insuffisants et a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS QUE s'agissant de la dégradation de l'état de santé du salarié, l'employeur avait fait valoir que M. X... a toujours été déclaré apte sans aucune restriction selon la médecine du travail, que certains arrêts de travail produits par M. X... sont justifiés par des allergies, la varicelle ou encore une infection ORL, que quant aux lettres du médecin du travail évoquant « une souffrance mentale au travail », il importe de noter que la première date du 2 juin 2005 (elle est donc antérieure à l'obtention du premier mandat de M. X...), que trois d'entre elles datent de 2006, qu'une enquête a été diligentée par l'entreprise en 2006-2007 à la demande de l'Inspection du travail et qu'à l'issue de cette enquête au cours de laquelle M. X..., assisté d'un délégué du personnel a été entendu durant 5 heures ainsi que tous les protagonistes mis en cause, ni la médecine du travail, ni l'Inspection du travail n'ont relevé un quelconque grief à l'encontre de l'entreprise, que les résultats de l'enquête ont été adressés à l'Inspecteur du travail par lettre du 17 juillet 2007 et que cette enquête a permis de révéler que M. X... n'avait été victime d'aucun traitement particulier et qu'aucun élément pouvant attester d'un harcèlement à son encontre ne pouvait être retenu ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ces conclusions la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Que l'attribution anormalement faible de missions à M. X... est établie ;
- en ce qui concerne ses évaluations :. l'évaluation de la période d'essai a donné lieu, le 19 mai 2004, à l'appréciation " très satisfaisante dans un métier qu'il connaît ",. l'évaluation de la première mission du 1er mars au 31 mai et du 1er juillet au 31 décembre 2004, chez NMPP, conclut qu'il a réalisé une bonne prestation à la satisfaction du client qui a reconnu le niveau de ses compétences et de ses apports, la performance d'ensemble apparaît en phase avec les attentes que l'on peut avoir vis-à-vis d'un consultant intervenant en réalisation sur un sujet qu'il maîtrise techniquement et lui attribue l'appréciation " Meets Expectations " atteinte des attentes,. l'évaluation de la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, a fait l'objet d'une évaluation négative, l'Engagement Manager, M. Z..., après avoir admis que le client était très difficile, lui reprochant de s'être cantonné à un rôle d'exécutant, de ne pas avoir fait preuve d'un bon esprit d'équipe en refusant systématiquement quand il y avait une urgence de rester travailler le soir avec le reste de l'équipe, de ne pas respecter certaines personnes en réunion et de s'être isolé. La note Meets Some Expectations lui a été donnée, l'appréciateur concluant qu'il ne souhaite plus travailler à nouveau avec lui. M. X... a contesté ces reproches et a indiqué avoir eu l'autorisation de s'installer dans l'open space car la fumée de tabac à l'intérieur de la salle projet le dérangeait et avoir subi des remarques vexatoires sur son origine roumaine, sur son expérience en contrôle de gestion et des remarques à caractère sexuel. Il a précisé que sa santé en avait souffert, puisqu'il a eu des insomnies et a même été en arrêt de maladie 5 jours,. l'évaluation de la mission SNCF fret, du 2 mai au 15 juin 2005, a donné lieu à une appréciation positive, M. A..., Engagement Manager, soulignant que dans un contexte peu évident M. X... avait su s'adapter à l'organisation et se faire apprécier des différents interlocuteurs rencontrés. M. A... estimait que cette mission devait permettre à M. X... de monter en puissance et d'acquérir des compétences complémentaires dans le domaine du contrôle de gestion, des systèmes d'information et des processus. Il lui a attribué la note " Meets Expectations " (ME),. l'évaluation de la mission MAE, du 1er juillet au 21 septembre 2005, est très positive. Mme B..., Engagement Manager, indiquait