LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Y...;
Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Edifia et Orca, M. Z..., Mme A...et la société Ciga Luxembourg ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Final ayant été mise en liquidation judiciaire le 17 février 2004, M. C..., désigné liquidateur, a demandé la condamnation de MM. Y...et X..., ancien et actuel dirigeants, à supporter en totalité ou en partie les dettes de la société ; que la SELARL Actis, désignée liquidateur en remplacement de M. C..., a repris l'instance ;
Sur le pourvoi incident :
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche, le quatrième moyen, pris en sa seconde branche et le cinquième moyen, réunis :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu les articles 455, alinéa 1er, et 458 du code de procédure civile ;
Attendu que tout jugement doit, à peine de nullité, exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; que cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date ;
Attendu que l'arrêt n'expose pas les moyens ni ne vise les conclusions de M. X... ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le deuxième moyen du pourvoi incident, pris en ses deuxième et troisième branches :
Vu les articles L. 225-248 et L. 624-3 du code de commerce, ce dernier dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ;
Attendu que, pour condamner M. Y...à supporter une partie des dettes de la société Final, l'arrêt, après avoir constaté que, par l'assemblée générale du 30 octobre 1996, les actionnaires ont décidé la continuation de cette société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social et que les capitaux propres ont continué de présenter par la suite un solde négatif, retient que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres d'une société anonyme devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux actionnaires, ne constitue pas une faute de gestion dont les dirigeants auraient à répondre, la cour d'appel a violé les textes et principe susvisés ;
Et attendu que la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne la cassation de l'arrêt ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Actis, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Final, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 50. 000 euros ;
ALORS QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à exposer succinctement les prétentions de Me C..., de la société Ciga Luxembourg, et celles de M. Y...et Mme A..., sans exposer, fût-ce succinctement celles de M. X... ni viser les dernières conclusions de celui-ci ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 50. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE la cession des titres Hoyez à la société Avelinvest par la société Soparfi intervenait effectivement le 14 juin 1996, avec le soutien du Crédit Lyonnais et l'accord de Maître G...(arrêt attaqué, p. 6, alinéa 4) ; que sur la vente des titres de la société Hoyez, la cour rappelle que pour financer l'acquisition du capital de la société Soparfi, détentrice de 100 % du capital de la société Hoyez, la société Final a obtenu de la banque Dumenil Leble la mise en place d'un crédit relais de 110. 000. 000 F, porté à 125. 000. 000 F, et le 31 mars 1992 cette banque et la Midland Bank ont consenti à la société Final un prêt à long terme de 125. 000. 000 F destiné à rembourser le crédit relais ; que dans ce système de financement dénommé LBO, le prêt est remboursé par les résultats dégagés par la société ainsi acquise ; que la dette de la société Final auprès de la banque Duménil Leblé ne pouvait être remboursée que par les dividendes à provenir de la société Hoyez, l'acquisition ayant été réalisée sans apports de fonds propres ; qu'elle constate qu'outre l'existence d'une clause 8. 2. 4 de ce prêt à long terme faisant interdiction à la société Final de modifier la structure du groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe sans l'accord écrit des banques (pièce n° 10), au motif que la société Final ne pouvait plus faire face au remboursement de celui-ci, ses dirigeants vont outrepasser le mandat ad hoc sollicité du tribunal de commerce pour organiser la cession de la société Hoyez ou plus exactement organiser sa reprise à leur profit en laissant impayé la dette de la société Ciga Luxembourg ; qu'il ressort en effet des pièces de la procédure que la requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996 était présenté par les sociétés Edifia, Final et Soparfi pour faire face à un endettement de Final de 98 MF en principal et d'Edifia de 26. 4 MF (prêt de la banque Dumenil Leble pour financer l'acquisition par Edifia c'est-à-dire Monsieur Y..., de 51 % des actions de la société Final et remboursable en mars 1996 ; que la requête avait pour objet d'assurer l'apurement de la totalité de l'endettement des sociétés Edifia et Final pour assurer la pérennité des filiales Soparfi, Hoyez et Ligne M, dont il n'est pas dit qu'elle se trouve en difficultés économiques ou financières ; que si la requête prévoit que si cela est nécessaire à cet assainissement, le mandat devrait avoir pour objet la cession des principaux actifs des sociétés Edifia, Final et Soparfi soit les titres de la société Hoyez et Ligne M, l'ordonnance du 26 21 février 1996 désignait Maître G...seulement pour rechercher un accord de paiement avec les créanciers ; qu'il ne résulte pas des données du dossier que les bénéfices de MF, inchangés, de la société Hoyez, dont le chiffre d'affaires de plus de 100MF était par ailleurs en progression de 18 %, ne permettaient plus de faire face à l'échéance du prêt (pièces 17 : comptes de la société Hoyez au 31 mars 1996- et 24 : avenant du 10. 12. 93 au contrat de prêt dont il résulte que l'échéance de prêt au 31. 03. 96 est de MF et non de 20 MF comme prétendus par les intimés) ; qu'il résulte des pièces que le créancier n'a pas exigé la cession de la société Hoyez mais un rééchelonnement ou un réaménagement de sa créance et que c'est Monsieur Y...qui a opéré le montage de la reprise de la société Hoyez avec de nouveaux partenaires dissimulés derrière le véhicule créé à cet effet, la société Avelinvest, avec un financement du Crédit Lyonnais pour un prix de 65. 000. 000 F, lui-même étant intéressé dans ce montage avec Monsieur B..., président du Conseil d'administration de la société Soparfi ; qu'ainsi, la vente de la société Hoyez a, en l'absence de tout actif réel, totalement amoindri l'actif de la société Final puisque détenant 100 % de la société Soparfi qui détient 100 % de la société Hoyez, et mis dans l'impossibilité de faire face à son passif ; que la cour ajoute qu'il est inexact que la cession d'Hoyez était la seule façon de sauver ses emplois dès lors que cette entreprise était viable et la proposition faite aux créanciers, la société Ciga Jersey et la Midland Bank, de leur attribuer l'intégralité du prix de cession de la société Hoyez, soit la somme de 65 MF, soit la contrepartie de la décision prise puisque cette proposition ne permettait le règlement des créances bancaires qu'à hauteur de % de celle-ci et si la Midland Bank a accepté cette proposition (protocole transactionnel du 25 novembre 1996), ce n'est pas le cas de la société Ciga Luxembourg et il convient de souligner que le jugement du 16 décembre 1997 du Tribunal de Commerce de Paris condamnant la société Final à payer à la société Ciga Jersey la somme de 66. 503200 F (10. l38. 347 euros) outre les intérêts conventionnels (pièce n° 28), jugement confirmé en appel, résulte d'une assignation, non du créancier, mais de la société Final contestant les droits de celui-ci dans le cadre de la cession de créances intervenue au sein du groupe Cerus et régulièrement notifiée ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour : Président du conseil d'administration : M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbomonténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbomonténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oleron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oleron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
