SOC.
JT
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 19 décembre 2018
Rejet non spécialement motivé
M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 11523 F
Pourvoi n° P 17-18.365
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Marie-Claude Y..., domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 22 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 10), dans le litige l'opposant à la société Compagnie IBM France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 21 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Compagnie IBM France ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la salariée n'a pas été victime d'une discrimination syndicale dans son déroulement de carrière et sa rémunération et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes à ce titre ;
AUX MOTIFS propres QU'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarie ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2088-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ou mutualistes ; que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige, le salarie concerne présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au soutien de ses prétentions, Madame Y... invoque les faits suivants dont elle prétend avoir été victime : un blocage de carrière, la stagnation de sa rémunération, le non-respect de l'accord d'entreprise sur le droit syndical, une répression syndicale ; que sur le blocage de carrière, Madame Y... invoque les éléments suivants : un changement de poste arbitraire en 2003, auquel la société n'a jamais remédié, puisqu'à ce jour, selon ses déclarations, elle n'aurait toujours pas d'affectation, l'absence d'entretien annuel d'évaluation depuis 2004 ainsi que d'entretien de carrière, elle n'a bénéficié d'aucune formation, l'employeur ne lui ayant ainsi pas permis de conserver son employabilité alors que son emploi s'exerce dans un secteur particulièrement technique et évolutif ; que sur le changement de poste arbitraire en 2003, elle produit notamment un courrier de son syndicat (CFDT) adressé en juillet 2003 qui proteste à propos du changement d'affectation de la salariée sans son accord ainsi qu'un mail de l'employeur du 20 juin 2003 qui fait état de l'impossibilité de la maintenir a ce poste car « l'activité de ce service n‘est pas compatible avec son emploi du temps et ses activités syndicales » ; que sur l'absence d'entretien annuel d'évaluation depuis 2004 ainsi que d'entretien de carrière, elle fait valoir qu'elle n'a plus bénéficié d'entretien d'évaluation depuis 2003 et n'a eu aucun entretien de carrière au mépris des accords d'entreprise de 2001 et 2012 ; que sur l'absence de formation, elle conteste la pertinence des formations proposées par l'employeur ; que sur la stagnation de sa rémunération, Madame Y... invoque en premier lieu une discrimination reposant sur le non-respect du minimum de branche et soutient que : sa rémunération a toujours été en dessous du minimum conventionnel garanti ; malgré ses engagements, la société n'a régularisé que tardivement l'intégration dans le salaire mensuel de l'écart qui, jusqu'en 2015, s'est traduit par le versement, en janvier suivant l'année écoulée, d'un complément de salaire dit TGA (taux garanti annuel) pouvant représenter jusqu'à 5,2 fois son salaire de base mensuel alors que la moyenne des régularisations TGA de la société était très largement inferieure ; cette situation a eu pour effet de neutraliser toutes les augmentations de salaires dont elle a pu bénéficier puisque ces augmentations sont prises en compte dans le calcul du rappel TGA ; cette situation n'a pris fin qu'en 2015 ; le rattrapage opéré par l'employeur était en lui-même discriminant : au soutien de ses allégations, Madame Y... fournit un tableau comparatif du rattrapage de salaires applique par l'employeur à l'ensemble des salariés ; qu'en second lieu, Madame Y... invoque une discrimination au regard de l'évolution de son coefficient : après son intégration dans la société IBM en janvier 1999, elle n'a pu obtenir le coefficient adéquat (114) qu'en décembre 2000 après intervention d'un représentant du personnel ; il n'a pas été tenu compte de son ancienneté et elle n'a pas bénéficié d'augmentation de sa rémunération, lors de son intégration ; le coefficient 130 ne lui a été attribué sur sa demande qu'après l'écoulement du délai maximum de 7 ans au coefficient 114, sans augmentation de sa rémunération et il en a été de même pour l'accès au coefficient 140 opéré en janvier 2015, à la limite des 9 ans maximum passés au coefficient 130 alors que, selon son analyse, les moyennes d'ancienneté passées par l'ensemble des salariés de la société au sein de ces indices sont largement inferieures : selon son panel de comparaison réalisé avec l'ensemble des salariés de la société, les moyennes au 31 décembre 2014 sont les suivantes : 3 ans et 6 mois pour l'indice 114, 4 ans pour l'indice 130, 6 ans et un mois pour l'indice 140 ; qu'en troisième lieu, Madame Y... soutient que sa rémunération est inférieure à