LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la société Yvetodis le 19 avril 1993, en qualité d'employée libre service, exerce depuis 2001 divers mandats syndicaux et de représentation du personnel ; qu'elle est par ailleurs conseiller prud'homal ; que, soutenant avoir été l'objet de discrimination syndicale, elle a saisi en 2012 la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur et les premier et deuxième moyens du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de remboursement des frais de trajet nécessaires à l'exercice de ses fonctions représentatives en dehors du temps de travail, alors, selon le moyen, que le droit reconnu aux salariés de voir assurer la défense de leurs intérêts par un salarié investi d'un mandat syndical ou représentatif dans les conditions des articles L. 2131-1, L. 2313-2, L. 2143-3 et L. 2313-1 du code du travail implique que ce dernier ne supporte aucun frais de déplacement du fait de la mission qu'il exerce ; qu'il en résulte l'obligation, pour l'employeur, de prendre en charge les frais de trajet entre son domicile et son lieu de travail exposés par ce salarié pour l'exercice de son mandat en dehors du temps de travail habituel ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 2131-1, L. 2313-1, L. 2313-2, L. 2143-2, L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2141-4 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé qu'en l'absence de disposition le prévoyant, l'employeur n'était pas tenu de prendre en charge les frais exposés par la salariée pour se rendre de son domicile à son lieu habituel de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :
Vu les articles 1184 du code civil et L. 2411-1 et L. 2411-22 du code du travail ;
Attendu que pour allouer à la salariée à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur une somme correspondant à 38 mois de salaire, l'arrêt retient que la résiliation judiciaire ouvre droit au paiement de l'indemnité pour violation du statut protecteur d'un montant égal à la rémunération que la salariée aurait perçue entre la date de la rupture et le terme de la période de protection ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le conseiller prud'homal dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la date de prise d'effet de la résiliation jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société au paiement de la somme de 81 698, 10 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, l'arrêt rendu le 5 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne Mme X... et le syndicat UD CGT 76 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Yvetodis, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme X... a fait l'objet de discrimination syndicale et d'AVOIR en conséquence condamné la société Yvetodis à lui verser des dommages et intérêts de ce chef ainsi que d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner la société à lui verser des indemnités de rupture ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement nul outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR condamné la société Yvetodis à verser à l'union départementale CGT 76 des dommages et intérêts et une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS PROPRES QUE « La chronologie ci-dessus rappelée doit être précisée par les éléments qui suivent. Lors de son embauche à durée indéterminée le 29 janvier 1994 Mme X... a été affectée au rayon textile où elle occupait un poste d'employée commerciale coefficient 115. A compter du 1 er janvier 1999, c'est par suite d'une modification de la classification de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (et non par l'effet d'une promotion) qu'elle s'est vue attribuer le niveau 2B. A son retour de congé parental le 1 er mars 1999, et depuis lors, elle a occupé un emploi d'hôtesse de caisse et est restée depuis cette date rémunérée suivant le niveau 2B. Les emplois d'ouvriers et employés sont classés en 4 niveaux et 2 échelons par niveau (A pour les débutants et B pour les confirmés) ; Le niveau 2 est ainsi défini : " Travaux impliquant un savoir-faire et la responsabilité d'appliquer des directives précises " et parmi les emplois-repères de ce niveau figure l'emploi d'hôtesse de caisse ainsi défini : " perçoit le montant des achats des clients, vérifie la validité du mode de paiement, enregistre les achats selon les modalités de matériel de caisse, assure les opérations d'ouverture, de fermeture de caisse, de prélèvements, assure la propreté et le maintien en bon état du poste de caisse, accueille et traite les clients avec l'attitude adéquate, valorise auprès d'eux les outils de fidélisation ". Le niveau 3 est quant à lui ainsi défini : " travaux qualifiés avec une part d'autonomie nécessitant une maîtrise professionnelle ". Par ailleurs, Mme X... avait été élue le 6 février 2001 membre suppléant du comité d'entreprise et déléguée du personnel et, le 16 mai 2002, désignée par le syndicat CGT en tant que déléguée syndicale et représentante au comité d'établissement, une renonciation à ce dernier mandat étant ensuite intervenue compte tenu de l'impossibilité de cumul. Enfin, Mme X... exerce les fonctions de conseiller prud'hommes au conseil de prud'hommes de Rouen. Ces précisions étant apportées, les éléments présentés par Mme X... comme faisant présumer une discrimination et les explications fournies par l'employeur à leur égard seront successivement examinés. 1) La promotion Il ne peut être contesté, ainsi qu'il vient d'être exposé, que Mme X... n'a bénéficié depuis son embauche, d'aucune promotion. Elle affirme que ses collègues de travail, engagés en même temps ou peu de temps après, ont tous bénéficié de promotions et d'une évolution de coefficient, exposant que ceci ressortirait de l'examen du registre du personnel, sans procéder toutefois à une analyse précise de ce registre. Sa seule argumentation à cet égard consiste à citer Il noms de collègues ayant bénéficié selon elle d'une " évolution ". S'agissant de ces 11 noms, force est de relever que trois d'entre eux correspondent à des salariés demeurés au niveau 2B (Mme Y..., M. Z..., Mme A...). Pour 7 autres classés au niveau 3 B (hôte technique pour Mme B..., agent administratif pour Mme C... et Mme D...) ou au niveau 5 (manager de rayon pour Mme E...) il résulte du registre du personnel que l'embauche s'est faite dans la catégorie employée (sans indication du niveau), l'examen du registre du personnel établissant par contre que pour Mme F... l'embauche s'est faite au niveau maîtrise. La société Yvetodis présente quant à elle un certain nombre de commentaires d'un registre du personnel édité à la date du 6 février 2012 et portant mention des niveaux atteints à cette date par les salariés répertoriés, sans indication du niveau d'embauche. L'examen de cette pièce confirme que, comme elle l'indique, sur 14 (et non 17) salariés classés comme employé (e) commercial (e) ou hôte (sse) de caisse au moment de l'embauche de Mme X..., 3 ont bénéficié de promotions au niveau 3B ou 4B. Elle explique cette situation par l'ajout d'autres responsabilités (celle du coffre pour Mme G...) ou l'exercice d'autres fonctions (de caissière centrale pour Mme H... et Mme I...), tandis que pour Mmes B..., C..., D... et E..., elle explique que la situation résulte de " promotions spécifiques " Et en son affirmation suivant laquelle 90 % des 70 hôtesses de caisse tiennent toujours le même poste au coefficient 2B, elle n'est nullement critiquée. Mme X... fait en outre état de sa candidature à des postes permettant une évolution qui n'aurait jamais été satisfaite ou même n'aurait reçu aucune réponse. Elle fait ainsi mention d'une candidature le 2 mai 2000 (antérieure à sa désignation syndicale) à un poste de technicienne de paie mais il convient de relever qu'elle indiquait