1°) ALORS QUE lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion y ayant contribué, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; qu'en imputant à M. X... la faute résultant de la vente des titres de la société Hoyez le 14 juin 1996, tout en constatant qu'il n'avait exercé de fonctions dirigeantes dans la société Final qu'à compter du 27 décembre 2002, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il ne résulte pas des conclusions d'appel de Me C...ès qualités du 10 septembre 2013 que celui-ci ait prétendu imputer à M. X... la faute résultant de la vente des titres de la société Hoyez ; qu'en retenant néanmoins une telle faute à l'encontre de M. X..., la cour d'appel a modifié les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ; que seule une faute de gestion imputable au dirigeant de la société en liquidation judiciaire est susceptible d'entraîner une condamnation à supporter en tout ou partie les dettes de cette société ; qu'en condamnant M. X..., en qualité de dirigeant de la société Final, sur le fondement de l'action en comblement de passif, à raison de la vente des titres de la société Hoyez, tout en constatant que cette vente avait été faite par la société Soparfi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
4°) ALORS QU'en condamnant M. X..., en qualité de dirigeant de la société Final, sur le fondement de l'action en comblement de passif, à raison de la vente des titres de la société Hoyez, tout en constatant que cette vente avait été faite par la société Soparfi, au motif inopérant que le capital de celle-ci était détenu par la société Final, quand ces deux sociétés n'en constituaient pas moins deux personnes morales autonomes et distinctes, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité et l'article 1842 du code civil ;
5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en retenant tout à la fois, s'agissant du remboursement du prêt consenti à la société Final, que l'échéance du mois de mars 1996 était de 20. 000. 000 francs (arrêt attaqué, p. 3, § 3) et de 11. 000. 000 francs (arrêt attaqué, p. 25, in fine), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 50. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le défaut de recapitalisation de la société Final, la cour observe que dans les comptes de la société Final arrêtés au 31 mars 1996, la cession des titres Hoyez par Soparfi a entraîné la constitution d'une provision pour dépréciation des titres (pièce n° 18 : Comptes annuels de la société Final au 31 mars 1996) pour la somme de 69 MF avec pour contrepartie le poste « autres participations » passé à l'actif du bilan de cette société de 120 MF au 31 mars 1995 à 51 MF au 31 mars 1996 ; que parallèlement, compte tenu de cette provision, les capitaux propres de la société Final au 31 mars 1996 ont présenté un solde négatif de plus de 45, 2 MF (pièce n° 18) ; que par l'assemblée générale du 30 octobre 1996, il a été voté la continuation de cette société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social (pièce 3 : K Bis Final) ; que les capitaux propres de la société Final continuaient à présenter un solde négatif, dont le dernier état au 31 mars 2003 s'est élevé à 7. 455. 976 euros (pièces n° 19 à 22) ; qu'il est donc établi que ce défaut de recapitalisation constituait un évènement remettant en cause la continuité de l'exploitation de la société Final et lui interdisant de pouvoir restaurer ses moyens financiers et honorer son passif alors que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné ; que la poursuite de l'activité dans ce contexte a nécessairement alourdi les intérêts dus à la société Ciga Luxembourg et partant, aggravé le passif ; que cette décision est l'objet de la réserve immédiate du commissaire aux comptes de la société Final sur la continuité d'exploitation de la société Edifia (société mère de Final), résultant de la cession de la société Hoyez, seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société Final de faire face à son passif (pièces 12 et 18 : rapport général du commissaire aux comptes en date du 2 septembre 1996 et comptes de la société Final au 31. 03. 96) ; que c'est ainsi que la société Final n'a plus honoré l'échéance 1996 de ce prêt et a donc été judiciairement condamnée à rembourser la totalité de ce prêt à hauteur de 66. 503. 200 F à la société Ciga Ltd, à laquelle la banque Dumenil-Leble avait entre-temps cédé la créance (pièce n° 8 : arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 confirmant un jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 décembre 1997) ; qu'ainsi, la vente de la société Hoyez a considérablement amoindri l'actif de la société Final ; que la vente de la société Hoyez a corrélativement mis la société Final, qui avait ainsi, grâce à ce prêt, acquis 100 % du capital de la société Soparfi elle-même détentrice de 100 % du capital de la société Hoyez, dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible ; que la décision de vendre la société Hoyez a été expressément prise, tel que cela ressort du rapport de gestion du conseil d'administration de la société Final du 30 septembre 1996, par les dirigeants de cette société, Messieurs Y...et Z..., alors, au demeurant, simultanément membres du conseil d'administration de la société Soparfi détenue à 100 % par la société Final (pièce n° 11 : Rapport de gestion du Conseil d'administration de la société Final qui indique expressément avoir pris l'initiative et donc la décision de rechercher un acquéreur pour la société Hoyez et pièce n° 25 : Kbis de la société Soparfi en date du 27 août 1996) ; que l'interdiction de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe pesait sur la société holding Final et relevait donc effectivement de la responsabilité de cette société (pièce n° 10 : acte de prêt du 31 mars 1992) ; que la faculté d'imposer la vente n'entrait pas dans le pouvoir du mandataire ad hoc, qui devait trouver si possible un accord avec les créanciers, accord qu'il ne pouvait ignorer ne pas avoir obtenu ; qu'il n'y avait ni défaillance du partenaire financier, ni intransigeance de son principal créancier pour céder les titres, mais une décision unilatérale de la société Final de ne pas procéder au remboursement de l'échéance en cours de son prêt, sans qu'elle puisse sérieusement prétendre qu'il s'agissait d'éviter son dépôt de bilan et la déconfiture de la société Hoyez alors même que cette société Hoyez n'avait pas de passif vis-à-vis de ses créanciers, ; que du fait de la vente de cette société, la société Final n'a plus été dans la capacité de rembourser l'échéance en cours de son prêt ce qui a provoqué l'exigibilité immédiate de la totalité de ce prêt, et l'a précisément précipitée dans un état de cessation des paiements qu'elle s'est abstenue de déclarer ; qu'enfin, les dirigeants de la société Final n'ont aucunement désintéressé, de quelque manière que ce soit, la société Ciga sur le produit de la cession de la société Hoyez intervenue le 14 juin 1996 ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour : Président du conseil d'administration : M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oleron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oleron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿.