celle perçue par les autres salariés : sur la base d'un tableau établi pour les années 2000 à 2015, à partir des données NAO, elle soutient que sa rémunération est systématiquement inferieure au salaire de sa catégorie professionnelle ; qu'elle compare également sa situation avec celle de deux autres salariés, Monsieur A... et Madame B..., alléguant ne pas avoir obtenu de réponse à sa sommation de communiquer les pièces relatives à ces deux salariés ; que sur le non-respect de l'accord d'entreprise sur le droit syndical, Madame Y... fait valoir qu'elle n'a bénéficié d'aucun plan de carrière tel que prévu par les accords du 28 décembre 2001 et du 17 octobre 2012 et invoque l'absence de formation ; que sur la répression syndicale, Madame Y... fait tout d'abord état de la critique virulente apportée par le président de la société en février 2009, suite à une journée nationale d'action intersyndicale dans laquelle elle avait été interviewée par une chaine de télévision et communique le courriel adressé par le président de la société à l'ensemble des managers manifestant sa désapprobation quant à la conduite des délégués syndicaux au cours de cette action ; que Madame Y... allègue encore des actions menées dans le cadre de ses mandats et fait état des condamnations nombreuses de la société IBM France pour des faits de discrimination ; que l'ensemble des faits dénoncés par la salariée laisse présumer l'existence d'une discrimination ; que sur le blocage de carrière et le problème lie à l'affectation de Madame Y..., la société IBM fait valoir, sans être contestée sur ce point, qu'en janvier 2003, Madame Y... avait, à sa demande, changé de service, passant du groupe KM au groupe Run ; que par ailleurs, l'employeur produit plusieurs courriels versés aux débats desquels il ressort que malgré de multiples demandes adressées à ce sujet à la salariée, celle-ci n'a jamais déféré aux demandes de ses responsables de service de leur fournir un relevé de ses délégations afin de pouvoir mettre en oeuvre son emploi du temps alors même que les accords relatifs au droit syndical du 28 décembre 2001 et du 17 octobre 2012 prévoient expressément cette obligation ; que par ailleurs, la société IBM explique les termes du mail du 20 juin 2003 dont se prévaut la salariée par l'évaluation portée par son supérieur à l'époque (Monsieur Jacques C...), non contestée par la salariée, qui écrivait que ce changement de service avait été décidé du fait de l'absence d'investissement de Madame Y... dans les missions qui lui avaient été confiées, obligeant l'équipe Run à la relayer régulièrement pour délivrer le travail à fournir ; qu'enfin, la société IBM conteste que la réclamation faite en son nom par le syndicat soit restée sans réponse : elle produit plusieurs échanges avec la salariée au cours de l'année 2003 pour trouver une solution à son affectation dans un service compatible avec les nombreux mandats dont elle était investie et établit qu'un autre poste lui a été proposé au sein du groupe OEM, où le même constat a pu être effectué sur des résultats très en-deçà de la moyenne du service, Madame Y... réintégrant ensuite, à sa demande, en décembre 2003, le service KM (mails des 26 septembre et 1er décembre 2003) où des objectifs et missions étaient clairement définis par Monsieur C... (mail du 2 février 2004), de même qu'en 2005 (mail du 31 mars 2005 de Madame D..., manager du service SDC IGS) ; que l'employeur explique également qu'a plusieurs reprises, compte tenu du nombre important de mandats qu'a pu détenir la salariée entre 2013 et jusqu'à ce jour, elle était considérée comme « mandats lourds » au sens des accords d'entreprise de 2001 et 2012 ; qu'est produit à ce sujet un mail de son responsable hiérarchique, Monsieur Arnaud J... qui écrivait le 10 avril 2008, en réponse à la demande de Madame E..., chargée des ressources humaines qui l'invitait à fixer des objectifs à Madame Y... : « Je n'ai jamais vu cette personne qui m'a toujours été présentée comme un mandat lourd 100 % » ; qu'est également versé aux débats un compte rendu d'entretien d'évaluation réalisé le 7 mai 2008 par Monsieur Arnaud J... qui mentionnait : « Depuis septembre 2007, tu es à temps plein sur cette activité (CHSCT Paris Est) dans le cadre du déménagement de MLV et l'emménagement sur Jupiter » ; que l'employeur s'appuie aussi sur les courriers reçus les 3 juin et 15 juillet 2014 du syndicat (CGT) ou celui-ci exprime son désaccord sur la sous-évaluation du temps nécessaire à Madame Y... pour pouvoir accomplir correctement les missions résultant de ses multiples mandats ; qu'enfin, l'employeur fait valoir que, contrairement à ce que soutient la salariée dans la présente instance, il lui a bien proposé une nouvelle affectation en qualité de « Icap Curator » et il produit à ce sujet le mail adressé le 6 mai 2015 par Madame Y... qui écrit : « Comme je l'ai déjà expliqué à ma hiérarchie par le passé, la reprise d'un poste de travail sera conditionnée par une remise à niveau de fond, d'ailleurs prévue par l'accord