| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 17 septembre 2020, 19-20589

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

LM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 septembre 2020

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 589 F-D

Pourvoi n° X 19-20.589

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 SEPTEMBRE 2020

La société Force 7, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° X 19-20.589 contre l'arrêt rendu le 26 mars 2019 par la cour d'appel de Besançon (1re chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant à la société Ikks Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Parneix, conseiller, les observations de la SCP Boullez, avocat de la SCI Force 7, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Ikks Group, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Parneix, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Besançon, 26 mars 2019), la société Ikks Group, locataire d'un local à usage commercial appartenant à la SCI Force 7, a sollicité la révision de son loyer à la baisse et sa fixation à la valeur locative, au visa de l'article L. 145-39 du code de commerce.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses troisième et cinquième branches, et sur le deuxième moyen, ci-après annexés

2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches

Enoncé du moyen

3. La SCI Force 7 fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation de l'expertise, alors :

« 1°/ qu'il n'est pas au pouvoir de l'expert judiciaire d'étendre sa mission à une question qui en avait été expressément exclue par le juge, peu important que la solution du litige en dépende ; qu'en affirmant que la fixation de la valeur locative dépendait de l'application des causes d'abattement prévues à l'article R. 145-8 du code de commerce, après avoir constaté que l'expert avait outrepassé les termes de sa mission, en se prononçant sur cette disposition qui avait été expressément exclue de sa mission par le tribunal de grande instance de Besançon ordonnant l'expertise, la cour d'appel a violé l'article 238 du code de procédure civile ;

2°/ que le technicien ne peut répondre à d'autres questions que celles posées par le juge qu'avec l'accord écrit des parties ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que l'expert avait outrepassé les termes de sa mission, en se prononçant sur l'application des causes d'abattement prévues à l'article R. 145-8 du code de commerce qui avait été expressément exclue de sa mission par le tribunal de grande instance de Besançon ordonnant l'expertise ; qu'en considérant que la bailleresse avait implicitement consenti à l'extension de sa mission, en s'abstenant de soulever cette difficulté au cours de l'expertise, quand le silence de l'une des parties est impropre à caractériser un accord écrit des deux parties dont dépend l'extension par l'expert de sa mission, la cour d'appel a violé l'article 238 du code de procédure civile ;

3°/ que le moyen tiré de la méconnaissance par l'expert de l'étendue de sa mission constitue une défense au fond qui peut être soulevée en tout état de cause, même s'il n'a pas été invoqué en cours d'expertise ; qu'en décidant que la bailleresse ne pouvait plus se plaindre d'une méconnaissance par l'expert de l'étendue de sa mission, à défaut d'avoir soulevé ce grief en cours d'expertise, la cour d'appel a violé les articles 71 et 238 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

4. Aucune disposition ne sanctionnant de nullité l'inobservation des obligations imposées par l'article 238 du code de procédure civile au technicien commis, le moyen est inopérant.

Sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

5. La SCI Force 7 fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 1°/ que la fixation par la juridiction des baux commerciaux du loyer du bail révisé est exclusive du prononcé de toute condamnation du bailleur à rembourser le trop-perçu depuis la date de la demande ; qu'il n'est pas en son pouvoir de statuer sur la restitution d'un trop-perçu de loyers depuis le jour de la demande en révision à l'occasion de la révision du bail dont le loyer est assorti d'une clause d'échelle mobile ; qu'en décidant le contraire au motif que la SCI Force 7 n'expliquerait pas en quoi le juge des loyers commerciaux serait incompétent pour ordonner la restitution des sommes versées indûment à compter du 2 août 2012 du fait de la fixation à cette date du loyer révisé, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation de l'article R. 145-23 du code de commerce ;

2°/ que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en refusant de suppléer la carence de la SCI Force 7 qui n'expliquerait pas en quoi en quoi le juge des loyers commerciaux serait incompétent pour ordonner la restitution des sommes versées indûment à compter du 2 août 2012 du fait de la fixation à cette date du loyer révisé, quand il lui appartenait de statuer après avoir donné elle-même un fondement juridique à la demande ou, si elle estimait qu'il n'y en avait pas, de rejeter celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

6. Le juge des loyers commerciaux qui fixe le prix du loyer révisé à un montant inférieur à celui du loyer versé par le preneur est compétent, en application de l'article 1376 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, pour statuer sur la demande de restitution par le bailleur du trop-perçu qui en résulte, cette demande étant accessoire à la demande principale.