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné, moyen qui n'était pas invoqué par les parties, sans inviter celles-ci à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social ; qu'ainsi, s'il appartient au conseil d'administration de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société, il appartient seulement à cette dernière de procéder aux mesures requises par la loi ; qu'en reprochant aux dirigeants de la société Final, le défaut de recapitalisation effective de cette société, tout en constatant qu'une assemblée générale avait été convoquée le 30 octobre 1996 et avait voté la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social, en sorte que les dirigeants de la société Final avaient rempli leurs obligations légales, la cour d'appel a violé l'article 241 de la loi du 24 juillet 1966, dans sa version applicable à la cause, devenu l'article L. 225-248 du code de commerce, l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
3°) ALORS QUE si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que l'assemblée générale doit décider, soit de la dissolution anticipée de la société, soit de la reconstitution des capitaux propres, soit de la réduction du capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves ; qu'en retenant que la recapitalisation constituait une « obligation légale », quand il ne s'agissait que d'une option possible, la cour d'appel a violé l'article 241 de la loi du 24 juillet 1966, dans sa version applicable à la cause, devenu l'article L. 225-248 du code de commerce, l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 50. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements : dans son jugement du 17 février 2004 prononçant la liquidation judiciaire de la société Final, le tribunal de commerce de Paris a fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la société FINAL au 6 février 2004, telle que correspondant à la date de la déclaration de cessation des paiements ; que Me C...considère à raison que depuis, à tout le moins, la date du 9 septembre 1997, la société Final n'est pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société Ciga, le tribunal saisi en matière de poursuite en responsabilité des dirigeants n'étant pas tenu par la date de cessation des paiements fixée à titre provisoire à l'ouverture d'une procédure collective et pouvant être remontée au-delà ; que de fait, c'est à compter du 9 septembre 1997 qu'il a été jugé que couraient les intérêts sur la somme de 66. 503. 200 F (10. 138. 347, 48 euros), que la société Final a été condamnée à payer à la société Ciga suivant jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997, exécutoire par provision, et confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 (pièce n° 8) ; que si le commissaire aux comptes de la société Final a émis des réserves sur la continuité d'exploitation de la société du fait de la cession de la société Hoyez sur les comptes clos au 31 mars 1996, telle qu'étant la seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société Final de faire face à son passif, cela est insuffisant à caractériser une impossibilité de faire face à un passif exigible avec son actif disponible et si l'échéance de prêt due par la société Final à la société Ciga au 31 mars 1996 n'a pas été réglée, cette échéance n'a pas été réclamée ; que la cour rappelle par ailleurs que dans sa requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996, la société Final exposait vouloir renégocier avec ses créanciers car elle ne pouvait faire face à ses engagements bancaires de 98 MF et n'y a d'ailleurs pas fait face ; que malgré les réserves du commissaire aux comptes, la société Final, holding n'ayant pas d'autre activité que la gestion de ses participations et privées désormais de consistance par la cession de la société Hoyez, et n'ayant plus en conséquence de remontées de dividendes pour lui permettre de faire face au règlement de ses dettes, va, cependant, maintenir ainsi son exploitation (pièce n° 18 : compte de la société Final au 31 mars 1996 à partir desquels les capitaux propres ont présenté un solde négatif) ; que le retard mis à déposer la déclaration de cessation des paiements de la société Final a aggravé considérablement le passif de cette société d'une somme de 4. 500. 000 euros, correspondant à l'accumulation des intérêts de la créance bancaire constatée au profit de la société Ciga Luxembourg depuis le 9 décembre 1997 pour 66. 503. 200 F (10. 138. 847 euros) et admise au passif de la société Final pour 14. 499. 647, 93 euros ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour : Président du conseil d'administration : M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oleron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oleron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿.
ALORS QUE l'état de cessation des paiements correspond à l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; qu'une créance litigieuse, même consacrée par une décision revêtue de l'exécution provisoire, ne peut être prise en compte pour la détermination du passif exigible ; qu'en retenant qu'à la date du 9 septembre 1997, la société Final n'était pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société Ciga, tout en constatant que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 décembre 1997 ayant prononcé une condamnation à ce titre, fût-il exécutoire par provision, avait été frappé d'appel, ce dont il résultait que la créance était litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause et le principe de proportionnalité.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 50. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le détournement de la trésorerie résiduelle : au 31 mars 2002, alors que ses créances sur ses filiales (et particulièrement sur la société Soparfi) s'élèvent à 185. 115 euros, la trésorerie nette de la société Final ressort encore à une somme de 2. 323. 786 euros, soit un actif circulant global de 2. 508. 901 euros ; qu'à la date du 31 mars 2003, soit un an plus tard, si les immobilisations de la société Final sont demeurées pratiquement inchangées, la trésorerie de la société Final se trouve ramenée à la somme de 687. 196 euros, soit réduite de 1. 636. 590 euros ; que parallèlement on constate une augmentation importante de la créance de la société Final sur sa filiale Soparfi (pièce n° 22 : Etat financier de la société Final au 31 mars 2003) ; que les ponctions opérées sur la trésorerie de la société FINAL ramenant celle-ci de 2. 323. 786 euros au 31 mars 2002 à 687. 196 euros au 31 mars 2003 sont ainsi établies et ont interdit à la société de faire face même partiellement à ses dettes ; qu'or, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale de la société Final du 30 septembre 2003, fait état, comme événement marquant du dernier exercice de la société Final, de l'entrée de la société dans un groupe de droit serbo-montenegrin, avec la cession, le 4 décembre 2002, de la société Fipar (société mère de la société Final) à la société serbo-montenegrine Agricom Grup Export Import, à la suite de laquelle il a été décidé d'orienter la politique économique et stratégique du Groupe Fipar vers un développement international (pièce n° 23 : Rapport du CA de FINAL 30. 09. 03) (pièce 34. 2 : organigramme du groupe après-vente par monsieur Y...de la totalité de sa participation dans la société FIPAR à la société serbo-montenegrine) ; que ce rapport précise encore que sa filiale Soparfi a intégralement souscrit au capital d'une société monténégrine dénommée South East Europe Investment (SEEI) pour un montant de 6 M ¿ dans laquelle la société Soparfi a déjà investi 2 M ¿ par apports en capital et en compte courant ; que le rapport ajoute que cette société filiale de Soparfi aurait conclu le 3 mars 2003 un contrat avec les autorités portuaires de Bar (Monténégro) par lequel il a été convenu un investissement pouvant aller jusqu'à 300 M ¿ ; que la trésorerie de la société constitue un détournement d'actif dès lors que la diminution de la trésorerie de la société Final de 1. 