d'entreprise droit syndical signé le 17 octobre 2012. Vous n'êtes pas sans savoir que j'ai été de longues années mandat lourd et que ce fait entraîne un certain nombre de conséquences auxquelles il doit être apporté des réponses pertinentes afin que la reprise d'un poste professionnel le soit dans un cadre sécurisé qui ne puisse amener à des dérives préjudiciables à mon avenir professionnel alors que je n'en serai pas responsable » ; qu'elle ajoute : « Pour information complémentaire, mon engagement électif va être à nouveau fortement sollicité du fait de l'annonce aujourd'hui même d'un nouveau plan de suppressions d ‘emplois chez IBM France » ; que s'agissant de l'absence d'entretien de carrière, la société IBM relève que celui-ci n'était pas prévu par l'accord du 28 décembre 2001 et que s'il a été instauré par l'accord du 17 octobre 2012, il doit être mis en oeuvre à la demande du salarié ; qu'or, Madame Y... n'en n'a jamais fait la demande depuis ; que s'agissant de l'entretien d'évaluation, la société IBM ne conteste pas que la salariée n'en n'a pas bénéficié annuellement mais elle explique cette carence par le refus de Madame Y... de participer à la procédure dite PBC consistant pour le salarié à définir lui-même des « engagements personnels de contribution aux résultats d'IBM » et produit plusieurs mails émanant de Madame Y... confirmant ce refus ; que l'absence de formation est contestée par la société IBM qui verse aux débats le relevé des formations offertes à la salariée et souligne qu'a l'occasion de l'affectation de Madame Y... sur le poste d'ICAP Curator, en 2015, elle a proposé à la salariée, à la fois une formation en anglais, qui n'a pas pu démarrer en raison de l'indisponibilité de Madame Y..., ainsi qu'un tutorat pendant deux à trois semaines, sous l'égide de Madame F..., disponible pour assurer sa formation au nouvel emploi ; que s'agissant de la stagnation de la rémunération, la société IBM ne conteste pas que jusqu'en 2015, elle a, pour assurer le salaire minimum conventionnel garanti, procédé, au mois de janvier suivant la fin de l'année précédente, au versement de rappel de salaires d'un montant non négligeable mais explique que cette pratique est conforme à la mise en oeuvre de la régularisation du TGA (taux garanti annuel) tel qu'il est prévu par les accords collectifs applicables qui imposent à l'employeur de vérifier annuellement si les salaries perçoivent bien le minimum garanti et de procéder au paiement de la différence lorsqu'elle est en faveur du salarié ; que l'employeur souligne que ces accords ne créent pas une obligation pour l'employeur d'intégrer cette différence constatée dans le salaire de base versé l'année suivante ; que la société IBM précise que Madame Y... a perçu chaque année, en janvier, le différentiel entre son salaire annuel de l'année précédente et le TGA applicable, l'inclusion dans l'assiette de comparaison de l'ensemble des éléments de rémunération perçus et donc également les éventuelles augmentations de salaire n'étant que la stricte application de la définition de la rémunération annuelle garantie conventionnellement ; que quant aux modalités de rattrapage, la société IBM, critiquant le panel de comparaison auquel se réfère la salariée, fournit un tableau montrant qu'en janvier 2015, 30 personnes étaient également concernés par un différentiel supérieur à 5 000 €, Madame Y... ayant perçu 5 048 € et, au regard de leur salaire de base respectif, le différentiel représentait pour elle 1,35 mois de salaire alors que pour certains salariés, le ratio allait jusqu'à 2,79 mois, la moyenne se situant à 1,79 mois ; que sur l'évolution du coefficient de Madame Y..., la société IBM France fait d'une part valoir que, lors de son intégration, en janvier 1999, le coefficient 92 a été attribué à Madame Y... en conformité avec l'accord d'intégration comportant une table de conversion et, qu'ensuite, elle est passée en décembre 2000 au coefficient 114 sur l'initiative de la société ; que suite à la réclamation formulée en juin 2001 par la salariée, la société IBM France a accepté une application rétroactive du coefficient 114 à compter de septembre 1998 pour réparer une erreur commise par son précédent employeur, la société SEPRIM ; que d'autre part, la société IBM conteste le panel de comparaison retenu par la salariée et produit elle-même un graphique de comparaison avec 4 salaries ainsi qu'un tableau faisant ressortir une durée moyenne d'accès au coefficient supérieur de 6,3 ans au coefficient 114 et de 8,6 ans au coefficient 130, observant ainsi que l'évolution de Madame Y... en terme de coefficient n'est pas anormale ; que quant au montant de la rémunération servie à Madame Y..., la société IBM critique le panel de comparaison proposé par la salariée qui se réfère aux « Techniques », alors que selon la société, Madame Y... n'est plus rattachée à cette catégorie depuis 2005 pour avoir depuis 2005 relevé de la catégorie « gestion » puis « sales operations » de 2006 à 2011, « sales managment support » à