avoir grandement apprécié la prestation de M. X..., qui a montré ses qualités professionnelles de respect du delivery, de maturité et d'autonomie dans la relation avec le client qui sont celles, pour elle, d'un senior consultant. Elle lui donnait la note " Exceeds Expectations ",. l'évaluation de mi-année du 30 août 2005 a donné lieu à la note Meets Some (MS) Expectations, le Performance Manager estimant qu'il a réalisé un semestre moyen à cause de problèmes apparus sur certaines missions et qu'il doit apprendre à se remettre en cause et adopter un comportement humble car il a toutes les compétences techniques pour réaliser d'excellentes missions. M. X... a contesté ce constat,. l'évaluation de la mission DCN réalisée du 3 octobre au 13 janvier 2006 n'a pas donné lieu à l'élaboration du document habituel. M. C..., son Engagement Manager, par mail du 25 janvier 2006 a informé son supérieur de ce qu'il n'avait pu noter M. X... avant son départ de la société car il ne lui avait pas envoyé en temps voulu son Perform dont il doit avoir l'initiative. L'évaluation faite par mail a abouti à une évaluation entre MS-ME, MS pour son attitude perte de motivation au cours de sa mission et la qualité moyenne du travail fourni et ME pour une mission en province sur un sujet totalement nouveau. Il a souligné que M. X... devait faire preuve d'humilité et accepter les remarques de ses managers ce qui représente pour lui un travail personnel énorme,. répondant à la demande de M. X..., par mail du 16 janvier 2006, d'avoir le statut de Senior Consultant pour passer manager à l'horizon 2007, M. Y..., son supérieur hiérarchique, lui a fait part de sa surprise de l'écart entre sa demande et les remontées des différentes personnes (sans exception) avec lesquelles il a travaillé cette année,

Que l'incohérence entre l'évaluation de mi-année 2005 et le contenu du mail de M. Y... d'une part et les évaluations antérieures de M. X... qui, à l'exception de celle de la mission MEAH, sont toutes positives, d'autre part est établie ;
. l'évaluation de la mission Caisse d'Epargne à Aix en Provence du 1er au 23 mars 2006 par M. D... met en évidence qu'il n'a pas réalisé les travaux qui lui étaient demandés dans le temps imparti, alors que sa collègue a pu le faire. Tant M. D... que M. X... se plaignent de l'agressivité de l'autre. M. X... conteste sa notation et se plaint d'avoir été mis en difficultés pour exercer ses mandats, notamment d'avoir subi des reproches du Managing Director pour être venu à une réunion à Paris alors que M. D... l'y avait autorisé. Elle conclut à la note Meets Some Expectations, après que son manager ait relevé que M. X... a une mauvaise perception de son encadrement qui le conduit à des erreurs de jugement et à se sentir constamment agressé, ce qui l'empêche d'exprimer le meilleur de ses capacités. Il ne peut pas lui faire confiance,. l'évaluation de la mission EDF du 4 septembre au 30 octobre 2006 conclut à la note Meeting Expectations. L'Engagement Manager, M. E..., regrette le manque d'implication de M. X.... M. X... conteste longuement son évaluation, affirmant que les responsables de mission lui ont déclaré être gênés par ses mandats de représentant du personnel et sa volonté de les exercer qui serait pour eux une manifestation de manque de motivation. Il précise que sur les 6 salariés présents sur la mission il était le seul à ne pas avoir accès à la messagerie EDF et que cette mission impliquait de nombreux déplacements en province qui ont rendu difficile l'exercice de ses mandats,. l'évaluation de la mission LAFARGE Couverture du 15 janvier au 28 février 2008 effectuée par M. F... conclut que M. X... n'a pas été force de proposition et qu'il n'est pas en mesure d'évaluer sérieusement Arthur sur la partie " Client " car il n'a pas été suffisamment disponible pour pouvoir s'impliquer dans le projet. M. X... conteste précisément cette notation et soutient avoir été disponible