636. 590 euros entre le 31 mars 2002 et le 31 mars 2003 correspond à l'augmentation parallèle de la créance de cette société sur sa filiale à 100 % Soparfi et à l'investissement pratiqué par cette dernière, au cours du premier trimestre de l'année 2003, au sein d'une société monténégrine South East Europe Investment (SEEIC) ; que ces opérations ont consisté dans un transfert hors de France et, partant, hors de portée de ses créanciers, de cette trésorerie ; que le liquidateur judiciaire de la société Final a été privé d'informations sur le sort de cet investissement ; que le rapport du commissaire aux comptes de Soparfi sur les comptes au 31 mars 2006 dans le prolongement des réserves émises sur les comptes des deux exercices précédents, refuse de certifier les comptes 2006 au motif que, depuis mars 2004, date d'arrêté du premier exercice social de la société domiciliée au Monténégro, constituant 96 % de l'actif de la société Soparfi, il ne lui a été communiqué aucun document comptable et financier lui permettant d'apprécier la valeur économique de cette entité ; que M. X..., dirigeant de la société Soparfi, déposait la cessation des paiements de la société Soparfi en 1997 en reconnaissant ne disposer d'aucune information sur la société SEEIC ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour : Président du conseil d'administration : M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oleron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oleron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
1°) ALORS QUE pour retenir à l'encontre des dirigeants de la société Final la faute de gestion relative au détournement de la trésorerie individuelle, la cour d'appel s'est bornée à reproduire, à l'exception de quelques adaptations de style, les conclusions d'appel de Me C...; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en laissant sans aucune réponse les conclusions d'appel de M. X... du 30 octobre 2012 (pp. 8-10 et notamment, p. 9, alinéa 6), par lesquelles celui-ci faisait valoir que le prétendu détournement de trésorerie correspondait seulement à une régularisation comptable en suite du rachat de la créance détenue par la Midland Bank sur la société Final par la société Soparfi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 4 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE la cession des titres Hoyez à la société Avelinvest par la société Soparfi intervenait effectivement le 14 juin 1996, avec le soutien du Crédit Lyonnais et l'accord de Maître G...(arrêt attaqué, p. 6, alinéa 4) ; que sur la vente des titres de la société Hoyez, la cour rappelle que pour financer l'acquisition du capital de la société Soparfi, détentrice de 100 % du capital de la société Hoyez, la société Final a obtenu de la banque Dumenil Leble la mise en place d'un crédit relais de 110. 000. 000 F, porté à 125. 000. 000 F, et le 31 mars 1992 cette banque et la Midland Bank ont consenti à la société Final un prêt à long terme de 125. 000. 000 F destiné à rembourser le crédit relais ; que dans ce système de financement dénommé LBO, le prêt est remboursé par les résultats dégagés par la société ainsi acquise ; que la dette de la société Final auprès de la banque Duménil Leblé ne pouvait être remboursée que par les dividendes à provenir de la société Hoyez, l'acquisition ayant été réalisée sans apports de fonds propres ; qu'elle constate qu'outre l'existence d'une clause 8. 2. 4 de ce prêt à long terme faisant interdiction à la société Final de modifier la structure du groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe sans l'accord écrit des banques (pièce n° 10), au motif que la société Final ne pouvait plus faire face au remboursement de celui-ci, ses dirigeants vont outrepasser le mandat ad hoc sollicité du tribunal de commerce pour organiser la cession de la société Hoyez ou plus exactement organiser sa reprise à leur profit en laissant impayé la dette de la société Ciga Luxembourg ; qu'il ressort en effet des pièces de la procédure que la requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996 était présenté par les sociétés Edifia, Final et Soparfi pour faire face à un endettement de Final de 98 MF en principal et d'Edifia de 26. 4 MF (prêt de la banque Dumenil Leble pour financer l'acquisition par Edifia c'est-à-dire Monsieur Y..., de 51 % des actions de la société Final et remboursable en mars 1996 ; que la requête avait pour objet d'assurer l'apurement de la totalité de l'endettement des sociétés Edifia et Final pour assurer la pérennité des filiales Soparfi, Hoyez et Ligne M, dont il n'est pas dit qu'elle se trouve en difficultés économiques ou financières ; que si la requête prévoit que si cela est nécessaire à cet assainissement, le mandat devrait avoir pour objet la cession des principaux actifs des sociétés Edifia, Final et Soparfi soit les titres de la société Hoyez et Ligne M, l'ordonnance du 26 19 février 1996 désignait Maître G...seulement pour rechercher un accord de paiement avec les créanciers ; qu'il ne résulte pas des données du dossier que les bénéfices de MF, inchangés, de la société Hoyez, dont le chiffre d'affaires de plus de 100MF était par ailleurs en progression de 18 %, ne permettaient plus de faire face à l'échéance du prêt (pièces 17 : comptes de la société Hoyez au 31 mars 1996- et 24 : avenant du 10. 12. 93 au contrat de prêt dont il résulte que l'échéance de prêt au 31. 03. 96 est de MF et non de 20 MF comme prétendus par les intimés) ; qu'il résulte des pièces que le créancier n'a pas exigé la cession de la société Hoyez mais un rééchelonnement ou un réaménagement de sa créance et que c'est Monsieur Y...qui a opéré le montage de la reprise de la société Hoyez avec de nouveaux partenaires dissimulés derrière le véhicule créé à cet effet, la société Avelinvest, avec un financement du Crédit Lyonnais pour un prix de 65. 000. 000 F, lui-même étant intéressé dans ce montage avec Monsieur B..., président du Conseil d'administration de la société Soparfi ; qu'ainsi, la vente de la société Hoyez a, en l'absence de tout actif réel, totalement amoindri l'actif de la société Final puisque détenant 100 % de la société Soparfi qui détient 100 % de la société Hoyez, et mis dans l'impossibilité de faire face à son passif ; que la cour ajoute qu'il est inexact que la cession d'Hoyez était la seule façon de sauver ses emplois dès lors que cette entreprise était viable et la proposition faite aux créanciers, la société Ciga Jersey et la Midland Bank, de leur attribuer l'intégralité du prix de cession de la société Hoyez, soit la somme de 65 MF, soit la contrepartie de la décision prise puisque cette proposition ne permettait le règlement des créances bancaires qu'à hauteur de % de celle-ci et si la Midland Bank a accepté cette proposition (protocole transactionnel du 25 novembre 1996), ce n'est pas le cas de la société Ciga Luxembourg et il convient de souligner que le jugement du 16 décembre 1997 du Tribunal de Commerce de Paris condamnant la société Final à payer à la société Ciga Jersey la somme de 66. 503200 F (10. 138. 347 euros) outre les intérêts conventionnels (pièce n° 28), jugement confirmé en appel, résulte d'une assignation, non du créancier, mais de la société Final contestant les droits de celui-ci dans le cadre de la cession de créances intervenue au sein du groupe Cerus et régulièrement notifiée ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour Président du conseil d'administration M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oléron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oléron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Avelinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