compter de 2012 et à nouveau « sales » à compter de 2014 ; qu'elle soutient donc que la comparaison doit être réalisée en fonction de la catégorie de rattachement et observe qu'en appliquant ces critères, la rémunération fixe de Madame Y... est la plupart du temps supérieure à celle des salariés de sa catégorie ; que la société fait également valoir que Madame Y... fait une comparaison sans tenir compte du complément versé au titre du TGA ; qu'elle souligne enfin que la salariée ne peut pas se comparer avec Monsieur A... et Madame B..., l'un étant architecte G... au sein de l'entité GBS, avec une classification interne PRG 8, la seconde occupant un poste de manager au sein d'une autre entité avec une classification interne également supérieure PRG9 alors que celle de Madame Y... est PRG6 ; que s'agissant du non-respect des accords relatifs au droit syndical, la société IBM rappelle que l'entretien de carrière n'était pas prévu par l'accord de 2001 et que s'il a été instauré par l'accord de 2012, il peut avoir lieu à la demande du salarié ; qu'or, Madame Y... n'en n'a jamais fait la demande depuis ; que s'agissant de l'absence de formation, elle fait valoir que l'accord de 2001 ne prévoyait aucune obligation de l'employeur à ce titre et que, si l'accord de 2012 fait référence à une obligation de formation spécifique des salariés investis de missions en qualité de représentants du personnel, cette obligation n'est pas applicable qu'à la prise de nouveaux mandats ; qu'enfin s'agissant de la prétendue répression syndicale, la société IBM soutien que le message du président de la société n'était nullement un appel des managers de la société à la vindicte contre Madame Y... dont le nom n'était pas cité mais avait pour but de rassurer les collaborateurs choqués par les propos qu'elle et Monsieur H... avaient tenus lors de l'interview ; qu'elle ajoute que ni ces deux salariés ni leur syndicat n'ont saisi la justice pour protester contre ce courrier ; qu'après examen de l'ensemble des documents communiqués de part et d'autre et compte tenu des explications fournies par les parties, la cour relève que : sur les changements d'affectations : en 2003, il est clairement établi que le changement est intervenu en raison des difficultés rencontrées par les membres de l'équipe Run pour organiser un emploi du temps compatible avec les exigences et la charge du service ; qu'en outre, la société démontre qu'au cours de l'année 2003, une solution a été recherchée avec Madame Y... pour lui trouver une affectation (OEM puis service KM) ou des objectifs et missions lui étaient clairement assignés mais que ses managers successifs ont systématiquement déploré l'absence d'informations données par la salariée, quant à ses délégations et son emploi du temps alors que les accords collectifs relatifs au droit syndical des 28 décembre 2001 et 17 octobre 2012 lui faisaient obligation de les fournir ; qu'à partir de l'année 2006, la salariée détenait 4 mandats (élue au CHSCT, représentante syndicale au comité d'entreprise, déléguée du personnel en alternance comme suppléante ou titulaire, déléguée syndicale d'établissement et élue au comité central d'entreprise IBM Paris) et exerçait les fonctions de déléguée de la mutuelle outre la mission de conseillère prud'homale à compter de janvier 2009 ; que le cumul de ses mandats la classait dans la catégorie qualifiée dans les accords d'entreprise de « mandats lourds » et objective le fait qu'elle n'avait pas d'affectation, n'étant présente dans l'entreprise qu'au titre de l'exécution de ses multiples missions de représentante du personnel ; que pendant plusieurs années et spécialement à partir de 2006, l'employeur a accepté que Madame Y... se consacre exclusivement à l'exercice de ses mandats et missions ; que contrairement à ce qu'elle prétend et a soutenu verbalement à l'audience, Madame Y... a été informée de sa nouvelle affectation, proposée par l'employeur lorsque ses mandats se sont allégés, en qualité de « ICAP Curator » (cf. courriel du 6 mai 2015) ; que si à l'audience, Madame Y... a contesté la nouvelle affectation proposée au poste « d'ICAP Curator Gestion et maintenance des informations Compagnie et Clients nécessaires à l'élaboration des propositions commerciales », les courriels échangés en fin d'année 2015 et notamment celui adressé le 30 novembre 2015 par Monsieur H..., délégué syndical CGT, démontrent que la salariée n'a pas manifesté son refus à l'emploi proposé et a d'ailleurs confirmé son intérêt pour la formation en anglais qu'elle n'a cependant pas pu honorer à temps, n'ayant pas réussi à se rendre disponible pour une heure de cours particulier entre le 19 novembre 2015 et le 15 décembre 2015 ; aucune précision n'a été donnée par les parties sur la situation actualisée à la date des débats en sorte qu'il y a lieu de retenir que cette proposition est toujours en cours de formalisation, démentant ainsi l'argumentation de Madame Y... quant au fait qu'aucune affectation ne lui a été offerte par l'employeur ; qu'ainsi, l'absence