7. La cour d'appel a exactement retenu que la SCI Force 7 devait être condamnée à restituer à la société Ikks Group la quote-part des loyers indûment perçue à compter du 2 août 2012.

8. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la SCI Force 7 aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la SCI Force 7 et la condamne à payer à la société Ikks Group la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la SCI Force 7

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté les moyens tirés de la nullité du rapport d'expertise de M. E..., D'AVOIR dit son rapport opposable aux parties, D'AVOIR fixé la pondération des surfaces du local commercial à 81,19 m², D'AVOIR également fixé à la date du 2 août 2012, le prix du loyer révisé portant sur le local commercial situé [...] à la somme de 31.787 €, soit un prix annuel de 391,52 €, et D'AVOIR dit que la SCI FORCE 7 devait restituer les quotes-parts de loyers versés depuis le 2 août 2012 et excédant le loyer fixé judiciairement ;

AUX MOTIFS QUE le jugement du 28 janvier 2014, confirmé par arrêt de la présente cour du 19 mai 2015, invitait l'expert à "apporter toutes indications utiles sur les éléments de fait permettant l'appréciation des critères définis aux articles R. 145-3 à R. 145-7 et R. 145-9 du code de commerce" ; que la formulation usitée atteste que l'article R. 145-8 est incontestablement écarté volontairement des critères d'appréciation par le magistrat ; qu'à défaut pour le juge chargé du contrôle des expertises d'avoir d'initiative ou sur requête des parties élargi la mission à l'article R. 145-8, il n'incombait pas a priori à l'expert d'appliquer dans ses calculs les critères de modération et d'aggravation visés par ce texte ; que néanmoins, en dépit de ce texte réglementaire, l'article L. 145-33 du code de commerce vise dans les critères d'appréciation de la valeur locative des loyers révisés notamment "les obligations respectives des parties" ; que surtout la SCI Force 7, s'abstenant de soulever cette difficulté au stade de l'expertise, a au contraire présenté des observations dans ses dires sur la valeur des abattements opérés par le technicien et, ce faisant, a implicitement accepté l'examen des critères litigieux visés à l'article L. 145-33-30 et explicités par l'article R. 145-8, à telle enseigne que ces critères sont examinés par l'expert qui a établi les deux rapports qu'elle verse aux débats ; que c'est donc à bon droit que le juge, dans la décision déférée, a considéré que cette extension avait été acceptée et discutée par les parties ; que par ailleurs, si l'appréhension de ces critères a nécessairement une incidence sur la valeur du loyer révisé, au détriment de l'une des parties, en l'occurrence la bailleresse puisqu'il est retenu par l'expert une majoration de la valeur du bail de 2 % alors qu'il propose dans le même temps quatre causes d'abattement pour un total de - 9,5 %, l'acceptation par la bailleresse de l'application desdits facteurs d'abattement ou de majoration et les arguments développés aux fins d'en établir le caractère injustifié, lui interdit désormais de se prévaloir d'un quelconque grief à ce titre, ce d'autant que la décision relève sur ce point de l'appréciation souveraine des juges ;

1. ALORS QU'il n'est pas au pouvoir de l'expert judiciaire d'étendre sa mission à une question qui en avait été expressément exclue par le juge, peu important que la solution du litige en dépende ; qu'en affirmant que la fixation de la valeur locative dépendait de l'application des causes d'abattement prévues à l'article R. 145-8 du code de commerce, après avoir constaté que l'expert avait outrepassé les termes de sa mission, en se prononçant sur cette disposition qui avait été expressément exclue de sa mission par le tribunal de grande instance de Besançon ordonnant l'expertise, la cour d'appel a violé l'article 238 du code de procédure civile ;

2. ALORS QUE le technicien ne peut répondre à d'autres questions que celles posées par le juge qu'avec l'accord écrit des parties ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que l'expert avait outrepassé les termes de sa mission, en se prononçant sur l'application des causes d'abattement prévues à l'article R. 145-8 du code de commerce qui avait été expressément exclue de sa mission par le tribunal de grande instance de Besançon ordonnant l'expertise ; qu'en considérant que la bailleresse avait implicitement consenti à l'extension de sa mission, en s'abstenant de soulever cette difficulté au cours de l'expertise, quand le silence de l'une des parties est impropre à caractériser un accord écrit des deux parties dont dépend l'extension par l'expert de sa mission, la cour d'appel a violé l'article 238 du code de procédure civile ;