alors elle-même n'avoir pas le profil de poste. Elle fait ensuite mention d'une lettre du 23 janvier 2006 qui s'analyse toutefois non en une candidature à un autre poste mais en une demande de bénéficier du niveau 3B en considération des fonctions exercées, ce qui sera examiné ci-après. Elle expose encore avoir postulé pour être affectée sur l'espace culturel et n'avoir reçu aucune réponse, de même lors de la mise en place des caisses automatiques et, en outre, avoir toujours fait connaître son désir d'évolution à son employeur. Sur ce dernier point, elle se réfère à une pièce 30 de son adversaire qui est sans rapport avec cette affirmation, à l'exclusion de tout autre élément. Sur les deux autres candidatures, elle procède par simples affirmations non autrement précises ni étayées, alors que la société Yvetodis conteste formellement avoir été destinataire de telles demandes, précisant en outre que les caisses automatiques sont gérées au même titre que les caisses classiques. Enfin, Mme X... indique n'avoir jamais été en mesure d'évoluer, notamment à l'occasion de potentiels remplacements de salariées absentes pour congés maternité ou maladie, mais elle ne procède qu'à une affirmation en termes généraux, à laquelle la société Yvetodis objecte exactement qu'il s'agit là d'absences ponctuelles à l'issue desquelles les salariées absentes ont vocation à retrouver leur poste. La société Yvetodis s'explique encore sur une candidature au poste de service après-vente et du coffre exprimée par lettre du 17 janvier 2013, produisant un tableau détaillé de candidatures reçues et des motifs pour lesquels celles qui n'ont pas été retenues ont été écartées, sans appeler aucune critique par Mme X.... Enfin la société Yvetodis remarque sans être contestée qu'un plan d'embauches pour le drive a été arrêté le 2 décembre 2013 et que Mme X... n'a pas candidaté. Ainsi, il résulte de ce qui vient d'être exposé que Mme X... ne justifie pas de candidatures effectives rejetées et que seule une très faible proportion de salariés ont été promus, de sorte qu'une discrimination n'est pas avérée à ce niveau. 2) Le coefficient Sous cet intitulé, Mme X... se prévaut en réalité de deux situations factuelles distinctes : elle ne bénéficierait que d'un taux horaire égal à celui de salariés embauchés bien après elle ; elle serait en droit de prétendre au niveau 3 B de par les fonctions exercées, niveau dont ses collègues de travail non syndiqués auraient bénéficié tandis qu'elle n'aurait fait que stagner au même niveau 2B. S'agissant du taux horaire, elle ne se réfère à aucune des pièces qu'elle produit et formule des observations succinctes par unique référence à une pièce 22 de la société Yvetodis listant des salariés, dont 77 au niveau 2B, avec indication du taux horaire. Or, il se déduit simplement de cette pièce que si Mme X... perçoit un taux horaire de 9, 66 euros comme d'autres collègues embauchées plus tard à temps partiel, elle bénéficie cependant du taux le plus élevé figurant sur cette liste. La société Yvetodis verse quant à elle deux autres pièces qui ne font l'objet d'aucune observation et desquelles il résulte que pour les périodes visées d'octobre 2013 et février 2014 le taux horaire de Mme X... correspondait au taux horaire le plus haut en vigueur dans l'entreprise pour le niveau considéré. S'agissant du niveau attribué, Mme X... ne fournit aucun exemple de salariées qui occuperaient des fonctions d'hôtesse de caisse et se seraient vus attribuer un niveau supérieur. Ce qu'elle soutient en réalité c'est qu'elle occupe, de fait, des fonctions qui la font relever du niveau 3 B, indiquant à cet effet qu'elle a reçu les attributions suivantes : contrôles sur les machines, application des procédures internes, réponses aux réclamations et demandes des clients. Cependant, elle se réfère à ses pièces " no 17 et suivants " sans les commenter et sans indiquer les conséquences qu'elle en tire (alors qu'il s'agit de simples notes, dont elle n'est pas toujours le destinataire direct, qui se présentent comme afférentes à des rappels de procédures de base, pour la plupart communes à tous les postes d'hôtesse de caisse), à la pièce adverse 26 qui est le livret station-service mais toujours sans le commenter et sans indiquer de quelles mentions il résulterait qu'elle exerce des tâches du niveau 3B et à ses pièces 100 à 103 sans les commenter et desquelles il ne peut être tiré en l'état aucun élément, toute ces pièces étant évoquées sans référence aux conséquences qui pourraient en être tirées au regard des critères posés par la convention collective. Quant aux seules précisions factuelles auxquelles elle se livre (elle serait amenée à réaliser un balisage en cas de problème, réaliser des tâches de sécurité, mettre en avant les marques repères notamment les bouteilles de gaz clairgaz, réaliser des opérations commerciales telles que mise en avant de cartes de paiement pour les professionnels, préciser les caractéristiques techniques lors de la mise en place d'un nouveau type de carburant), des explications circonstanciées sont fournies par la société Yvetodis desquelles il résulte que les tâches relèvent d'un poste d'hôtesse, que les tâches d'information ne nécessitent pas de compétence technique particulière, que le rôle de promotion est limité s'agissant d'un poste au bout du process de vente et que pour les cartes energeo, la seule mission est d'inviter le client à s'adresser au service compétent. Étant encore relevé que Mme X... n'indique pas davantage à quel emploi-repère du groupe 3B correspondraient les tâches exercées et que l'examen de la classification de la convention collective ne fait pas apparaître une correspondance entre les tâches décrites et l'un des emplois-repères du groupe 3B, il sera jugé qu'aucune discrimination ne peut être relevée s'agissant du coefficient. 3) Les évaluations annuelles Mme X..., qui cite une jurisprudence relative à la mention dans un entretien d'évaluation des activités syndicales, ne se réfère à aucun fait similaire la concernant. Elle expose ensuite n'avoir pas bénéficié d'entretien depuis 2009 de sorte que, dit-elle, ni objectif ni challenge ne lui sont fixés, qu'il n'y a pas d'échanges sur la réalisation de la mission, l'employeur manifestant ainsi son désintérêt pour elle. Force est de relever que la société Yvetodis ne fournit aucune explication à cet égard et ne soutient nullement qu'aucun salarié n'aurait davantage bénéficié d'un entretien annuel depuis cette date. Une différence de traitement est donc établie sans être justifiée par l'employeur. 4) La prime de gratification Mme X... expose que régulièrement elle ne bénéficie pas de la gratification, ce sans en connaître les raisons objectives malgré ses demandes, qu'en 2012 ce bénéfice lui a été refusé au motif de son absence pour formation, qu'en 2013 aucune explication n'a été fournie sur le non versement tandis que son collègue M. J... l'a perçue, de même pour l'année 2014. Elle produit en pièce 47 à 50 des notes d'information relatives aux années 1996, 2003, 2004 et 2005 (sur lesquelles apparaît à la rubrique montant de la " prime " : 0), outre une lettre qu'elle a adressée le 22 août 2003 à son employeur pour indiquer " les critères de gratification tels que vous les décrivez sont exacts mais je doute que vous les appliquiez de manière juste ", lettre dont elle soutient, à l'exclusion de tout autre commentaire, qu'elle n'aurait jamais été suivie de réponse. Or, contrairement à ce qu'elle indique, il a bien été répondu le 2 septembre 2003 à cette lettre dans laquelle elle se plaignait de n'avoir pas perçu la prime depuis 4 ans, l'employeur y déclarant réitérer toutes les explications fournies dans une lettre du Il juillet 2003 aux termes de laquelle étaient détaillés un certain nombre de manquements justifiant selon lui que le critère d'attribution de la prime relatif à l'appréciation quantitative et qualitative du travail ne soit pas rempli. Aucun commentaire n'est fourni sur cette réponse par Mme X.... La société Yvetodis verse aux débats les bulletins de salaire 2008, 2009, 2010, 2011 avec mention du versement de la prime, pour l'année 2012 explique le non versement de la prime par l'absence de la salariée pendant 9 mois au titre d'un congé individuel de formation et pour les années 2013 et 2014 ne fournit aucune explication. Il résulte de cet exposé que pour les années 2004, 2005, 2012 et 2013, aucune justification n'est apportée sur le non versement à Mme X... de la prime perçue par ses collègues. 