d'affectation depuis 2003 est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur l'absence de formation : les thèmes figurant sur la liste produite par l'employeur correspondant aux formations proposées et pour la plupart effectuées par Madame Y..., sont manifestement liés à ses fonctions (informatiques notamment) ; Madame Y... ne justifie ni même n'allège avoir émis une demande de particulière à laquelle elle se serait vu opposer un refus ; au contraire, il ressort des échanges de courriels intervenus à la suite de l'affectation sur le poste d'ICAP Curator, propose en 2015, que la société IBM a proposé, à la fois une formation en anglais, qui n'a pas pu démarrer en raison de l'indisponibilité de Madame Y..., ainsi qu'un tutorat pendant deux à trois semaines, sous l'égide de Madame F..., disponible pour assurer sa formation au nouvel emploi, l'employeur l'invitant, contrairement à ce que prétend Madame Y..., à contacter cette personne, en lui précisant ses disponibilités ; que ces faits sont donc justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur la stagnation de sa rémunération : s'agissant du salaire minimum de branche : Madame Y... soutient a tort qu'elle n'a jamais perçu le salaire minimum conventionnel des lors qu'elle omet systématiquement le différentiel TGA ; si la pratique de la société était contraire à l'engagement pris par elle lors d'une réunion de délégués du personnel du 25 février 2005 d'élaborer un plan de rattrapage sur trois ans, la mise en oeuvre du TGA était expressément prévue par les accords collectifs et imposait à l'employeur de vérifier annuellement si les salariés percevaient le minimum garanti et, le cas échéant, de régler le différentiel, sans qu'il ait l'obligation d'intégrer ce rattrapage dans le salaire versé l'année suivante le bilan « réalisation plan salaire » 2014 verse aux débats par Madame Y... fait apparaitre que les salariés concernés au sein de la société sont très nombreux, le chiffre oscillant entre 435 et 2 618 selon les années ; que Madame Y... soutient vainement qu'elle a subi un rattrapage discriminant : le tableau fourni par la société IBM montre qu'en janvier 2015, 30 personnes étaient également concernés par un différentiel supérieur à 5 000 €, Madame Y... ayant perçu 5 048 € et, au regard de leur salaire de base respectif, le différentiel représentait pour elle 1,35 mois de salaire alors que pour certains salaries, le ratio allait jusqu'à 2,79 mois, la moyenne se situant à 1,79 mois ; même si ce tableau ne porte que sur le rattrapage opéré en janvier 2015, la comparaison effectuée par Madame Y... entre le montant du différentiel qui lui a été versé annuellement jusqu'en 2015, avec la moyenne de l'ensemble des salariés de la société ayant perçu un rattrapage au titre du TGA, ne peut être considérée comme pertinente des lors que la différence de traitement doit être appréciée au regard de collègues placés dans une situation identique ; que s'agissant de l'évolution de son coefficient : sur l'intégration au coefficient 92, la société IBM justifie de l'application de la conversion telle que prévue par l'accord d'intégration, finalement rétroactive à septembre 1998, suite à une erreur commise par le précédent employeur, observation faite que Madame Y... n'était encore titulaire d'aucun mandat ; que le panel de comparaison dans lequel se situe la salariée ne peut être retenu comme pertinent des lors que comme le fait observer la société IBM : y sont inclus l'ensemble des salariés de la société, sans distinction notamment des indices auxquels les salariés ont été embauchés ; le panel ne prend en considération que l'ancienneté dans l'indice sans tenir compte de la date d'embauche des salariés ; le panel est établi sans aucune précision quant au niveau d'études ou à l'expérience professionnelle à l'embauche ; il ne permet pas d'apprécier le parcours professionnel des salariés inclus dans la comparaison ; qu'aucune appréciation ne peut être exercée selon les services d'affectation des salariés ; que le second panel de comparaison proposé par l'employeur (pièces 88 et 89) ne révèle pas, au regard des moyennes qui en ressortent, une évolution anormale des indices de la salariée, les éléments communiqués par celle-ci n'étant pas sérieusement exploitables ; que s'agissant du montant de sa rémunération comparée aux autres salariés : le tableau de comparaison établi pour les années 2000 à 2015, à partir des données NAO, proposé par Madame Y..., pour soutenir que sa rémunération est systématiquement inferieure au salaire de sa catégorie professionnelle, n'est pas pertinent pour plusieurs motifs : ni la date d'embauche des salariés, ni le montant du salaire à l'embauche, ni l'ancienneté dans l'indice ne sont pris en compte ; y sont inclus taus les salariés de la catégorie Technique ou G... technique à laquelle Madame Y... s'estime rattachée alors que la société IBM produit à ce sujet un extrait de fichier informatique retraçant les affectations de la salariée et les objectifs fixes en 2010 (PBC établi par Madame I...) qui font expressément référence à la catégorie « sales » et au développement de la valeur des propositions commerciales et qu'en l'absence d'autres éléments, sa situation ne peut donc pas être comparée avec celle des salaries de la catégorie technique ou G... Technique ; enfin, ce tableau a été établi en ne mentionnant pas l'ensemble des éléments de la rémunération perçue par Madame Y... et notamment, la régularisation au titre du TGA pour faire la comparaison avec le salaire minimum ; que Madame Y... compare sa situation avec celle de deux autres salariés, Monsieur A... et Madame B... : force est de constater qu'elle ne justifie pas en quoi la situation de ces deux salariés est comparable à la sienne, en dehors d'une ancienneté et d'un indice identique ; or, il ressort de ses propres écritures que Monsieur A... n'a accédé au statut cadre qu'en 2003 et que Madame B... est devenue manager ; en outre, même si la société IBM n'a pas déféré à la sommation de communiquer délivrée à l'initiative de la salariée, elle justifie que ces deux salariés bénéficient d'une classification interne supérieure a la sienne (PRG 8 et 9 au lieu de PRG 6) et sont actuellement affectés dans des unités différentes de celle qu'il a été proposé à Madame Y... de rejoindre en 2015 ; que Madame Y... ne peut donc revendiquer une comparaison avec ces deux salariés dont la situation n'est pas identique à la sienne ; que le panel proposé par l'employeur fait ressortir que la moyenne du salaire fixe mensuel au 31 décembre 2014 avec ou sans TGA est effectivement inférieure à la rémunération servie à Madame Y... (pièce 80) ; que l'ensemble des faits relatifs à la rémunération est ainsi justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur le non-respect de l'accord d'entreprise sur le droit syndical : s'agissant de l'entretien de carrière, celui-ci n'était pas prévu par l'accord de 2001 et l'accord de 2012 l'instaurant prévoit qu'il a lieu à la demande du salarié que Madame Y... ne justifie pas avoir présentée depuis l'entrée en vigueur de cet accord ; que s'agissant de l'absence de formation, l'accord de 2001 ne prévoyait aucune obligation de l'employeur à ce titre et l'accord de 2012 fait référence à une obligation de formation spécifique des salariés investis de missions en qualité de représentants du personnel qui n'est applicable qu'à la prise de nouveaux mandats (cf. article 5.4.1 auquel Madame Y... fait référence qui est intitulé « Formation et information initiale a la prise de nouveaux mandats ») ; quant à la violation de l'obligation générale de formation pesant sur l'employeur, il a déjà été répondu que ce fait ne pouvait être retenu ; que ces faits sont donc justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et ne constituent pas une violation des accords d'entreprise ; que sur la répression syndicale : le contenu du courriel adressé par le président de la société ne peut pas s'analyser comme le qualifie Madame Y... en une « répression de l'action syndicale », le président de l'entreprise étant en droit de manifester sa désapprobation, dès lors qu'il n'est pas allégué que cette désapprobation a été accompagnée d'une quelconque mesure de rétorsion à l'égard de la salariée ; que le fait que Madame Y... a mené des actions dans le cadre de ses mandats ou que la société IBM France a déjà été condamnée pour des faits de discrimination ne peuvent suffire à démontrer celle dont elle prétend avoir été victime à titre personnel ; que les ces faits sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur l'absence d'entretien d'évaluation : la société IBM ne justifie pas l'absence totale d'entretien, de fixation d'objectifs et de notation pendant plusieurs années (à l'exception des années 2005 et 2008) alors même que tant l'accord de 2001 que celui de 2012, s'ils aménagent les conditions de la notation des représentants du personnel investis de mandats dits « lourds » ne dispensent pas l'employeur de l'obligation d'organiser un entretien annuel et de fixer des objectifs à ces salariés ; que c'est d'ailleurs ce que Madame E... confirmait a Monsieur Arnaud J... dans un mail adressé le 12 avril 2008 lui confirmant : « Il est nécessaire de fixer avec elle (Madame Y...) des objectifs » ; que l'absence d'évaluation de Madame Y... pendant plusieurs années ne peut donc être considérée comme justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que sur les demandes pécuniaires de Madame Y..., la cour ne retient au titre de la discrimination que l'absence d'évaluation subie par la salariée depuis 2004, sans que soit admis que Madame Y... a été victime d'une discrimination dans sa rémunération et dans le déroulement de sa carrière ; que les demandes au titre de la classification et de la rémunération seront donc rejetées ; que Madame Y... est en revanche fondée à solliciter la réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur a son obligation d'évaluation annuelle qui, compte tenu de sa durée, sera réparé par l'octroi d'une somme de 10 000 € ; que la