3. ALORS QUE le principe selon lequel une partie ne peut se contredire au détriment d'autrui interdit seulement à celle-ci de formuler une demande lorsque celle-ci est contraire à une position qu'elle a précédemment prise au cours du procès, et qu'il en résulte de surcroît, un préjudice pour son adversaire ; qu'il s'ensuit qu'il était loisible à la SCI FORCE 7 de modifier la ligne de son argumentation en cours d'instance en soutenant devant le juge du fond, qu'il n'entrait pas dans la mission de l'expert judiciaire de retenir quatre causes d'abattement ou de majoration, en application de l'article R. 145-8 du code de commerce qui avait été de sa mission, après avoir discuté l'application de ces critères en cours d'expertise ; qu'en considérant cependant qu'il est interdit au bailleur de se prévaloir d'un quelconque grief au titre de la méconnaissance par l'expert de l'étendue de sa mission, après avoir accepté de discuter de l'application des facteurs d'abattement ou de majorations du loyer, la cour d'appel a violé le principe précité, ensemble l'article 238 du code de procédure civile ;

4. ALORS QUE le moyen tiré de la méconnaissance par l'expert de l'étendue de sa mission constitue une défense au fond qui peut être soulevée en tout état de cause, même s'il n'a pas été invoqué en cours d'expertise ; qu'en décidant que la bailleresse ne pouvait plus se plaindre d'une méconnaissance par l'expert de l'étendue de sa mission, à défaut d'avoir soulevé ce grief en cours d'expertise, la cour d'appel a violé les articles 71 et 238 du code de procédure civile ;

5. ALORS QUE l'appel remet en question la chose jugée pour qu'il soit statué à nouveau en fait et en droit ; qu'en décidant, pour confirmer la décision des premiers juges, qu'elle relevait de leur appréciation souveraine, la cour d'appel a méconnu l'étendue de l'effet dévolutif de l'appel ; qu'ainsi, elle a commis un excès de pouvoir, en violation des articles 561 et 562 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté les moyens tirés de la nullité du rapport d'expertise de M. E..., D'AVOIR dit son rapport opposable aux parties, D'AVOIR fixé la pondération des surfaces du local commercial à 81,19 m², D'AVOIR également fixé à la date du 2 août 2012, le prix du loyer révisé portant sur le local commercial situé [...] à la somme de 31.787 €, soit un prix annuel de 391,52 €, et D'AVOIR dit que la SCI FORCE 7 devait restituer les quotes-parts de loyers versés depuis le 2 août 2012 et excédant le loyer fixé judiciairement ;