5) Les menaces et les sanctions Mme X... indique avoir fait l'objet de nombreuses menaces de sanctions concomitamment à une action ou demande syndicale de sa part mais les pièces auxquelles elle se réfère, soit ses propres lettres, n'établissent en rien ce lien. Elle poursuit en indiquant avoir été régulièrement convoquée dans le cadre d'une mesure disciplinaire. Elle se réfère à 3 pièces desquelles il résulte que le 8 novembre 2001 elle a été convoquée à un entretien préalable à une mesure de licenciement et que le 27 décembre 2002 elle a été convoquée à un entretien pour faire le point sur des erreurs de caisse. Il n'en résulte rien d'autre et Mme X... ne commente pas davantage ces éléments. Elle indique ensuite avoir fait l'objet début 2013 d'une sanction injustifiée qu'elle a contestée. Elle ne s'explique pas davantage et parmi les pièces qu'elle produit sans se référer particulièrement à l'une d'entre elles ne figure que la justification qu'elle s'est vue adresser en janvier 2013 non pas une sanction mais un rappel de consignes pour une non fermeture de porte fin décembre 2012. Elle indique encore que de nombreuses sanctions résultent du défaut de formation de la part de l'employeur mais sans indiquer de quelles sanctions il s'agit ni se référer à des pièces précises. Est encore contesté le reproche d'une absence le 24 septembre 2013 qui était selon elle causée par le mandat prud'homal et justifiée mais les pièces auxquelles elle se réfère ne correspondent en rien à cette situation. Elle déclare par ailleurs être contrainte de contester systématiquement les sanctions, mais en visant une seule contestation et veut pour preuve du caractère injustifié un compte-rendu d'entretien annuel d'évaluation " conforme aux attentes " alors que ce seul compte-rendu de l'année 2009 n'établit rien pour les années autres que celle à laquelle il se rapporte. En cet état, la multiplication de sanctions ou menaces de sanctions injustifiées n'est pas avérée. Suivent de longs développements sur le fait qu'elle a été affectée de façon unilatérale à la station-service, poste de travail éloigné des collègues, ce qui constituait selon elle une manoeuvre destinée à limiter son activité de représentante du personnel dès lors que, seule sur ce poste, elle ne peut l'abandonner sans perturber le bon fonctionnement de la station et qu'au surplus il se trouve directement sous une caméra de surveillance. Sur ce point, s'il n'est pas contestable que le poste d'hôtesse de caisse à la station-service ressort du même niveau de classification que le poste d'hôtesse de caisse en magasin, il n'en demeure pas moins que cette affectation, qui modifiait les conditions de travail de la salariée alors représentante du personnel, s'est opérée sans l'accord de celle-ci et sans que soient exposés de quelque façon par l'employeur les motifs de gestion qui induisaient le choix de cette salariée pour pourvoir un poste qui conduisait nécessairement à un certain isolement, de sorte qu'une discrimination s'avère établie à cet égard. In fine du paragraphe qu'elle consacre aux sanctions et menaces, Mme X... expose que l'employeur impose un congé d'été de 3 semaines consécutives, que ses demandes de congés sont systématiquement refusées dont certaines pour un motif discriminatoire tel " journées posées au CPH " et que pour l'année 2014 une 4ème semaine lui a été imposée. S'il est indiqué par la société Yvetodis que sa position concernant les congés est la même pour tous les salariés et si le seul échange de courrier produit aux débats sans autre commentaire n'établit pas une discrimination s'agissant des congés 2014, l'examen des demandes d'absence versées aux débats établit en revanche qu'au moins pour l'une d'entre elles, elle a été refusée pour le motif : " journées CPH posées le 25 juin ", ce qui s'avère être un motif discriminant. 6) Le défaut de formation Dans ce paragraphe qu'elle intitule " défaut de formation " Mme X... commence par indiquer que son employeur n'a pas hésité à lui reprocher une absence liée à son mandat de conseillère prud'homale, ce qui est sans rapport avec l'intitulé de son paragraphe mais surtout sans autre précision de date et en se référant à deux pièces non explicites à cet égard. Elle présente ensuite des observations sur l'organisation des élections professionnelles en exposant que la date de négociation du protocole d'accord préélectoral a été fixée sur une de ses absences mais là encore la pièce à laquelle elle se réfère est sans rapport avec cette allégation. Mme X... soutient qu'il ne lui a pas été permis de suivre la formation incendie, qu'elle n'a bénéficié d'aucune formation interne et que notamment en 2013 il ne lui a pas été permis de suivre la formation gestes et postures ni la formation relooking et qu'elle a été écartée des certifications internes telles que celles relatives à l'accueil (S3A) ou aux premiers secours (SST). Elle s'exprime en ces seuls termes, sans se référer à des pièces ni à des éléments factuels plus précis. La société Yvetodis produit un échange de lettres de septembre 2013 relatif à la formation incendie duquel il résulte un dialogue difficile entre la salariée et sa direction quant au calendrier de cette formation et à une inscription tenant compte des absences de Mme X... mais sans qu'il en résulte la preuve que Mme X... ait été inscrite à une formation à une date dont l'employeur savait qu'elle ne lui convenait pas. S'agissant de la formation accueil, la société Yvetodis fournit des explications non critiquées sur les salariés affectés à certains postes autres que celui occupé par Mme X... auxquels elle était destinée (accueil, SAV, caisse centrale). S'agissant de la formation premiers secours, l'employeur n'est pas davantage critiqué quand il affirme qu'elle s'adressait aux seuls volontaires parmi lesquels ne figurait pas Mme X.... La société Yvetodis explique encore que la formation gestes et postures s'est adressée en 2014 à 14 salariés concernés par la manutention quotidienne et Mme X... ne justifie pas que dans son emploi elle avait besoin de cette formation, n'ayant pas à ce moment à manipuler elle-même les bouteilles de gaz, ainsi que cela ressort de l'examen du livret station-service. Enfin, sur la formation relooking, la société Yvetodis observe qu'elle s'est déroulée en 2010 et non en 2013 et aucun élément factuel complémentaire n'est fourni de part et d'autre établissant que Mme X... ait été privée d'une formation dans domaine. Aucune discrimination n'est établie. 7) L'ignorance de l'activité de représentante du personnel Sont évoqués de multiples faits.- Le non-respect du temps de travail quotidien Mme X... indique que, " récemment " (sans autre indication de date), elle a terminé une audience du conseil de prud'hommes à 23h30 tandis qu'elle a dû reprendre son travail le lendemain à 8h, ce qui révèle selon elle une non adaptation de ses horaires à ses mandats. Outre qu'elle n'indique même pas la date de ce fait, il s'agit d'une circonstance isolée dont il n'est pas soutenu qu'elle était prévisible.