société IBM, qui succombe à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à Madame Y... la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Y... expose qu'il convient d'imposer à IBM l'application des accords de branche postérieurs à l'accord de 1998 ; que la société IBM s'y oppose faisant valoir que le rattachement à la convention collective étant volontaire il n'est pas possible de lui imposer les avenants et accords de branche postérieurs qu'elle aurait d'ailleurs fini par ratifier en 2005 ; que toutefois Madame Y... ne s'explique par sur la portée de cette question qui apparaît sans intérêt pour le présent litige dans la mesure où elle ne prétend pas à un rappel sur des salaires minimaux annuels fixés postérieurement à 1998 mais qu'elle demande le payement du salaire garanti selon une périodicité mensuelle ; que Madame Y... produit différents documents émanant de la société IBM qui établissent la méthode de calcul du salaire annuel garanti et celle du rattrapage ; que Mme Y... reconnaît que la convention prévoit une vérification en fin d'année mais elle conteste cette méthode qu'elle considère contraire au principe de la mensualisation, comme violant l'interdiction du payement différé du salaire; et aboutissant au non-respect de l'esprit de l'accord signé ; que la salariée dénonce les effets de la régularisation annuelle qui conduit à un versement mensuel systématiquement inférieur au montant qu'elle devrait percevoir en cas de salaire mensuel garanti et à la neutralisation de toute augmentation de salaire indépendante d'un changement d'échelon ; qu'il est établi que de 2002 à 2008 le montant du rattrapage est égal à deux ou trois mois de salaire ; que le rapport entre le montant du salaire mensuel et le rattrapage n'est pas tel qu'il permettrait de conclure au non-respect du principe de mensualisation et prétendre à un payement différé du salaire ; qu'en outre, Madame Y... ne peut, sous couvert d'une application conforme à l'esprit de la convention, demander une application distributive du texte avec application du principe des minima conventionnels et rejet de la méthode expressément prévue par le texte ; que Madame Y... expose également que cette méthode n'est pas pratiquée pour l'ensemble des cadres ; qu'une minorité égale à près de 20 % de l'effectif des cadres serait encore concernée par cette méthode alors que 80 % bénéficierait d'une rémunération mensuelle garantie ; que Madame Y... soutient que le fait qu'elle appartienne à la minorité est révélateur d'une discrimination syndicale ; que ces faits sont contestés par la société IBM ; que Madame Y... ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations ; qu'en conséquence, la société IBM se prévaut à bon droit d'une application du salaire minimal conforme au principe conventionnel ; que Madame Y... est déboutée de sa demande ;
1° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'un employeur ne peut, fût-ce pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération ; que la cour d'appel a constaté qu'« il est clairement établi que le changement [de poste] est intervenu en raison des difficultés rencontrées par les membres de l'équipe Run pour organiser un emploi du temps compatible avec les exigences et la charge du service » à savoir, selon l'employeur, et que « l'activité de ce groupe n'était pas compatible avec l'emploi du temps de Madame Y... et ses activités syndicales » ; qu'en considérant que le changement de poste imposé en 2003 à la salariée était justifié par des éléments objectifs étranger à toute discrimination quand il résultait de ses constatations l'existence d'un lien entre le changement de poste et les mandats, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant que l'affectation de la salariée au poste d'« ICAP Curator » était « toujours en cours de formalisation », ce que l'intéressée contestait, pour la raison qu'« aucune précision n'a été donnée par les parties sur la situation actualisée à la date des débats », la cour d'appel, qui a fait peser sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
3° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que la salariée avait régulièrement bénéficié de formations sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette dernière avait bénéficié de formations techniques à son métier d'ingénieur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
4° ALORS QUE l'engagement unilatéral de volonté constitue une source d'obligations qui s'impose à l'employeur dès lors que ce dernier a manifesté de façon claire et non équivoque sa volonté de s'engager ; que la cour d'appel ne pouvait retenir que l'employeur avait la possibilité d'assurer le salaire minimum conventionnel garanti en procédant annuellement au paiement de la différence lorsqu'elle est en faveur du salarié au mois de janvier suivant la fin de l'année précédente, au motif que cela était expressément prévue par les accords collectifs, quand elle constatait par ailleurs que cette pratique « était contraire à l'engagement pris [