1°) ALORS QUE lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion y ayant contribué, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants ; que seule une faute de gestion imputable au dirigeant de la société en liquidation judiciaire est susceptible d'entraîner une condamnation à supporter en tout ou partie les dettes de cette société ; qu'en condamnant M. Y..., en qualité de dirigeant de la société Final, sur le fondement de l'action en comblement de passif, à raison de la vente des titres de la société Hoyez, tout en constatant que cette vente avait été faite par la société Soparfi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
2°) ALORS QU'en condamnant M. Y..., en qualité de dirigeant de la société Final, sur le fondement de l'action en comblement de passif, à raison de la vente des titres de la société Hoyez, tout en constatant que cette vente avait été faite par la société Soparfi, au motif inopérant que le capital de celle-ci était détenu par la société Final, quand ces deux sociétés n'en constituaient pas moins deux personnes morales autonomes et distinctes, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, et le principe de proportionnalité, ensemble l'article 1842 du code civil ;
3°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en retenant tout à la fois, s'agissant du remboursement du prêt consenti à la société Final, que l'échéance du mois de mars 1996 était de 20. 000. 000 francs (arrêt attaqué, p. 3, § 3) et de 11. 000. 000 francs (arrêt attaqué, p. 25, in fine), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que s'il est exact, en l'espèce, que l'avenant du 10 décembre 1993 mentionnait une échéance de 11. 000. 000 francs payable le 31 mars 1996, le montant effectivement réclamé par la société Ciga le 25 juin 1996 et incluant les intérêts était de 20. 288. 445, 84 francs, ainsi qu'il résultait de la lettre de la société Ciga du 25 juin 1996, pièce n° 42 versée aux débats par cette société ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette pièce déterminante pour l'issue du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 4 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le défaut de recapitalisation de la société Final, la cour observe que dans les comptes de la société Final arrêtés au 31 mars 1996, la cession des titres Hoyez par Soparfi a entraîné la constitution d'une provision pour dépréciation des titres (pièce n° 18 : Comptes annuels de la société Final au 31 mars 1996) pour la somme de 69 MF avec pour contrepartie le poste « autres participations » passé à l'actif du bilan de cette société de 120 MF au 31 mars 1995 à 51 MF au 31 mars 1996 ; que parallèlement, compte tenu de cette provision, les capitaux propres de la société Final au 31 mars 1996 ont présenté un solde négatif de plus de 45, 2 MF (pièce n° 18) ; que par l'assemblée générale du 30 octobre 1996, il a été voté la continuation de cette société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social (pièce 3 : K Bis Final) ; que les capitaux propres de la société Final continuaient à présenter un solde négatif, dont le dernier état au 31 mars 2003 s'est élevé à 7. 455. 976 euros (pièces n° 19 à 22) ; qu'il est donc établi que ce défaut de recapitalisation constituait un évènement remettant en cause la continuité de l'exploitation de la société Final et lui interdisant de pouvoir restaurer ses moyens financiers et honorer son passif alors que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné ; que la poursuite de l'activité dans ce contexte a nécessairement alourdi les intérêts dus à la société Ciga Luxembourg et partant, aggravé le passif ; que cette décision est l'objet de la réserve immédiate du commissaire aux comptes de la société Final sur la continuité d'exploitation de la société Edifia (société mère de Final), résultant de la cession de la société Hoyez, seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société Final de faire face à son passif (pièces 12 et 18 : rapport général du commissaire aux comptes en date du 2 septembre 1996 et comptes de la société Final au 31. 03. 96) ; que c'est ainsi que la société Final n'a plus honoré l'échéance 1996 de ce prêt et a donc été judiciairement condamnée à rembourser la totalité de ce prêt à hauteur de 66. 503. 200 F à la société Ciga Ltd, à laquelle la banque Dumenil-Leble avait entre-temps cédé la créance (pièce n° 8 : arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 confirmant un jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 décembre 1997) ; qu'ainsi, la vente de la société Hoyez a considérablement amoindri l'actif de la société Final ; que la vente de la société Hoyez a corrélativement mis la société Final, qui avait ainsi, grâce à ce prêt, acquis 100 % du capital de la société Soparfi elle-même détentrice de 100 % du capital de la société Hoyez, dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible ; que la décision de vendre la société Hoyez a été expressément prise, tel que cela ressort du rapport de gestion du conseil d'administration de la société Final du 30 septembre 1996, par les dirigeants de cette société, Messieurs Y...et Z..., alors, au demeurant, simultanément membres du conseil d'administration de la société Soparfi détenue à 100 % par la société Final (pièce n° 11 : Rapport de gestion du Conseil d'administration de la société Final qui indique expressément avoir pris l'initiative et donc la décision de rechercher un acquéreur pour la société Hoyez et pièce n° 25 : Kbis de la société Soparfi en date du 27 août 1996) ; que l'interdiction de modifier la structure du Groupe dans un sens susceptible d'augmenter le passif consolidé ou de diminuer l'actif consolidé du groupe pesait sur la société holding Final et relevait donc effectivement de la responsabilité de cette société (pièce n° 10 : acte de prêt du 31 mars 1992) ; que la faculté d'imposer la vente n'entrait pas dans le pouvoir du mandataire ad hoc, qui devait trouver si possible un accord avec les créanciers, accord qu'il ne pouvait ignorer ne pas avoir obtenu ; qu'il n'y avait ni défaillance du partenaire financier, ni intransigeance de son principal créancier pour céder les titres, mais une décision unilatérale de la société Final de ne pas procéder au remboursement de l'échéance en cours de son prêt, sans qu'elle puisse sérieusement prétendre qu'il s'agissait d'éviter son dépôt de bilan et la déconfiture de la société Hoyez alors même que cette société Hoyez n'avait pas de passif vis-à-vis de ses créanciers, ; que du fait de la vente de cette société, la société Final n'a plus été dans la capacité de rembourser l'échéance en cours de son prêt ce qui a provoqué l'exigibilité immédiate de la totalité de ce prêt, et l'a précisément précipitée dans un état de cessation des paiements qu'elle s'est abstenue de déclarer ; qu'enfin, les dirigeants de la société Final n'ont aucunement désintéressé, de quelque manière que ce soit, la société Ciga sur le produit de la cession de la société Hoyez intervenue le 14 juin 1996 ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour Président du conseil d'administration M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oléron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oléron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿.