- Le local syndical et le panneau d'affichage Les pièces produites établissent la tardiveté de la mise en place d'un local syndical et d'un panneau d'affichage, ainsi que les difficultés à obtenir la confidentialité du local, une intervention de l'inspection du travail ayant été nécessaire. Cependant, de tels faits relèvent davantage de l'entrave sans caractériser une discrimination à l'égard de Mme X....- La mise à l'écart systématique de toutes discussions Mme X... soutient en premier lieu avoir été écartée de discussions, notamment celles relatives à la négociation des augmentations de salaire, sans autre précision et se référant à des pièces qui ne sont pas afférentes à celles-ci. Elle précise ensuite qu'en 2009, si elle a bien été convoquée pour la NAO elle ne l'a pas été pour l'accord sur les seniors, qu'elle a été évincée cette même année pour la mise en place du pourcentage de réduction sur les achats du personnel, ce comportement étant réitéré en 2012 pour l'attribution d'une prime de 75 euros lors d'une soirée, qu'à l'issue des NAO 2009 un procès-verbal de désaccord a été conclu sur le montant de la prime de salissure que l'employeur a accordée unilatéralement 15 jours après et que ce dernier a refusé de communiquer des documents obligatoires dans le cadre de la NAO ou remis des documents qui ne permettent pas une négociation loyale. Cependant, elle n'est pas davantage précise sur le prétendu accord seniors qu'elle vise, elle se réfère à une seule pièce qui est sans rapport avec l'ensemble de ses allégations, elle ne justifie pas de réunions auxquelles elle n'aurait pas été conviée, elle ne justifie pas que les informations prétendument obligatoires avaient été définies comme devant être communiquées et n'indique pas quels documents n'auraient pas été remis de façon loyale. En toute hypothèse, les agissements tels qu'invoqués relèveraient le cas échéant de l'entrave et non de la discrimination. L'affirmation générale sur le fait qu'elle serait humiliée n'est pas autrement étayée. Quant à celle suivant laquelle la société Yvetodis ne serait pas reconnue pour son appétence pour les syndicats, elle est générale et la pièce produite relative à l'intervention de l'inspecteur du travail à la suite de l'enlèvement des vestiaires d'un questionnement CGT ne caractérise aucune discrimination à l'égard de Mme X....- Le rappel à l'ordre pour les heures de délégation L'échange de correspondances entre la direction de la société et l'inspecteur du travail atteste de la nécessité d'une intervention de ce dernier pour un comptage exact des heures de délégation et une régularisation au bénéfice de Mme X..., ce qui tend à établir une entrave mais non une discrimination.- Les frais de déplacement Il est soutenu que les frais de déplacement des réunions du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ne sont pas indemnisés quand ils correspondent à un jour de repos. Mme X... se réfère à une pièce 108 qui est sans rapport. Il n'est pas indiqué sur quel fondement ces frais seraient dus, la société Yvetodis se référant aux explications données en réunion du 15 septembre 2011 en réponse à la question " serait-il possible de régler les frais de déplacement lorsque la réunion est fixée sur un jour de repos ? ", suivant lesquelles aucune disposition légale ou réglementaire ne l'impose dès lors que la réunion ne se tient pas dans un lieu distinct de celui où les délégués exercent leur activité professionnelle. En toute hypothèse, la situation alléguée ne caractérise pas une discrimination à l'égard de Mme X.... Il est encore soutenu qu'il en serait " idem " pour les entretiens disciplinaires durant lesquels elle assiste les salariés mais il n'est pas fourni davantage de précisions et il est fait référence à des pièces qui ne sont en rien relatives à cette question. Enfin, Mme X... ajoute en termes généraux qu'elle s'est plainte à plusieurs reprises de discriminations mais la seule référence à ses propres lettres ou un article de presse reprenant ses dires n'établit rien.- Les heures de grève Il est soutenu que lors de l'exercice du droit de grève, les heures sont retenues à un taux supérieur et surtout mentionnées de façon illégale sur le bulletin de paie, le seul exemple donné étant celui de septembre 2013. Le bulletin de paie du mois en question fait apparaître l'existence d'une retenue sur une absence de 3, 63 euros, ce qui fait présumer une discrimination non explicitée par l'employeur.- L'organisation systématique des réunions ou convocations disciplinaires sur les jours de repos Mme X... produit une liste de réunions qui se seraient tenues sur ses jours de repos, liste non contestée. Cela étant, il est justifié par la société Yvetodis de modifications de ses dates d'absence par la salariée alors que les réunions étaient programmées plusieurs mois à l'avance et rien n'établit que l'employeur pouvait connaître à l'avance les cas dans lesquels Mme X... serait désignée par des salariés pour les assister.- L'ignorance du syndicat Un certain nombre de généralités sont exposées (ainsi il est énoncé que la société se passe de la présence de Mme X... " dès que possible " sans autre précision), sans aucune référence à des faits précis et en visant des pièces qui ne sont que des courriers de Mme X... elle-même ou qui sont sans rapport avec l'énoncé. Est à nouveau évoqué le problème de convocation pour les NAO déjà cité ci-dessus, des irrégularités de réunion du CHSCT au visa de pièces qui sont sans rapport avec ce point puis l'absence de réponse à un courrier du 6 avril 2011, sans explication sur son contenu ni référence à un numéro de pièce produite. Il est encore fait référence à un échange de courriers duquel il résulte effectivement que l'employeur, qui a accepté deux questions non écrites d'autres salariés, a refusé d'entendre l'une des questions de Mme X... car elle n'était pas écrite, sans proposer une réponse différée, ce qui traduit une discrimination. Il est fait ensuite état de l'annulation de réunions des instances représentatives du personnel sans prévenir et sur ce point la société Yvetodis soutient exactement que seules sont en cause les conditions de fonctionnement des instances et non une discrimination. L'absence d'ordinateur et de téléphone portable est évoquée sans autre explication factuelle ni allégation qu'il s'agissait d'un droit dont la salariée aurait été privée. Cette dernière invoque également le fait que, le 31 octobre 2012, 6 cadenas à gaz sont tombés en panne en même temps, qu'elle s'en est inquiétée lors de la réunion du 31 janvier 2013 et qu'aucune enquête n'a été diligentée, en se référant à une pièce qui ne correspond pas à ses allégations et sans s'expliquer davantage sur la signification de ce fait. Mme X... fait ensuite état de ce que, en 2013, elle aurait été programmée pour travailler un dimanche alors qu'elle n'était pas volontaire mais elle ne justifie pas d'un accord existant sur le volontariat alors que la société Yvetodis explique que la veille de Noël elle devait disposer de l'effectif compatible et se réfère à une lettre du Il février 2014 dans laquelle elle précisait justement que le travail du dimanche dans cette branche, et en l'espèce le 22 décembre, ne reposait pas sur du volontariat et était du ressort de l'employeur. Mme X... invoque encore le fait que l'employeur refuserait de modifier les plannings malgré son mandat prud'homal, ce qui ne lui permettrait pas de bénéficier de son repos légal ou quand ce repos est accordé exceptionnellement il est donné sans prévenir mais elle se réfère à ses pièces 200 et suivantes qui sont ses propres courriers sans fournir d'indications circonstanciées ni de calendrier précis. S'agissant de l'allégation suivant laquelle l'employeur a unilatéralement supprimé le jour de repos fixe dont elle bénéficiait depuis 200 l, Mme X... se