] lors de la réunion de délégués du personnel du 25 février 2005 d'élaborer un plan de rattrapage sur trois ans » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ;
5° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage qu'à la condition que des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; qu'en l'espèce, la salariée établissait qu'elle avait été discriminée par un rattrapage annuel de salaire minimum garanti nettement plus important que celui appliqué en moyenne à l'ensemble des salariés de la société entre 2010 et 2014 ; qu'en retenant néanmoins que « la comparaison effectuée par Madame Y... entre le montant du différentiel qui lui a été versé annuellement jusqu'en 2015, avec la moyenne de l'ensemble des salariés de la société ayant perçu un rattrapage au titre du TAG [taux garanti annuel], ne peut être considérée comme pertinente dès lors que la différence de traitement doit être appréciée au regard de collègues placés dans une situation identique » quand, au regard de la pratique litigieuse, l'ensemble des salariés de la société se trouvaient dans une situation identique, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
6° ALORS, à tout le moins, QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage qu'à la condition que des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; qu'en l'espèce, la salariée établissait qu'elle avait été discriminée par un rattrapage annuel de salaire minimum garanti nettement plus important que celui appliqué en moyenne à l'ensemble des salariés de la société entre 2010 et 2014 ; qu'en retenant néanmoins que « la comparaison effectuée par Madame Y... entre le montant du différentiel qui lui a été versé annuellement jusqu'en 2015, avec la moyenne de l'ensemble des salariés de la société ayant perçu un rattrapage au titre du TAG [taux garanti annuel], ne peut être considérée comme pertinente dès lors que la différence de traitement doit être appréciée au regard de collègues placés dans une situation identique » sans préciser en quoi Mme Y... se trouvait dans une situation différente des autres salariés de l'entreprise au regard de la pratique litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
7° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a considéré que le tableau de comparaison produit par la salariée pour les années 2000 à 2015, à partir des données de la négociation annuelle obligatoire, établissant que sa rémunération était systématiquement inférieure au salaire de sa catégorie professionnelle n'était pas pertinent pour la raison que « Mme Y... s'estime rattachée [à la catégorie technique ou G... technique] alors que la société IBM produit à ce sujet un extrait de fichier informatique retraçant les affectations de la salariée et les objectifs fixés en 2010 (BPC établi par Madame I...) qui font expressément référence à la catégorie "sales" et au développement de la valeur des propositions commerciales et qu'en l'absence d'autres éléments, sa situation ne peut donc être comparée avec celle des salariés de la catégorie technique ou G... Technique » ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que les changements de libellé métier invoqués par l'employeur étaient dénués de réalité dès lors que « le cumul de ses mandats [par Mme Y...] la classait dans la catégorie qualifiée dans les accords d'entreprise de "mandats lourds" et objective le fait qu'elle n'avait pas d'affectation, n'étant présente dans l'entreprise qu'au titre de l'exécution de ses multiples missions de représentante du personnel et que pendant plusieurs années et spécialement à partir de 2006, l'employeur a accepté que Madame Y... se consacre exclusivement à l'exercice de ses mandats et missions », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
8° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination syndicale directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que pour écarter la comparaison établie par Mme Y... avec deux autres salariés, M. A... et Mme B..., la cour d'appel a jugé que la salariée « ne justifie pas en quoi la situation de ces deux salariés est comparable à la sienne, en dehors d'une ancienneté et d'un indice identique ; or, il ressort de ses propres écritures que Monsieur A... n'a accédé au statut cadre qu'en 2003 et Madame B... est devenue manager ; en outre, même si la société IBM n'a pas déféré à la sommation de communiquer délivrée à l'initiative de la salariée, elle justifie que ces deux salariés bénéficient d'une classification interne supérieure à la sienne (PRG 8 et 9 au lieu de PRG 6) et sont actuellement affectés dans des unités différentes de celle qu'il a été proposé à Madame Y... de rejoindre en 2015 ; Madame Y... ne peut donc revendiquer une comparaison avec ces deux salariés dont la situation n'est pas identique à la sienne » ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'écart de progression professionnelle entre Mme Y... et deux autres salariés ayant la même ancienneté et un indice initialement identique était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.