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la recapitalisation relève d'une obligation légale supposant non seulement la réunion d'une assemblée générale extraordinaire pour décider de la poursuite d'activité mais une recapitalisation effective dans un délai donné, moyen qui n'était pas invoqué par les parties, sans inviter celles-ci à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que si la dissolution n'est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social ; qu'ainsi, s'il appartient au conseil d'administration de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société, il appartient seulement à cette dernière de procéder aux mesures requises par la loi ; qu'en reprochant à M. Y..., président du conseil d'administration de la société Final, le défaut de recapitalisation effective de cette société, tout en constatant qu'une assemblée générale avait été convoquée le 30 octobre 1996 et avait voté la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social, en sorte que M. Y...avait rempli ses obligations légales, la cour d'appel a violé l'article 241 de la loi du 24 juillet 1966, dans sa version applicable à la cause, devenu l'article L. 225-248 du code de commerce, l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
3°) ALORS QUE si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que l'assemblée générale doit décider, soit de la dissolution anticipée de la société, soit de la reconstitution des capitaux propres, soit de la réduction du capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pas pu être imputées sur les réserves ; qu'en retenant que la recapitalisation constituait une « obligation légale », quand il ne s'agissait que d'une option possible, la cour d'appel a violé l'article 241 de la loi du 24 juillet 1966, dans sa version applicable à la cause, devenu l'article L. 225-248 du code de commerce, l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa version applicable à la cause, ensemble le principe de proportionnalité ;
4°) ALORS QU'en laissant sans aucune réponse les conclusions d'appel de M. Y...du 20 septembre 2013 (p. 18, alinéas 3-5), faisant valoir que la seule activité de la société Final est de détenir le contrôle de la société Soparfi, en sorte que la dépréciation des titres de la société Soparfi au bilan de la société Final n'avait, en aucun cas, interdit à la société Final de poursuivre son activité, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Final, à hauteur de 4 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements : dans son jugement du 17 février 2004 prononçant la liquidation judiciaire de la société Final, le tribunal de commerce de Paris a fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la société FINAL au 6 février 2004, telle que correspondant à la date de la déclaration de cessation des paiements ; que Me C...considère à raison que depuis, à tout le moins, la date du 9 septembre 1997, la société Final n'est pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société Ciga, le tribunal saisi en matière de poursuite en responsabilité des dirigeants n'étant pas tenu par la date de cessation des paiements fixée à titre provisoire à l'ouverture d'une procédure collective et pouvant être remontée au-delà ; que de fait, c'est à compter du 9 septembre 1997 qu'il a été jugé que couraient les intérêts sur la somme de 66. 503. 200 F (10. 138. 347, 48 euros), que la société Final a été condamnée à payer à la société Ciga suivant jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997, exécutoire par provision, et confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 (pièce n° 8) ; que si le commissaire aux comptes de la société Final a émis des réserves sur la continuité d'exploitation de la société du fait de la cession de la société Hoyez sur les comptes clos au 31 mars 1996, telle qu'étant la seule société opérationnelle dégageant des résultats bénéficiaires significatifs susceptibles de permettre à la société Final de faire face à son passif, cela est insuffisant à caractériser une impossibilité de faire face à un passif exigible avec son actif disponible et si l'échéance de prêt due par la société Final à la société Ciga au 31 mars 1996 n'a pas été réglée, cette échéance n'a pas été réclamée ; que la cour rappelle par ailleurs que dans sa requête en désignation d'un mandataire ad hoc du 15 février 1996, la société Final exposait vouloir renégocier avec ses créanciers car elle ne pouvait faire face à ses engagements bancaires de 98 MF et n'y a d'ailleurs pas fait face ; que malgré les réserves du commissaire aux comptes, la société Final, holding n'ayant pas d'autre activité que la gestion de ses participations et privées désormais de consistance par la cession de la société Hoyez, et n'ayant plus en conséquence de remontées de dividendes pour lui permettre de faire face au règlement de ses dettes, va, cependant, maintenir ainsi son exploitation (pièce n° 18 : compte de la société Final au 31 mars 1996 à partir desquels les capitaux propres ont présenté un solde négatif) ; que le retard mis à déposer la déclaration de cessation des paiements de la société Final a aggravé considérablement le passif de cette société d'une somme de 4. 500. 000 euros, correspondant à l'accumulation des intérêts de la créance bancaire constatée au profit de la société Ciga Luxembourg depuis le 9 décembre 1997 pour 66. 503. 200 F (10. 138. 847 euros) et admise au passif de la société Final pour 14. 499. 647, 93 euros ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour Président du conseil d'administration M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oléron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oléron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