réfère à un échange de lettres duquel il résulte que la société Yvetodis a dénoncé un usage et fixé de nouvelles modalités pour les jours de repos applicables à tous les salariés sans distinction. S'agissant des plannings afférents aux jours où elle exerce ses fonctions de conseiller prud'hommes qui ne feraient pas selon elle mention d'horaire de travail de sorte qu'elle ne pourrait bénéficier d'éventuelles heures supplémentaires ni percevoir les vacations du ministère de la justice, voire sur lesquels elle ne figurerait plus désormais, et de l'allégation suivant laquelle l'employeur ne tiendrait pas compte du document récapitulatif des heures accomplies mensuellement, il est fait référence à une pièce qui n'est qu'une compilation de décomptes manuscrits sans aucune analyse, et cette seille production n'établit pas, en l'absence de toute autre pièce ou explication, une discrimination. Il est enfin exposé que les questions formulées par ses soins lors de réunions de délégués du personnel demeurent sans réponse, Mme X... se référant sans la commenter à une pièce qui ne met pas en évidence un tel manquement. Il résulte de tout ce qui vient d'être exposé que s'ils ne sont pas tous établis, un certain nombre des faits invoqués par Mme X... traduisent, au regard de l'absence d'explication objective de la société Yvetodis, une inégalité de traitement liée à sa qualité de représentant du personnel et une discrimination liée à sa qualité de déléguée syndicale.- Sur les conséquences de la discrimination Il a été exposé ci-dessus que les conditions dans lesquelles les salariés avaient été promus ne traduisaient pas une discrimination à l'égard de Mme X... de sorte que sa demande portant sur la reconstitution de carrière sera rejetée. Les faits autres de discrimination tels qu'ils viennent d'être évoqués ont quant à eux causé à Mme X... un préjudice qu'il convient d'évaluer à 8 000 euros. A cet égard, et pour répondre à l'allégation de Mme X..., qui soutient que l'employeur n'a pas tenu compte des restrictions de la médecine du travail ce qui a abouti à la reconnaissance d'une maladie professionnelle, il convient de relever que rien n'établit que la tendinopathie reconnue comme maladie professionnelle en 20 Il aurait pour origine un manquement de l'employeur à des préconisations de la médecine du travail. En effet, les avis d'aptitude avec réserves quant au port de charges supérieures à 10 kilos du médecin du travail datent de 2008 et il n'est pas établi que Mme X... aurait été tenue de porter les bouteilles de gaz au-delà de cette date alors que les pièces produites par la société Yvetodis (lettre ouverte au personnel, livret station-service) établissent que, à tout le moins depuis cette date, les clients se servent eux-mêmes, sauf à faire appel au service entretien ou au centre auto »
1/ ALORS QUE la discrimination syndicale est caractérisée par un traitement défavorable fondé sur l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que désignée le 16 mai 2002 par le syndicat CGT en qualité de déléguée syndicale et représentante syndicale au comité d'entreprise, Mme X... qui n'avait pas perçu la prime de gratification depuis 1999, l'avait à nouveau perçue à compter de 2006 jusqu'en 2011 ; qu'en jugeant que son non-versement les années 2004, 2005, 2012 et 2013 constituait un acte de discrimination syndicale faute pour l'employeur de justifier de ce non-versement sans cependant caractériser en quoi ce non-versement, ne coïncidant nullement avec la prise de mandat de la salariée, laissait supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du Code du travail ;
2/ ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant que « pour l'année 2012 la société Yvetodis explique le non versement de la prime par l'absence de la salariée pendant 9 mois au titre d'un congé individuel de formation » puis que « pour les années 2004, 2005, 2012 et 2013, aucune justification n'est apportée sur le non versement à Mme X... de la prime perçue par ses collègues », la Cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE ne nécessite pas l'accord du salarié protégé son changement d'affectation lorsqu'il n'emporte pas de changement de ses conditions de travail ; que la société Yvetodis faisait valoir que l'affectation de la salariée en sa qualité de caissière à la station-service lui permettait de s'absenter tout aussi bien qu'elle pouvait le faire lorsqu'elle était affectée aux caisses situées dans le magasin, que la station-service est placée sous vidéo-surveillance comme le sont les caisses situées dans le magasin et que la salariée pouvait être contactée par ses collègues à la station-service où elle disposait d'un téléphone dans une plus grande discrétion qu'elle ne pouvait le faire lorsqu'elle était affectée à une caisse du magasin (conclusions d'appel de l'exposante p 23-24) ; qu'en affirmant que cette affectation qui conduisait nécessairement à un certain isolement modifiait les conditions de travail de la salariée sans toutefois caractériser que les conditions de travail propres au poste de caissière à la station-service étaient différentes de celles propres au poste de caissière au sein du magasin, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du Code du travail ;
4/ ALORS QUE la société Yvetodis faisait valoir que cette affectation intervenue en mars 2002 était antérieure à la désignation de Mme X... en qualité de déléguée syndicale le 16 mai 2002, et intervenue lorsque la société n'avait pas connaissance de son affiliation syndicale, Mme X... étant alors seulement titulaire d'un mandat de déléguée du personnel et de membre du comité d'entreprise suppléant sans étiquette (conclusions d'appel de l'exposante p 3) ; qu'en retenant que ce changement d'affectation était constitutif d'un acte de discrimination syndicale, sans caractériser que la société Yvetodis avait alors connaissance de l'affiliation syndicale de Mme X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ;
5/ ALORS QUE lorsque le salarié soumet au juge les éléments de fait laissant supposer une discrimination, l'employeur est en droit d'établir qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, tels que les nécessités d'assurer le bon fonctionnement de l'entreprise ; que la société Yvetodis faisait valoir qu'en matière de congés d'été, elle appliquait les mêmes règles à tous les salariés consistant à planifier à l'avance les dates de congés et à maintenir un équilibre en nombre de caissières titulaires et suppléantes (conclusions d'appel de l'exposante p 35-36) ; qu'en se bornant à constater que l'une des demandes d'absence de Mme X... pour les 22 et 23 juillet 2014 avait été refusée au motif « journées CPH posées le 25 juin », pour en déduire un acte discriminatoire, sans rechercher comme elle y était invitée si ce refus ne s'inscrivait pas exclusivement dans la gestion des congés d'été 2014, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du Code du travail ;
6/ ALORS QUE la discrimination syndicale est caractérisée par un traitement défavorable fondé sur l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale ; qu'en retenant que la mention ponctuelle sur un bulletin de salaire d'une retenue de 3, 63 euros au titre de la grève faisait présumer l'existence d'une discrimination syndicale lorsqu'une telle mention, bien qu'illicite, ne faisait nulle référence aux fonctions syndicales de la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L 132-1, L 1134-1, L 2141-5 et R 3243-4 du Code du travail ;