en dehors de ses heures de délégations et de ses jours de congés ou arrêt de maladie, Par mail du 27 février 2008 M. X... a été informé par M. F... que son staffing sur cette mission, qui nécessite des profils seniors capables de nous faire un retour sur les meilleures pratiques, se terminerait le 28 février.. sollicité pour une mission à La Poste le 16 avril 2008, après un entretien téléphonique il n'a pas été donné suite car la mission exigeait un taux de présence de 70 %,. l'évaluation de la mission ERDF du 13 janvier au 26 mars 2010, sur 14 jours effectifs, par M. de G..., a été positive, l'évaluateur notant qu'il a su mettre à profit ses compétences sur la formalisation du cycle de gestion de la DSI d'ERDF et la définition de la stratégie sociale, dans un dossier sensible d'internalisation de ressources IT pour lequel il a construit un calendrier de consultation des IRP sujet sur lequel il possède une bonne expertise. Sa très bonne intégration dans l'équipe est soulignée.. l'évaluation de la mission VEOLIA, du 3 décembre au 11 mars 2011, par Mme H..., indique que M. X... n'a été présent que 5 jours sur 2 mois entre décembre 2010 et février 2011 et qu'il n'a jamais été possible d'avoir le planning de ses disponibilités, même s'il est normal qu'il soit ensuite modifié en raison de ses mandats. Elle précise que s'il n'a pas toujours eu le recul nécessaire pour être autonome, il a su faire preuve d'esprit d'équipe et montré que, s'il s'en donnait la peine, il pourrait atteindre l'expertise attendue d'un consultant. M. X... a contesté cette évaluation affirmant être intervenu ponctuellement 8, 5 jours et se plaignant d'avoir subi une mise à l'écart par ses collègues " briffés " contre lui et d'avoir été cantonné à des tâches humiliantes, ce qui fait que " cette sortie du placard " au lieu d'être positive a été très négative notamment pour sa santé,. l'évaluation de la mission chez DGAC du 14 mars au 10 mai 2011, communiquée, est incomplète, seuls les commentaires de M. X... y figurant. Il s'y plaint que cette mission comme la précédente lui ait été accordée seulement pour les besoins de la procédure prud'homale, des mauvaises conditions d'exécution de la mission, de sa mise à l'écart et de la mauvaise évaluation faite

. en ce qui concerne les procédures judiciaires dirigées à son encontre :. le 21 juin 2007 la société BEARINGPOINT a assigné M. X... délégué syndical FO et Mme I... déléguée syndicale CGT devant le tribunal de grande instance de Versailles pour que leur soit fait interdiction de distribuer des tracts syndicaux dans le hall de la tour EDF, à l'entrée de celle-ci, à l'entrée des sièges sociaux des sociétés clientes et dans leurs locaux et de définir les lieux de distribution. Par jugement du 25 octobre 2007, le tribunal de grande instance a rejeté cette demande, décision confirmée par la cour d'appel par arrêt du 8 janvier 2009 qui a fait l'objet d'un rejet du pourvoi formé par la société BEARINGPOINT par arrêt du 18 janvier 2011,. le 8 avril2009 M. X... au nom de FEC FO a saisi le tribunal d'instance de Puteaux d'une demande d'annulation du référendum intervenu le 27 mars 2009, demande rejetée par jugement du 26 mai 2009, annulé par arrêt de la cour de cassation du 27 janvier 2010 qui a décidé l'annulation de la consultation des salariés de la société BEARINGPOINT du 26 mars au 1er avril 2009 sur trois accords d'entreprise par voie électronique,. le 5 juin 2009 Mme J..., responsable des Ressources Humaines, a assigné M. X... devant le tribunal de police de Puteaux pour injures non publiques, M. X... le 7 avril 2009 lui ayant dit " vous êtes pire que la Gestapo " " Non, mes mots ne dépassent pas ma pensée, vous êtes pire que la Gestapo ". Par jugement du tribunal de police de Puteaux du 10 décembre 2009 M. X... a été relaxé,

Qu'il est établi que la société BEARINGPOINT a intenté plusieurs actions judiciaires à l'égard de M. X..., dans lesquelles elle a succombé.