ALORS QUE l'état de cessation des paiements correspond à l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; qu'une créance litigieuse, même consacrée par une décision revêtue de l'exécution provisoire, ne peut être prise en compte pour la détermination du passif exigible ; qu'en retenant qu'à la date du 9 septembre 1997, la société Final n'était pas en mesure de faire face avec son actif disponible au paiement de la créance devenue exigible de la société Ciga, tout en constatant que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 décembre 1997 ayant prononcé une condamnation à ce titre, fût-il exécutoire par provision, avait été frappé d'appel, ce dont il résultait que la créance était litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985 dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 4 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE sur le détournement de la trésorerie résiduelle : au 31 mars 2002, alors que ses créances sur ses filiales (et particulièrement sur la société Soparfi) s'élèvent à 185. 115 euros, la trésorerie nette de la société Final ressort encore à une somme de 2. 323. 786 euros, soit un actif circulant global de 2. 508. 901 euros ; qu'à la date du 31 mars 2003, soit un an plus tard, si les immobilisations de la société Final sont demeurées pratiquement inchangées, la trésorerie de la société Final se trouve ramenée à la somme de 687. 196 euros, soit réduite de 1. 636. 590 euros ; que parallèlement on constate une augmentation importante de la créance de la société Final sur sa filiale Soparfi (pièce n° 22 : Etat financier de la société Final au 31 mars 2003) ; que les ponctions opérées sur la trésorerie de la société FINAL ramenant celle-ci de 2. 323. 786 euros au 31 mars 2002 à 687. 196 euros au 31 mars 2003 sont ainsi établies et ont interdit à la société de faire face même partiellement à ses dettes ; qu'or, le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale de la société Final du 30 septembre 2003, fait état, comme événement marquant du dernier exercice de la société Final, de l'entrée de la société dans un groupe de droit serbo-montenegrin, avec la cession, le 4 décembre 2002, de la société Fipar (société mère de la société Final) à la société serbo-montenegrine Agricom Grup Export Import, à la suite de laquelle il a été décidé d'orienter la politique économique et stratégique du Groupe Fipar vers un développement international (pièce n° 23 : Rapport du CA de FINAL 30. 09. 03) (pièce 34. 2 : organigramme du groupe après-vente par monsieur Y...de la totalité de sa participation dans la société FIPAR à la société serbo-montenegrine) ; que ce rapport précise encore que sa filiale Soparfi a intégralement souscrit au capital d'une société monténégrine dénommée South East Europe Investment (SEEI) pour un montant de 6 M ¿ dans laquelle la société Soparfi a déjà investi 2 M ¿ par apports en capital et en compte courant ; que le rapport ajoute que cette société filiale de Soparfi aurait conclu le 3 mars 2003 un contrat avec les autorités portuaires de Bar (Monténégro) par lequel il a été convenu un investissement pouvant aller jusqu'à 300 M ¿ ; que la trésorerie de la société constitue un détournement d'actif dès lors que la diminution de la trésorerie de la société Final de 1. 636. 590 euros entre le 31 mars 2002 et le 31 mars 2003 correspond à l'augmentation parallèle de la créance de cette société sur sa filiale à 100 % Soparfi et à l'investissement pratiqué par cette dernière, au cours du premier trimestre de l'année 2003, au sein d'une société monténégrine South East Europe Investment (SEEIC) ; que ces opérations ont consisté dans un transfert hors de France et, partant, hors de portée de ses créanciers, de cette trésorerie ; que le liquidateur judiciaire de la société Final a été privé d'informations sur le sort de cet investissement ; que le rapport du commissaire aux comptes de Soparfi sur les comptes au 31 mars 2006 dans le prolongement des réserves émises sur les comptes des deux exercices précédents, refuse de certifier les comptes 2006 au motif que, depuis mars 2004, date d'arrêté du premier exercice social de la société domiciliée au Monténégro, constituant 96 % de l'actif de la société Soparfi, il ne lui a été communiqué aucun document comptable et financier lui permettant d'apprécier la valeur économique de cette entité ; que M. X..., dirigeant de la société Soparfi, déposait la cessation des paiements de la société Soparfi en 1997 en reconnaissant ne disposer d'aucune information sur la société SEEIC ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour Président du conseil d'administration M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oléron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oléron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
1°) ALORS QUE pour retenir à l'encontre des dirigeants de la société Final la faute de gestion relative au détournement de la trésorerie individuelle, la cour d'appel s'est bornée à reproduire, à l'exception de quelques adaptations de style, les conclusions d'appel de Me C...; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en imputant à M. Y...un détournement d'actif intervenu au premier trimestre 2003, tout en constatant qu'il n'exerçait plus de fonctions dirigeantes au sein de la société Final à compter de décembre 2002, au motif inopérant qu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie le 4 décembre 2002 par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Me C..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Final, à hauteur de 4 millions d'euros ;
AUX MOTIFS QUE sur l'insuffisance d'actif : la cour rappelle que le passif s'élève à la somme totale de 14. 826. 482, 14 euros et que les actifs réalisés sont de 700. 000 euros correspondant, ce qui aboutit à une insuffisance d'actif de 14. 100. 000 euros ; que l'essentiel de ce passif se trouve constitué par la créance de la société CIGA Luxembourg d'un montant de 14 499. 647, 93 euros et ayant pour origine le prêt consenti le 31 mars 1992 par la banque Duménil-Leblé à la société Final alors dénommée Panorca, cédée en décembre 1995 par cette banque à la société CIGA LTD puis, en décembre 2002 à la société CIGA Luxembourg, judiciairement établie par le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 16 décembre 1997 condamnant la société FINAL à payer à la société CIGA LTD la somme de 66. 503. 200 F, confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 avril 1999 (pièce 8) ; que celle-ci a été admise au passif de la société Final suivant ordonnance du juge commissaire en date du 8 février 2006 devenue définitive faute d'appel (pièce 9) et si elle se trouve nantie sur 15. 594 parts de la société Soparfi, il convient de rappeler que celle-ci a également fait l'objet de l'ouverture d'une procédure collective et a déclaré au passif de la société Final une créance chirographaire de 324. 782, 21 euros ; qu'enfin, il convient de rappeler que la société Final n'a jamais eu aucune activité réelle, ne constituant qu'une holding constituée pour la reprise de la société Hoyez dont l'objet unique était de recevoir des dividendes de cette petite fille (via la société Soparfi) pour faire face aux échéances du prêt à long terme de 125 MF souscrit dans le cadre du LBO ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les responsabilités : la cour observe que la société FINAL a eu pour Président du conseil d'administration M. Patrick Y...de sa constitution jusqu'au mois de septembre 2001, celui-ci restant administrateur jusqu'au mois de décembre 2002, où il a cédé à la société Agricom group la totalité de sa participation dans Fipar qui, elle-même, contrôlait la société Edifia qui détenait 51 % du capital social de la société Final et cédé les actions qu'il détenait en qualité d'administrateur de la société Final ; puis, Mme Nathalie A...du mois de septembre 2001 au mois de décembre 2002 ; puis, M. Hervé X..., qui a pris la direction générale de la société le 27 décembre 2002 ; et pour administrateurs, les sociétés Edifia, dirigées par M. Y..., et Orca ainsi que M. Bernard Z...jusqu'au 30 septembre 1999 ; qu'elle considère que les fautes visées par Maître C...sont établies à l'encontre de chacun d'eux, même si M. Y...apparaît avoir pris une part prépondérante dans ces agissements, y compris pour les faits d'utilisation fautive de la trésorerie de la société dans les opérations serbo-monténégrines puisqu'il était à l'initiative de la création d'une activité en Serbie, le 4 décembre 2002, par l'entrée de la société Final dans un groupe de droit serbo-monténégrin suivie de la souscription, par la société Soparfi, au capital de la société monténégrine SEEIC ; qu'il a effectivement, le 4 décembre 2002, cédé à la société serbo-monténégrine Agricom group, la totalité de sa participation dans la société Fipar qui contrôlait la société Edifia, elle-même détentrice de 51 % du capital social de la société Final (pièce X... n° 1) ; qu'il convient en effet de rappeler que la société Partition, devenue Hosmoz puis Rasec office rachetait la participation de Oléron participation, Michel de D...et Finavest dans la société Avelinvest pour 150 MF, le groupe Rasec étant une émanation de M. Y...et qu'ainsi depuis le montage de la reprise de la société Hoyez via la société Soparfi, à travers la société Final ; que M. Y...s'était organisé pour préserver sa maîtrise de cette pépite à travers une association d'investisseurs agrégés derrière Oléron Participations puis le groupe Rasec avant le transfert des fonds revenant au créancier Ciga Luxembourg à l'étranger, hors Union européenne ; qu'il convient à cet égard de se reporter au courrier que Patrick Y...a adressé, le 17 juillet 1996, à M. Alain E..., qui présidait alors Avelinvest, afin de « tenter de dissiper quelques malentendus supposés sur le rôle de certains protagonistes de l'affaire », lequel permet de lire : « je te dois, ainsi qu'à Jean-François F..., dans un registre un peu différent, une fière chandelle pour un dossier la cession d'Hoyez dont j'estime, avec un peu de recul, que le bouclage relève de la prouesse. Une meilleure communication est à instaurer entre les principaux acteurs de ce dossier. En effet, l'implication interne dans cette affaire des participants est strictement contraire au rôle qu'ils sont censés joués à l'extérieur (). A titre d'exemple, tant Michel de D...que moi-même sommes certains, chacun à une période différente, d'avoir abordé avec Jean-François les risques présentés par le rôle de Michel dans Final. Pour des raisons évidentes, la communication directe PG/ AM Patrick Y.../ Alain E...doit être réduite mais, à l'avenir, Michel t'informera concomitamment avec Jean-François de l'évolution des « risques ». Ta qualité de Président d'Arlinvest, d'investisseur dans Oléron Participations, ne mettent obligatoirement dans une situation conflictuelle avec Cerus. Si demain tu décidais d'abandonner ton mandat chez ARLINVEST, Cerus en tirera immédiatement argument. A l'inverse, si tu poursuis ta tâche, tu seras tôt ou tard obligé de nous défendre avec énergie. Je n'ai jamais pensé que ton ancienne société resterait sans réagir à ce qui n'est tout de même pas une « bonne manière » (d'où la cascade de refus de financements essuyés par WB Partenaires) ¿ En définitive, comme dans toute entreprise, il faudra se battre et faire preuve de sang-froid avant de récolter les fruits de la victoire. » ; que la cour précise avoir donné lecture de ce document à l'audience et sollicité les observations des parties ; que la cour, tirant les conséquences de cet état de chose, considère devoir condamner à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de Maître C...ès qualités : M. Patrick Y...à hauteur de 4 M ¿ dès lors que l'apurement des capitaux propres de Final au 31 mars 1999 aurait requis une augmentation de son capital de l'ordre de 6 M ¿ (5 M ¿ pour ramener les capitaux propres à l'équilibre après imputation partielle des pertes cumulées sur les réserves disponibles + environ 1 M ¿ pour atteindre à nouveau le seuil de 50 % du capital social) alors qu'à cette même date, la dette de Final à l'égard de Ciga Luxembourg s'élevait à 10, 7 M ¿ ; que le produit de l'augmentation de capital aurait donc permis l'extinction au moins partielle de cette dette et, en réduisant très sensiblement l'assiette de leur calcul, aurait évité que les intérêts courus sur la créance de Ciga Luxembourg sur la période 1997/ 2003 représentent in fine un montant de l'ordre de 4, 40 M ¿ ; qu'indépendamment donc de la faute constituée par la cession d'Hoyez proprement dite, le défaut de recapitalisation a constitué une faute des dirigeants sociaux qui a eu pour conséquence directe un passif supplémentaire de 4, 40 M ¿, à défaut de déclaration de la cessation des paiements ; Madame Nathalie A..., M. Hervé X... et M. Bernard Z...à hauteur de 50. 000 ¿ ;
1°) ALORS QUE la condamnation du dirigeant au titre de l'action en comblement de passif ne peut excéder le montant de l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant que l'essentiel du passif de la société Final était constitué de la créance de la société Ciga Luxembourg au titre d'un prêt, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le préjudice subi par la société Ciga Luxembourg résultant de l'absence de remboursement de ce prêt en suite de la vente des titres de la société Hoyez, n'avait pas déjà été intégralement réparé par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 juillet 2009, en sorte que le passif de la société Final résultant de cette créance ne devait pas être pris en compte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
2°) ALORS QU'en laissant sans aucune réponse les conclusions d'appel de M. Y...du 20 septembre 2013 (pp. 23-24) par lesquelles celui-ci soutenait que, faute de justifier des conditions notamment financières dans lesquelles le Crédit Lyonnais avait obtenu le désistement de la société Ciga Luxembourg à son encontre dans l'instance en responsabilité, le liquidateur n'avait pas permis d'établir le montant exact du passif, partant de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