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « Le Conseil relève que la société YVETODIS fait référence au contrat de travail de Madame K.... La société rappelle que Madame K... est engagée comme employée commerciale au coefficient 115 au niveau 2 B depuis le 1 er janvier 1999. Le Conseil, pour sa part, constate que Madame K... à son retour de congé parental, a été mise unilatéralement à un poste de caissière alors qu'une salariée engagée en contrat à durée déterminée occupait son poste. Or, la société YVETODIS n'a pas respecté son obligation de donner à madame K... un emploi similaire tel qu'il est défini par deux arrêts de la Cour de Cassation ; l'emploi occupé doit correspondre à sa qualification professionnelle, mais il doit également correspondre aux fonctions effectivement exercées avant le congé. Le Conseil dit que le fait d'affecter Madame K... unilatéralement à un poste de caissière, la société YVETODIS a mis un frein volontaire aux possibilités d'évolution de carrière à cause du congé parental d'éducation. Ce choix délibéré, alors qu'il suffisait de réaffecter la salariée remplaçant Madame K... à son poste, à un poste de caissière »
7/ ALORS QUE la société Yvetodis faisait valoir que le poste d'employée commerciale au rayon textile occupé par Mme X... avant son congé maternité avait été supprimé pendant son absence dans le cadre d'une nouvelle organisation, de sorte qu'elle ne pouvait y être réaffectée à son retour de congé parental d'éducation le 1er mars 1999 (conclusions d'appel de l'exposante p 24-25) ; qu'en jugeant fautive cette affectation, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
8/ ALORS surtout QUE la discrimination syndicale est caractérisée par un traitement défavorable fondé sur l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale ; qu'il était constant que Mme X... avait été élue membre suppléant du comité d'entreprise et déléguée du personnel le 6 février 2001 et déléguée syndicale et représentante au comité d'entreprise le 16 mai 2002 ; qu'en jugeant néanmoins qu'une affectation remontant à mars 1999 caractérisait une discrimination syndicale, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Yvetodis à verser à Mme X... la somme de 81 698, 10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile
AUX MOTIFS QUE « Les éléments relevés ci-dessus au titre de la discrimination s'analysent également en manquements de l'employeur, dont certains se poursuivent à ce jour, et sont suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation. Cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur et ouvre droit au paiement de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité pour violation du statut protecteur d'un montant égal à la rémunération que la salariée aurait perçue entre la date de la rupture et le terme de la période de protection, ce pour les montants tels que réclamés qui ne font l'objet d'aucune critique »
ALORS QUE le conseiller prud'homal dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la date de prise d'effet de la résiliation jusqu'à l'expiration de la période de protection résultant du mandat en cours à la date de la demande, dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants élus du personnel, augmentée de six mois ; que la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ; qu'en l'espèce, Mme X... qui sollicitait la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, se prévalant de son mandat de conseiller prud'homal prenant fin au mois de juin 2018, réclamait la somme de 81 698, 10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul correspondant aux 38 mois s'écoulant entre la date de l'audience devant la Cour d'appel (avril 2015) et l'expiration de son mandat (juin 2018) (conclusions d'appel de la salariée p 45) ; qu'en faisant droit à cette demande lorsque Mme X... ne pouvait au plus prétendre qu'à 30 mois de salaires courant à compter du 5 juin 2015 date de l'arrêt prononçant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil, et les articles L. 2411-1 et L. 2411-22 du Code du travail.
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaquén qui a constaté que Madame X...- K... avait été victime de discrimination syndicale, d'AVOIR limité à 8 000 € le montant des dommages et intérêts mis à la charge de la Société Yvetodis et débouté cette salariée de sa demande de classification au niveau 3- B ;
AUX MOTIFS QUE " Sur l'existence d'une discrimination, la chronologie ci-dessus rappelée doit être précisée par les éléments qui suivent : que lors de son embauche à durée indéterminée le 29 janvier 1994 Madame X... a été affectée au rayon textile où elle occupait un poste d'employée commerciale coefficient 115 ; qu'à compter du 1er janvier 1999, c'est par suite d'une modification de la classification de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire (et non par l'effet d'une promotion) qu'elle s'est vu attribuer le niveau 2 B ; qu'à son retour de congé parental le 1er mars 1999, et depuis lors, elle a occupé un emploi d'hôtesse de caisse et est restée depuis cette date rémunérée suivant le niveau 2 B ;
QUE les emplois d'ouvriers et employés sont classés en 4 niveaux et 2 échelons par niveau (A pour les débutants et B pour les confirmés) ; que le niveau 2 est ainsi défini : " Travaux impliquant un savoir-faire et la responsabilité d'appliquer des directives précises ", que parmi les emplois-repères de ce niveau figure l'emploi d'hôtesse de caisse ainsi défini : " perçoit le montant des achats des clients, vérifie la validité du mode de paiement, enregistre les achats selon les modalités de matériel de caisse, assure les opérations d'ouverture, de fermeture de caisse, de prélèvements, assure la propreté et le maintien en bon état du poste de caisse, accueille et traite les clients avec l'attitude adéquate, valorise auprès d'eux les outils de fidélisation " ; que le niveau 3 est quant à lui ainsi défini : " travaux qualifiés avec une part d'autonomie nécessitant une maîtrise professionnelle " ;
QUE par ailleurs, Madame X... avait été élue le 6 février 2001 membre suppléant du comité d'entreprise et déléguée du personnel et, le 16 mai 2002, désignée par le syndicat CGT en tant que déléguée syndicale et représentante au comité d'établissement, une renonciation à ce dernier mandat étant ensuite intervenue compte tenu de l'impossibilité de cumul ; qu'enfin, Madame X... exerce les fonctions de conseiller prud'hommes au conseil de prud'hommes de Rouen ; que ces précisions étant apportées, les éléments présentés par Madame X... comme faisant présumer une discrimination et les explications fournies par l'employeur à leur égard seront successivement examinés ;
QUE [sur] la promotion : il ne peut être contesté, ainsi qu'il vient d'être exposé, que Madame X... n'a bénéficié depuis son embauche, d'aucune promotion ;
QU'elle affirme que ses collègues de travail, engagés en même temps ou peu de temps après, ont tous bénéficié de promotions et d'une évolution de coefficient, exposant que ceci ressortirait de l'examen du registre du personnel, sans procéder toutefois à une analyse précise de ce registre ; que sa seule argumentation à cet égard consiste à citer 11 noms de collègues ayant bénéficié selon elle d'une " évolution " ; que s'agissant de ces 11 noms, force est de relever que trois d'entre eux correspondent à des salariés demeurés au niveau 2B (Madame Y..., Monsieur Z..., Madame A...) que pour 7 autres classés au niveau 3 B (hôte technique pour Madame B..., agent administratif 3 pour Madame C... et Madame D...) ou au niveau 5 (manager de rayon pour Madame E...) il résulte du registre du personnel que l'embauche s'est faite dans la catégorie employée (sans indication du niveau), l'examen du registre du personnel établissant par contre que pour Madame F... l'embauche s'est faite au niveau maîtrise ;
QUE la société Yvetodis présente quant à elle un certain nombre de commentaires d'un registre du personnel édité à la date du 6 février 2012 et portant mention des niveaux atteints à cette date par les salariés répertoriés, sans indication du niveau d'embauche ; que l'examen de cette pièce confirme que, comme elle l'indique, sur 14 (et non 17) salariés classés comme employé (e) commercial (e) ou hôte (sse) de caisse au moment de l'embauche de Madame X..., 3 ont bénéficié de promotions au niveau 3 B ou 4 B ; qu'elle explique cette situation par l'ajout d'autres responsabilités (celle du coffre pour Madame G...) ou l'exercice d'autres fonctions (de caissière centrale pour Madame H... et Madame I...), tandis que pour Mesdames B..., C..., D... et E..., elle explique que la situation résulte de " promotions spécifiques " ; qu'en son affirmation suivant laquelle 90 % des 70 hôtesses de caisse tiennent toujours le même poste au coefficient 2B, elle n'est nullement critiquée ;
QUE Madame X... fait en outre état de sa candidature à des postes permettant une évolution qui n'aurait jamais été satisfaite ou même n'aurait reçu aucune réponse ; qu'elle fait ainsi mention d'une candidature le 2 mai 2000 (antérieure à sa désignation syndicale) à un poste de technicienne de paie mais qu'il convient de relever qu'elle indiquait alors elle-même n'avoir pas le profil de poste ; qu'elle fait ensuite mention d'une lettre du 23 janvier 2006 qui s'analyse toutefois non en une candidature à un autre poste mais en une demande de bénéficier du niveau 3 B en considération des fonctions exercées, ce qui sera examiné ci-après ; qu'elle expose encore avoir postulé pour être affectée sur l'espace culturel et n'avoir reçu aucune réponse, de même lors de la mise en place des caisses automatiques et, en outre, avoir toujours fait connaître son désir d'évolution à son employeur ; que sur ce dernier point, elle se réfère à une pièce 30 de son adversaire qui est sans rapport avec cette affirmation, à l'exclusion de tout autre élément ; que sur les deux autres candidatures, elle procède par simples affirmations non autrement précises ni étayées, alors que la société Yvetodis conteste formellement avoir été destinataire de telles demandes, précisant en outre que les caisses automatiques sont gérées au même titre que les caisses classiques ; qu'enfin, Madame X... indique n'avoir jamais été en mesure d'évoluer, notamment à l'occasion de potentiels remplacements de salariées absentes pour congés maternité ou maladie, mais ne procède qu'à une affirmation en termes généraux, à laquelle la société Yvetodis objecte exactement qu'il s'agit là d'absences ponctuelles à l'issue desquelles les salariées absentes ont vocation à retrouver leur poste ;
QUE la société Yvetodis s'explique encore sur une candidature au poste de service après-vente et du coffre exprimée par lettre du 17 janvier 2013, produisant un tableau détaillé de candidatures reçues et des motifs pour lesquels celles qui n'ont pas été retenues ont été écartées, sans appeler aucune critique par Madame X... ; qu'enfin la société Yvetodis remarque sans être contestée qu'un plan d'embauches pour le drive a été arrêté le 2 décembre 2013 et que Madame X... n'a pas candidaté ;
QU'ainsi, il résulte de ce qui vient d'être exposé que Madame X... ne justifie pas de candidatures effectives rejetées et que seule une très faible proportion de salariés ont été promus, de sorte qu'une discrimination n'est pas avérée à ce niveau ;
QUE [sur] le coefficient, sous cet intitulé, Madame X... se prévaut en réalité de deux situations factuelles distinctes : qu'elle ne bénéficierait que d'un taux horaire égal à celui de salariés embauchés bien après elle ; qu'elle serait en droit de prétendre au niveau 3 B de par les fonctions exercées, niveau dont ses collègues de travail non syndiqués auraient bénéficié tandis qu'elle n'aurait fait que stagner au même niveau 2 B ; que s'agissant du taux horaire, elle ne se réfère à aucune des pièces qu'elle produit et formule des observations succinctes par unique référence à une pièce 22 de la société Yvetodis listant des salariés, dont 77 au niveau 2 B, avec indication du taux horaire ; qu'il se déduit simplement de cette pièce que si Madame X... perçoit un taux horaire de 9, 66 euros comme d'autres collègues embauchées plus tard à temps partiel, elle bénéficie cependant du taux le plus élevé figurant sur cette liste ; que la société Yvetodis verse quant à elle deux autres pièces qui ne font l'objet d'aucune observation et desquelles il résulte que pour les périodes visées d'octobre 2013 et février 2014 le taux horaire de Madame X... correspondait au taux horaire le plus haut en vigueur dans l'entreprise pour le niveau considéré ;
QUE s'agissant du niveau attribué, Madame X... ne fournit aucun exemple de salariées qui occuperaient des fonctions d'hôtesse de caisse et se seraient vu attribuer un niveau supérieur ; que ce qu'elle soutient en réalité c'est qu'elle occupe, de fait, des fonctions qui la font relever du niveau 3 B, indiquant à cet effet qu'elle a reçu les attributions suivantes : contrôles sur les machines, application des procédures internes, réponses aux réclamations et demandes des clients ; que cependant, elle se réfère à ses pièces " n° 17 et suivants " sans les commenter et sans indiquer les conséquences qu'elle en tire (alors qu'il s'agit de simples notes, dont elle n'est pas toujours le destinataire direct, qui se présentent comme afférentes à des rappels de procédures de base, pour la plupart communes à tous les postes d'hôtesse de caisse), à la pièce adverse 26 qui est le livret station service mais toujours sans le commenter et sans indiquer de quelles mentions il résulterait qu'elle exerce des tâches du niveau 3B et à ses pièces 100 à 103 sans les commenter et desquelles il ne peut être tiré en l'état aucun élément, toute ces pièces étant évoquées sans référence aux conséquences qui pourraient en être tirées au regard des critères posés par la convention collective ;
QUE quant aux seules précisions factuelles auxquelles elle se livre (elle serait amenée à réaliser un balisage en cas de problème, réaliser des tâches de sécurité, mettre en avant les marques repères notamment les bouteilles de gaz Clairgaz, réaliser des opérations commerciales telles que mise en avant de cartes de paiement pour les professionnels, préciser les caractéristiques techniques lors de la mise en place d'un nouveau type de carburant), des explications circonstanciées sont fournies par la société Yvetodis desquelles il résulte que les tâches relèvent d'un poste d'hôtesse, que les tâches d'information ne nécessitent pas de compétence technique particulière, que le rôle de promotion est limité s'agissant d'un poste au bout du process de vente et que pour les cartes Energeo, la seule mission est d'inviter le client à s'adresser au service compétent ;
QU'étant encore relevé que Madame X... n'indique pas davantage à quel emploi-repère du groupe 3 B correspondraient les tâches exercées et que l'examen de la classification de la convention collective ne fait pas apparaître une correspondance entre les tâches décrites et l'un des emplois-repères du groupe 3 B, il sera jugé qu'aucune discrimination ne peut être relevée s'agissant du coefficient ;
ET AUX MOTIFS QUE [sur] les évaluations annuelles, Madame X..., qui cite une jurisprudence relative à la mention dans un entretien d'évaluation des activités syndicales, ne se réfère à aucun fait similaire la concernant ; qu'elle expose ensuite n'avoir pas bénéficié d'entretien depuis 2009 de sorte que, dit-elle, ni objectif ni challenge ne lui sont fixés, qu'il n'y a pas d'échanges sur la réalisation de la mission, l'employeur manifestant ainsi son désintérêt pour elle ;
QUE force est de relever que la société Yvetodis ne fournit aucune explication à cet égard et ne soutient nullement qu'aucun salarié n'aurait davantage bénéficié d'un entretien annuel depuis cette date ; qu'une différence de traitement est donc établie sans être justifiée par l'employeur ; (…)