en ce qui concerne la discrimination salariale, la comparaison de sa situation avec celle des 8 salariés embauchés comme Consultant, comme lui en 2004, et encore présents dans la société en 2010 démontre qu'alors 7 étaient Manager et un Senior Consultant ; que les deux encore présents en 2013 étaient Senior Manager, alors que lui est toujours consultant,
Que sa moindre évolution de carrière est établie ;
en ce qui concerne son état de santé : il s'est dégradé à partir de 2006, comme le démontre ses nombreux arrêts de travail pour maladie mentionnant un syndrome anxio dépressif réactionnel à une situation stressante au travail (22 juillet 2010) une dépression aigue (30 juin 2011) et les courriers du médecin du travail du 29 juin 2011 l'adressant à des confrères en évoquant " une souffrance mentale au travail depuis 6 ans " ;
Que l'ensemble de ces éléments permet de présumer l'existence d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral ; qu'il revient donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement ;
Que, sur l'absence d'attribution de missions à M. X..., Mme K..., responsable du service staffing, atteste de ce que fréquemment les consultants disponibles se manifestent et font leur " propre pub " auprès des Managers et Partners et de ce que la direction lui a souvent demandé de staffer M. X..., qu'elle lui a proposé à plusieurs reprises des missions mais qu'il ne montre aucune motivation et annonce par principe qu'il sera indisponible plus de la moitié du temps ;
Que les difficultés rencontrées par l'employeur pour connaître les disponibilités de M. X... sont établies par la circonstance qu'alors que le 5 décembre 2007 M. L... l'a interrogé sur ses indisponibilités jusqu'à la fin du mois de janvier 2008 pour préparer un planning chez Lafarge LCV, M. X... ne lui a répondu que le 11 décembre et qu'à l'issue de plusieurs échanges de mail il a conclu avec retard, qu'il n'était disponible que le 31 janvier l'après-midi ;
Qu'également, il résulte de l'échange de mail des 16 et 23 avril 2008 entre M. X... et Mme M... au sujet d'une mission de contrôle à la Poste, que Mme M... a évoqué avec lui cette mission au cours d'une conversation téléphonique le 21 avril et a décidé de ne pas l''y affecter en raison de ses heures de délégation cette mission requérant un taux de présence de 70 % ;
Que, s'agissant de la mission ERDF de janvier à février 2010, il est établi par le mail de M. X... du 25 janvier 2010, qu'après avoir protesté contre le fait qu'une réunion extraordinaire du CE et une réunion mensuelle DP avaient été fixées alors qu'il était en formation il conclut qu'il a déjà averti sa hiérarchie que s'il était amené à utiliser l'intégralité de ses heures de délégation il serait présent environ 7 à 9 jours sur la mission ; que dès le premier jour de la mission le 15 janvier il a pris des heures de délégation pour assister à un entretien préalable ;
Que, dans un mail du 2 février 2010, Mme N... a indiqué à M. X... que l'ensemble du personnel du staffing qui fait tout son possible pour lui trouver des missions souffre d'une situation de stress dont il a été fait état auprès de l'inspection du travail ;
Qu'aussi, le 23 mars 2010, Mme N... lui a demandé ses disponibilités pour les missions, proposant qu'il soit retenu que ses différents mandats lui laissaient 50 % de disponibilité pour des missions clients ; que M. X... n'a pas répondu précisément se contentant de dire que les réunions de branche étaient de 4 heures par mois et que le temps pris comme conseiller du salarié évalué à 3 h par mois par l'employeur sur la base des 3 derniers mois pouvant aller jusqu'à 15 heures par mois ;
Qu'avant de débuter la mission DCNS sur laquelle il avait été affecté en juin 2010, le 17 juin M. X... a fait des observations et demandé des précisions sur " l'engagement de confidentialité " rédigé par la DCNS, nécessaire à la remise d'un badge d'accès, qui était soumis à sa signature ; qu'il n'a pas signé les documents ; que le 21 juin le manager s'est inquiété de son absence ; qu'il a été en arrêt de maladie à compter du 21 juin jusqu'au 31 août ;
Que, pressenti le 8 septembre 2010, pour une mission au Corporate de La Poste, M. X... a indiqué qu'il avait encore trois semaines de congés à prendre avant la fin du mois d'octobre et que sa disponibilité pouvait être estimée à 40 % ; que saisi d'une demande de congés du 18 octobre au 15 novembre, le 22 septembre un manager lui a indiqué qu'il est conseillé qu'il prenne ses congés durant une période où il n'a pas de mission ; que M. X... a répondu qu'il n'avait pas pris de congés depuis Noël 2009, n'avait pas de RTT et devait organiser ses vacances en famille ; que les congés ont été accordés ;
Qu'il a été interrogé sur ses disponibilités par mail du 29 novembre 2010 dans la perspective du renforcement d'une mission VEOLIA ; qu'il a répondu le 1er décembre qu'il serait disponible le 3 et le 4, a priori aussi les 14 et 15 ;
Qu'il a été également interrogé sur ses disponibilités dans les semaines les 1er décembre 2010, 13 janvier 2011, 4 février 2011 et n'a pas donné de réponse précise ;
Que pour la mission DGAC débutée le 14 mars 2011, M. X... a assisté des salariés les 18, 25 mars, 1er 13, 14, 19 et 27 avril, a été en arrêt de maladie du 21 au 23 mars ; que, par mail du 4 mai 2011, le directeur du projet a informé la direction des difficultés rencontrées avec M. X..., qui devait être présent à mi-temps et souvent n'est là qu'une journée à une journée et demi par semaine, sans toujours le prévoir à l'avance, et de ce qu'il refusait de prendre son tour de prise d'appel et même de décrocher lorsque toutes les personnes sont occupées par ailleurs ;
Que le 17 novembre 2011 M. X... a formulé une demande de congé pour la période du 20 décembre au 11 janvier ; que le 18 novembre son manager lui a demandé un planning prévisionnel de sa présence sur la mission Ipsen en décembre pour savoir si ces deux éléments sont compatibles avec la mission Ipsen ; que M. X... lui a répondu qu'il ne connaissait pas le planning de ses délégations pour le mois de décembre et qu'il se trouvait dans une situation " ahurissante dans laquelle l'exercice potentiel de mes mandats me priverait soit de ces congés soit de la poursuite de la mission " lui demandant une validation rapide pour acheter des billets d'avion à des prix raisonnable ; qu'à l'issue de plusieurs échanges M. X... a maintenu qu'il ne pouvait pas donner ses disponibilités si longtemps à l'avance ;
Que le vendredi 13 janvier 2012 il a été sollicité pour une mission VNF, il lui était demandé de se rapprocher de Caroline ; que le lundi 16 il a indiqué que suite à une urgence il serait en délégation CHSCT de 9 h à 12 h et qu'il remettrait le bon l'après-midi ;
Que la société BEARINGPOINT établit les démarches faites pour trouver à M. X... des missions et les difficultés objectives auxquelles elle s'est heurtée, mais qu'il ne peut qu'être constaté que les éléments relatifs à ses recherches datent, pour les premiers du mois de décembre 2007, n'expliquant donc pas pourquoi M. X... est resté sans mission durant toute l'année 2007, et s'accélèrent avec la montée en puissance de la procédure prud'homale,
Que, sur l'évolution de carrière de M X..., la société BEARINGPOINT est mal fondée à soutenir que dès l'origine il a été mal évalué alors qu'avant son élection au comité d'entreprise le 29 novembre 2005 seule la mission MEAH, effectuée du 14 février au 30 avril 2005, avait fait l'objet d'une évaluation négative, la mention dans l'évaluation de la mission NMPP du 1er juillet au 31 décembre 2004 dans les points à améliorer de relation avec le personnel d'exécution, ne retirant pas à l'appréciation globale son caractère satisfaisant ;
Qu'interpellée par l'inspection du travail, par courrier du 21 novembre 2006, sur les reproches formulés par M. X... sur ses collègues notamment lors de cette mission, la société a procédé à une enquête interne au cours de laquelle 15 personnes ont été interrogées ; que cette enquête menée au cours du premier semestre 2007 a donné lieu à un rapport de 17 pages qui conclut que, de manière générale, les personnes entendues contestent avoir eu connaissance d'appréciations négatives sur M. X... avant la mission pouvant influencer leur jugement, évoquent tous en parlant de M. X... " un caractère rigide à tendance paranoïaque ", rendant tout échange difficile voire impossible, mettent en cause la qualité des livrables produits par " Arthur " et, surtout l'impossibilité pour lui de tenir compte des conseils qui lui sont donnés, les difficultés systématiques pour obtenir la validation de ses évaluations, voire même des entretiens, ceux qui l'ont approché après son élection au CE, contestent avoir participé ou été témoin d'une quelconque entrave à l'exercice de ses mandats et contestent avoir entendu quelque reproche lié à son statut de représentant des salariés ;