AUX MOTIFS QU'attendu que la SCI Force 7, qui s'oppose aux conclusions de l'expertise judiciaire, fait grief à l'expert d'avoir appliqué des décotes soit injustifiées pour n'être pas des charges exorbitantes au sens de l'article R. 145-8 du code de commerce, soit inadaptées aux faits de la cause qu'elle lui reproche encore de proposer une conclusion sur les facteurs locaux de commercialité Incompréhensibles et de retenir des valeurs locatives de références obsolètes, dont il ne justifierait pas la réalité et ce, en contradiction avec le droit des parties à un procès équitable énoncé à l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme ; qu'à l'appui de ses griefs et pour étayer ceux-ci la bailleresse verse aux débats deux rapports d'un expert près la cour d'appel de Colmar, qui indique avoir visité les lieux le 7 mars 2017 et pris connaissance du rapport de M. Y... E..., comportant plusieurs références récentes et comparables au local commercial objet du litige, concluant à une valeur locative de 680 euros/m² pondéré et par an (en 2012 et en 2017) et non 350 euros comme proposé par l'expert E..., qui, ce faisant, considère que la valeur locative du bien n'aurait pas augmenté entre 1995 et 2014 ; qu'il n'est pas inutile de relever que la bailleresse n'est pas contredite lorsqu'elle souligne qu'aucune demande officielle de visite des lieux ne lui a été soumise, l'absence de clichés photographiques annexés aux rapports étant de nature à corroborer une visite "incognito" de l'auteur des rapports, qui n'a donc pu avoir accès aux parties du local non accessibles au public ; que la SAS IKKS Groupe objecte à juste titre que les deux rapports d'expertise adverses ont été établis par leur auteur de façon non contradictoire et n'ont pas même été soumis à la critique de l'expert judiciaire ; que pour autant, s'ils ne peuvent à eux seuls conduire la cour à retenir la valeur proposée par le sachant à défaut d'élément objectif propre à l'étayer par ailleurs, ils ne peuvent être écartés des débats comme non probants, ainsi que tente de le soutenir l'intimée, laquelle a pu en critiquer les conclusions dans ses écritures, dès lors qu'ils constituent un mode de preuve parfaitement admissible ; qu'attendu en premier lieu qu'il doit être observé, alors que l'expert judiciaire et Mme F..., auteur des deux rapports non contradictoires, font tous deux application des préconisations de la méthode générale de pondération de la charte de l'expertise 4ème édition octobre 2012 et de son addendum de novembre 2015, que l'un parvient à une surface pondérée du local de 81,19 m² alors que l'autre conclut à une surface pondérée de 85,49 m² ; que néanmoins, la pondération de 0,50 appliquée à la surface de vente n° 3 est conforme à la méthode générale de pondération précitée qui prévoit une fourchette de 0,40 à 0,60 pour la zone de vente située entre 10 et 20 m du linéaire de vitrine sur rue, là où Mme F... la fixe à 0,80 ; que pour le surplus, l'application d'une pondération de 0,40 au bureau d'exploitation correspond à la fourchette haute des annexes diverses dans la méthode générale, alors que l'appréciation divergente propose une pondération de 0,50, excédant ainsi la fourchette sans justification particulière et sans que son auteur n'ait visité l'annexe considérée ; qu'il en résulte que la surface pondérée du local commercial dont s'agit a été parfaitement évaluée par l'expert E... à hauteur de 81,19 m² ; qu'il convient donc d'entériner cette évaluation ; qu'attendu qu'en vertu de l'article L. 145-33 du code de commerce, la valeur locative d'un local commercial est fixée, sauf autre accord des parties, en tenant compte des critères suivants : / - les caractéristiques du local considéré, / - la destination des lieux, / - les obligations respectives des parties, / - les facteurs locaux de commercialité, / - les prix couramment pratiqués dans le voisinage ; que l'expert a décrit de façon circonstanciée et documentée les facteurs locaux de commercialité de même que les caractéristiques du local considéré et la destination des lieux, lesquels n'ont suscité aucune critique particulière et sérieuse des parties ; que le local commercial exploité sous l'enseigne IKKS Junior est situé [...] dans le coeur du centre-ville ancien de Besançon, sur l'une des deux artères les plus commerçantes de la ville, accueillant de nombreuses enseignes de renommée nationale et internationale, dans un secteur dynamique et à proximité immédiate des Galeries Lafayette, qualifié à juste titre de "locomotive" commerciale en ce qu'elle génère un important flux quotidien de chalandise ; que cependant les conséquences des travaux de mise en place du nouveau tramway, en cours en 2012 depuis un an, sont incontestables sur l'attrait du centre-ville et son accessibilité pour la clientèle, même si les travaux ont impacté la zone de chalandise du local en cause au nord (place de la révolution et rue des Boucheries) et pas directement la Grande rue ; que s'agissant des obligations respectives des parties, la plupart des stipulations du bail en cours sont habituelles et n'appellent pas de commentaires particuliers de la part de l'expert ou des parties ; qu'il est en revanche relevé le droit assez inhabituel en la matière de préemption du bailleur sur la cession du fonds de commerce, qui est assurément une contrainte justifiant un abattement de la valeur locative de même que la limitation du droit de cession à des enseignes "de notoriété équivalente", notion dont l'expert relève à juste titre le caractère vague susceptible de laisser cours à une appréciation discrétionnaire de la bailleresse ; que la mise à la charge du preneur de l'intégralité des travaux, à l'exception de ceux assurant le clos et le couvert, y compris ceux nécessités par la vétusté ou l'usure et le remplacement de tous appareils y compris de chauffage ont été qualifiés à raison par l'homme de l'art de charge exorbitante ; qu'à l'évidence elle justifie une pondération de la valeur locative ; que la mise à la charge du preneur de la taxe foncière, pour être habituelle dans les baux commerciaux, n'en justifie pas moins un abattement de la valeur locative, appréciée ici en 2012 soit avant l'entrée en vigueur de la loi dite "Pinel" le 1er septembre 2016, qui autorise son transfert au preneur ; qu'enfin le remboursement de la surprime relative à une activité entraînant une augmentation de la prime d'assurance du bailleur est encore une contrainte à prendre en considération ; qu'au regard des éléments communiqués, les abattements que propose d'appliquer l'expert E... au titre des contraintes susvisées imposées au preneur à hauteur de - 9,50 %, dont 5 % pour le seul droit de préemption du bailleur apparaissent pertinents et seront entérinés ; qu'à l'inverse l'autorisation de sous-location, certes réservée aux seules filiales du locataire, est un facteur de majoration de la valeur locative, que l'expert a pertinemment fixé à 2 % compte tenu de la restriction susvisée ; que s'agissant enfin des éléments comparatifs de prix pratiqués dans le voisinage, l'article R. 145-7 du code de commerce dispose que "les prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unité de surfaces, concernent des locaux équivalents eu égard à l'ensemble des éléments mentionnés aux articles R. 145-3 à R. 145-6. A défaut d'équivalence, ils peuvent, à titre indicatif, être utilisés pour la détermination des prix de base, sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. Les références proposées de part et d'autre portent sur plusieurs locaux et comportent, pour chaque local, son adresse et sa description succincte. Elles sont corrigées à raison des différences qui peuvent exister entre les dates de fixation des prix et les modalités de cette fixation" ; que la SAS IKKS Groupe reproche aux deux rapports communiqués par son contradicteur de retenir une valeur de marché reposant seulement sur des références de baux nouveaux, alors qu'il s'agit effectivement ici de fixer une valeur de révision de loyer au regard de références de baux en cours, de renouvellements judiciaires ou amiables et de locations nouvelles ; que M. Y... E... a retenu comme valeur comparative six locaux commerciaux situés dans la zone de chalandise après avoir sélectionné dans un premier temps 20 boutiques, dont 8 seulement ont répondu à son questionnaire, et avoir écarté deux enseignes ("C'est deux euros" et "Giropharm") dont les activités (discount et pharmacie) étaient sans rapport avec le local commercial dont s'agit ; que sur les 6 enseignes restantes, seules 5 ont accepté une visite des lieux et la remise du bail, auxquelles l'expert a ajouté une 6ème enseigne "Princesse Tam Tam" suggérée par la SCI Force 7 et dont l'ensemble des documents avaient été fournis ; que ces 6 enseignes sont toutes situées [...] et ont pour activité "chaussures et accessoires", "prêt à porter" et "lingerie" ; que l'homme de l'art s'est expliqué de façon convaincante sur son choix réfléchi d'écarter la valeur de référence de l'enseigne IKKS Men du fait d'un risque de manque d'impartialité lié à la proximité des deux marques, cette décision étant validée par la SCI Force 7, et de son choix de retenir celle de l'enseigne "Princesse Tam Tam" dont l'incidence d'intérêts capitalistiques entre la SCI Prune, bailleur du local commercial, et la SCI Force 7 n'est pas avérée ; qu'en réponse au dire de la SCI Force 7, l'expert rétorque à juste titre qu'aucune raison objective ne justifie d'écarter les valeurs locatives des deux enseignes Minelli et André, que celle-ci qualifie d'anormalement basses ; qu'il ne saurait par ailleurs être accordé aucun crédit, compte tenu de la nature du litige en cause, au tableau de référence locative de la ville de Besançon émanant d'un courriel de la Centrale du Commerce – M. C... Q..., communiqué par la bailleresse, qui conclurait à un chiffre moyen de marché de 700 euros/m² pondéré par an, lequel ne saurait constituer une expertise immobilière, ni une critique sérieuse des données retenues par l'expert ; Que les éléments de comparaison retenus par Mme F... comportent dans son tableau de références 2012 quatre références sur six dont les stipulations commerciales n'ont pas été communiquées à celle-ci de sorte qu'elle n'a pu appliquer les pondérations d'usage ; qu'ils mentionnent au surplus une enseigne de restauration rapide (Subway), qui n'est pas comparable à l'activité de la SAS IKKS Groupe dans le local expertisé, ainsi qu'un "commerce indépendant" dont il n'est indiqué, ni l'adresse exacte, ni le nom d'enseigne, ni l'activité, laquelle ne saurait donc être retenue comme pertinente ; que ces imprécisions et choix non pertinent de valeur comparative conduit à considérer que les conclusions de l'auteur de ce rapport ne sauraient valablement mettre en doute les conclusions de l'expertise judiciaire ; qu'attendu qu'au terme d'un examen scrupuleux des baux et des caractéristiques des six références susvisées, l'expert judiciaire propose trois options de valeur locative pour le local occupé par la SAS IKKS Groupe, la première résultant de la moyenne générale du panel référentiel susvisé, la deuxième de la moyenne des deux commerces de même destination situés à proximité immédiate du local objet de l'expertise et la troisième correspondant à la moyenne des deux précédentes valeurs ; qu'à la différence de la décision du premier juge, optant pour la troisième option, il apparaît que l'option que préconise in fine l'expert E... est mieux indiquée dès lors qu'elle résulte de commerces ayant une activité complètement similaire au bien expertisé se situant dans son périmètre immédiat ; qu'attendu qu'il s'ensuit qu'infirmant la décision déférée de ce chef, il y a lieu de fixer à la date du 2 août 2012 le prix du loyer révisé à la somme annuelle de 31.787 euros, soit un prix au m² annuel de 391,52 euros ;