ET AUX MOTIFS QU'il résulte de tout ce qui vient d'être exposé que s'ils ne sont pas tous établis, un certain nombre des faits invoqués par Madame X... traduisent, au regard de l'absence d'explication objective de la société Yvetodis, une inégalité de traitement liée à sa qualité de représentant du personnel et une discrimination liée à sa qualité de déléguée syndicale ;
QUE sur les conséquences de la discrimination, il a été exposé ci-dessus que les conditions dans lesquelles les salariés avaient été promus ne traduisaient pas une discrimination à l'égard de Madame X... de sorte que sa demande portant sur la reconstitution de carrière sera rejetée ;
QUE les faits autres de discrimination tels qu'ils viennent d'être évoqués ont quant à eux causé à Madame X... un préjudice qu'il convient d'évaluer à 8 000 euros ; qu'à cet égard, et pour répondre à l'allégation de Madame X..., qui soutient que l'employeur n'a pas tenu compte des restrictions de la médecine du travail ce qui a abouti à la reconnaissance d'une maladie professionnelle, il convient de relever que rien n'établit que la tendinopathie reconnue comme maladie professionnelle en 2011 aurait pour origine un manquement de l'employeur à des préconisations de la médecine du travail ; qu'en effet, les avis d'aptitude avec réserves quant au port de charges supérieures à 10 kilos du médecin du travail datent de 2008 et qu'il n'est pas établi que Madame X... aurait été tenue de porter les bouteilles de gaz au delà de cette date alors que les pièces produites par la société Yvetodis (lettre ouverte au personnel, livret station-service) établissent que, à tout le moins depuis cette date, les clients se servent eux-mêmes, sauf à faire appel au service entretien ou au centre auto " ;
1°) ALORS QUE lorsque survient un litige le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, d'une part, que Madame X...- K..., salariée reconnue victime d'une discrimination syndicale, n'a bénéficié d'aucune évolution en 20 années de carrière, d'autre part, que d'autres salariées, embauchés au même niveau qu'elle, ont bénéficié de promotions, soit par l'ajout d'autres responsabilités, soit en raison de " promotions spécifiques " ; qu'en l'état de ces éléments, qui permettaient de présumer une discrimination, il incombait à l'employeur de justifier que l'absence d'évolution de carrière de Madame X...- K... reposait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en la déboutant cependant de sa demande au motif inopérant que " seule une très faible proportion de salariés ont été promus de sorte qu'une discrimination n'est pas avérée à ce niveau ", la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail ;
2°) ALORS en outre QUE la contradiction de motifs est un défaut de motifs, qu'en déboutant Madame X...- K... de sa demande de reclassification dans le coefficient qu'elle aurait atteint en l'absence de discrimination au motif que " les conditions dans lesquelles les salariés avaient été promus ne traduisaient pas une discrimination à l'égard de Madame X... ", après avoir expressément constaté que cette salariée avait été privée de façon discriminatoire de l'entretien d'évaluation bisannuel destiné à permettre l'évolution professionnelle des salariés, la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination illicite peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la Cour d'appel, d'une part, que Madame X...- K... a fait l'objet d'une discrimination syndicale consistant, notamment à la priver, à compter de 2009, d'entretiens d'évaluation bisannuels, d'autre part, que d'autres salariés embauchés comme elle en qualité d'employé commercial, ont accédé à des fonctions relevant du niveau 3 B par l'effet de " promotions spécifiques " ; qu'en la déboutant cependant de sa demande de reclassification quand il se déduisait de ces constatations que Madame X...- K... avait été privée d'une possibilité de promotion du fait de la discrimination soufferte, de sorte qu'il lui appartenait de rechercher à quel coefficient de rémunération elle serait parvenue sans la discrimination constatée, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X...- K... de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération au titre des temps de pause ;
AUX MOTIFS QUE " Madame X... soutient qu'elle est " planifiée sur 36, 75 heures, soit 35 heures hebdomadaires plus le temps de pause ", ce qui signifie selon elle qu'elle exécute un travail effectif de 36, 75 heures ; que cependant l'examen des bulletins de paie et des dispositions de la convention collective établit que, conformément à celles-ci, le temps de pause est rémunéré au taux horaire de base et que cette rémunération fait l'objet d'une ligne distincte sur le bulletin de salaire ; qu'ainsi que le soutient la société Yvetodis, le fait que la pause soit rémunérée ne modifie pas la nature juridique de pause et Madame X... n'opère aucune démonstration à l'appui de sa demande dont elle sera déboutée " ;
ALORS QUE eu égard à la finalité qu'assigne aux temps de repos quotidiens la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à une pause rémunérée, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'une telle justification ne peut ressortir des mentions des bulletins de salaire établis par ses soins ; qu'en l'espèce, il incombait à la Société Yvetodis de démontrer que Madame X...- K... avait été effectivement mise à même d'exercer quotidiennement son droit à une pause rémunérée ; qu'en se déterminant aux termes de motifs inopérants, dont ne résulte pas la preuve, par l'employeur, de l'effectivité du droit de la salariée à ce temps de pause quotidien et, en l'état de sa contestation, de la justification de ce qu'il avait accompli à cette fin les diligences qui lui incombaient légalement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3121-33 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame X...- K... de sa demande en remboursement des temps de trajet nécessaires à l'exercice de ses fonctions représentatives en dehors du temps de travail ;
AUX MOTIFS QUE " [sur] Les frais de déplacement : Il est soutenu que les frais de déplacement des réunions du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ne sont pas indemnisés quand ils correspondent à un jour de repos ; que Madame X... se réfère à une pièce 108 qui est sans rapport ; qu'il n'est pas indiqué sur quel fondement ces frais seraient dus, la Société Yvetodis se référant aux explications données en réunion du septembre 2011 en réponse à la question " serait-il possible de régler les frais de déplacement lorsque la réunion est fixée sur un jour de repos'', suivant lesquelles aucune disposition légale ou réglementaire ne l'impose dès lors que la réunion ne se tient pas dans un lieu distinct de celui où les délégués exercent leur activité professionnelle ; qu'en toute hypothèse, la situation alléguée ne caractérise pas une discrimination à l'égard de Madame X... " ;
ET AUX MOTIFS QUE " compte tenu de ce qui a été exposé précédemment au titre de l'absence de discrimination sur ce point, la demande ne peut qu'être rejetée " ;
ALORS QUE le droit reconnu aux salariés de voir assurer la défense de leurs intérêts par un salarié investi d'un mandat syndical ou représentatif dans les conditions des articles L. 2131-1, L. 2313-2, L. 2143-3 et L. 2313-1 du code du travail implique que ce dernier ne supporte aucun frais de déplacement du fait de la mission qu'il exerce ; qu'il en résulte l'obligation, pour l'employeur, de prendre en charge les frais de trajet entre son domicile et son lieu de travail exposés par ce salarié pour l'exercice de son mandat en dehors du temps de travail habituel ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 2131-1, L. 2313-1, L. 2313-2, L. 2143-2, L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2141-4 du code du travail.