Que dans son courrier du 17 juillet 2007 adressé à l'inspection du travail la société BEARINGPOINT l'informe des conclusions, lui précise que les 15 salariés sont à sa disposition et que, contrairement à ce qu'il avait annoncé M. X... n'a pas demandé d'enquête DP ;
Que cette enquête interne, réalisée à l'initiative de l'employeur, sans assistance de DP, en l'absence de demande M. X..., n'a pas de caractère contradictoire ;
Qu'au demeurant, Mme H..., a évalué positivement la mission VEOLIA en mars 2011, estimant que X... avait su faire preuve d'esprit d'équipe ;
Que, sur les formations, si la société BEARINGPOINT établit que tous les salariés étaient destinataires d'un plan de formation, pour autant, il est constant qu'à partir de 2007 M. X... n'a pas bénéficié de formation ;
Que l'employeur ne démontre pas que le fait qu'il n'ait pas, d'après le mail du 25 mars 2009, relatif à son Point Formation, suivi les formations en ligne obligatoire, telle que la Formation FCPA version 2007-2008, ait donné lieu à une action particulière de sa part ;
Que, sur les évaluations, il ne peut être reproché à M. X... d'avoir estimé que les documents d'évaluation qui lui étaient soumis, comme aux autres salariés, étaient inadaptés puisqu'il n'avait plus de mission et ne les a donc remplis que de manière formelle, en estimant inapproprié de se fixer des objectifs ;
Qu'également son employeur ne peut lui faire grief d'avoir, au mois de juillet 2007, refusé l'avenant à son contrat de travail comportant un forfait jours, qui lui avait été adressé suite au référendum validant l'accord d'entreprise du 5 mars 2007 ;
Que la circonstance que l'employeur établisse que Mme Dorsaf O..., depuis 2008 représentante syndicale FO, délégué du personnel, a été promue manager en 2013, et élue membre suppléante du comité d'entreprise et membre du CHSCT à l'issue des élections de décembre 2013 et affirme, sans être contredite, que M. P... également candidat sur une liste FO en 2009 et élu membre titulaire du comité d'entreprise en décembre 2013 a été embauché consultant en 2007 et promu Grade Manager en 2012, n'exclut pas qu'un conflit particulier se soit cristallisé entre la société et M. X... ; que cette dégradation de la relation contractuelle coïncide avec l'engagement syndical du salarié puisqu'élu au CE le 25 novembre 2005 il n'a plus été normalement pourvu de missions à partir de 2006 ;
Que, sur les procédures judiciaires qui ont opposé les parties, la société BEARINGPOINT a usé des voies de recours légales mises à la disposition des parties en ce qui concerne le litige l'ayant opposé à M. X... et Mme I... sur la distribution des tracts dans la tour EDF en janvier 2007, comme M. X... l'a fait en formant un pourvoi contre le jugement du tribunal d'instance de Puteaux du 26 mai 2009 qui avait rejeté sa demande d'annulation de la consultation des salariés sur trois accords d'entreprise ;
Que la société BEARINGPOINT fait valoir à juste titre que c'est Mme J..., responsable des ressources humaines, personnellement, qui assigné M. X... devant le tribunal de police de Puteaux pour injures non publiques pour les propos tenus contre elle le 7 avri12009 ;
Qu'il est, par ailleurs, justifié que M. X... et Mme O... ont été condamnés par arrêt de la cour d'appel de Versailles du 21 octobre 2010, confirmant un jugement du tribunal correctionnel de Nanterre du 23 février 2010 à une peine d'amende avec sursis de 1 000 euros pour diffamation pour avoir le 4 avril 2009 distribué des tracts mettant en cause les méthodes de cyber surveillance de la direction ;
Qu'il est donc établi l'employeur n'a pas fait à l'égard de M. X... un usage abusif des procédures judiciaires ;
Que, cependant, même si M. X... a régulièrement déposé ses bons de délégation en retard et que l'enquête de police diligentée sur le procès-verbal de juin 2010 de l'inspecteur du travail constatant une discrimination syndicale a donné lieu à un classement sans suite, la société BEARINGPOINT ne justifiant pas que l'absence d'attribution de missions à M. X..., la lecture partiale qui a été faite de ses évaluations, entraînant une moindre évolution de carrière et la dégradation de son état de santé, reposent sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et harcèlement moral, ceux-ci sont établis ;
Considérant, sur la reconstitution de carrière, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les dispositions des articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime de discrimination prohibée ;
Qu'il convient de prendre en compte le niveau qu'aurait pu atteindre le salarié même si l'atteinte de ce niveau potentiel ne présentait pas de certitude
Que la cour n'a donc pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, seul devant être pris en compte le niveau qu'il aurait probablement atteint si sa carrière s'était déroulée normalement ;
Que M. X... compare sa situation à celles de M. Q... et M. R... ; que la société BEARINGPOINT ne dément pas qu'embauchés comme lui comme consultant en 2004 ils aient atteint le grade de Senior Manager en janvier 2012 et ne donne pas d'exemple de salarié qui, étant dans les mêmes conditions, n'aient pas atteint ce grade ;
Qu'il sera donc fait droit à la demande de M. X... et qu'il convient d'ordonner à la société BEARINGPOINT de le repositionner en qualité de Senior Manager, coefficient 210 de la convention collective SYNTEC, correspondant à la position 3. 2, avec le salaire minimum de Senior Manager de 6 666, 66 euros, ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours après notification du présent arrêt, pendant 3 mois ;
Considérant, sur le préjudice financier, que M. X... est fondé à obtenir un rappel de salaire sur la base de la reconstitution de sa carrière, au vu de l'évolution de carrière des consultants embauchés en 2004, et dont le montant de 169 054 euros n'est pas critiqué par l'employeur qui propose une comparaison avec la moyenne de rémunération des salariés, d'évidence non pertinente ;
Que, prenant en compte le préjudice de retraite qui résulte de ce qu'il a cotisé à la retraite sur un salaire inférieur à celui qu'il aurait eu s'il n'avait pas été discriminé, il convient de porter le préjudice financier global à la somme de 219 770 euros ;
Considérant, sur le préjudice moral, que M. X... établit que son état de santé s'est dégradé au cours de la période litigieuse, puisqu'il communique divers arrêts de travail, le dernier en date du 31 août 2011, prescrits pour " dépression aigue " ;
Qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 10 000 euros
1°) ALORS QUE s'agissant de la réparation de la discrimination, ce n'est que si l'avancement repose sur des critères collectifs obligatoires pour l'employeur que le juge peut ordonner le reclassement du salarié ; que l'avancement, reposant sur la négociation individuelle entre employeur et salarié, n'appelle qu'une réparation par équivalent, se réglant sous forme de dommages-intérêts ; qu'en ordonnant le reclassement du salarié tout en affirmant qu'elle n'a pas à évaluer les compétences actuelles du salarié, la cour d'appel a violé le principe de liberté contractuelle, violé par fausse application les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail, les articles L. 1134-5, alinéa 3, du code du travail et 1142 du code civil par refus d'application ;
2°) ALORS QUE, sur le préjudice financier, l'employeur avait contesté la demande du salarié, tant dans son principe que dans son montant ; qu'en énonçant que ce montant n'est pas critiqué par l'employeur la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur ;
3°) ALORS QU'en se bornant à retenir que la comparaison proposée par l'employeur avec la moyenne de rémunération des salariés, est « d'évidence non pertinente », sans donner à ce motif la moindre justification, la cour d'appel n'a pas donné de motifs à sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.