1. ALORS QUE le principe de l'égalité des armes commande que toute partie ait la possibilité d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; que la SCI FORCE 7 a soutenu que l'opacité des références choisies et privilégiées par l'expert judiciaire ne lui avait pas permis de critiquer les conclusions de son rapport et qu'elle portait atteinte à l'égalité des armes, composante essentielle du droit à un procès équitable ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

2. ALORS QUE la demande en révision du loyer assorti d'une clause d'échelle mobile ne porte que sur la fixation du loyer du bail en cours au jour de la demande de révision, à l'exclusion de celui du loyer du bail renouvelé par la suite ; qu'en fixant à la date du 2 août 2012 le prix du loyer révisé portant sur le local commercial situé [...] , exploité par la société IKKS Groupe sous l'enseigne IKKS Junior, à la somme annuelle de 31.787 € et a condamné la SCI FORCE 7 à rembourser le trop-perçu depuis cette date, quand la saisine du juge des loyers commerciaux s'arrêtait à la date du renouvellement du bail en 2014, la cour d'appel a violé les articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté les moyens tirés de la nullité du rapport d'expertise de M. E..., D'AVOIR dit son rapport opposable aux parties, D'AVOIR fixé la pondération des surfaces du local commercial à 81,19 m², D'AVOIR également fixé à la date du 2 août 2012, le prix du loyer révisé portant sur le local commercial situé [...] à la somme de 31.787 €, soit un prix annuel de 391,52 €, et D'AVOIR dit que la SCI FORCE 7 devait restituer les quotes-parts de loyers versés depuis le 2 août 2012 et excédant le loyer fixé judiciairement ;

AUX MOTIFS QUE la SCI Force 7 n'explique pas en quoi le juge des loyers commerciaux serait incompétent pour ordonner la restitution des sommes versées indûment à compter du 2 août 2012 du fait de la fixation à cette date du loyer révisé ; que de ce chef ; le jugement déféré, qui a fait droit à la demande de la SAS K-KS Groupe, devra être confirmé ;

1. ALORS QUE la fixation par la juridiction des baux commerciaux du loyer du bail révisé est exclusive du prononcé de toute condamnation du bailleur à rembourser le trop-perçu depuis la date de la demande ; qu'il n'est pas en son pouvoir de statuer sur la restitution d'un trop-perçu de loyers depuis le jour de la demande en révision à l'occasion de la révision du bail dont le loyer est assorti d'une clause d'échelle mobile ; qu'en décidant le contraire au motif que la SCI FORCE 7 n'expliquerait pas en quoi le juge des loyers commerciaux serait incompétent pour ordonner la restitution des sommes versées indûment à compter du 2 août 2012 du fait de la fixation à cette date du loyer révisé, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation de l'article R. 145-23 du code de commerce ;

2. ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en refusant de suppléer la carence de la SCI FORCE 7 qui n'expliquerait pas en quoi en quoi le juge des loyers commerciaux serait incompétent pour ordonner la restitution des sommes versées indûment à compter du 2 août 2012 du fait de la fixation à cette date du loyer révisé, quand il lui appartenait de statuer après avoir donné elle-même un fondement juridique à la demande ou, si elle estimait qu'il n'y en avait pas, de rejeter celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile.