| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 17 juin 2021, 19-26317

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

SG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 17 juin 2021

Rejet

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 522 F-D

Pourvoi n° Y 19-26.317

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 JUIN 2021

1°/ la société Le Comptoir d'Epicure, exerçant sous l'enseigne [V], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ M. [Y] [P], domicilié [Adresse 2], agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Le Comptoir d'Epicure,

3°/ la société Fides, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], prise en la personne de M. [I] [R], agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Le Comptoir d'Epicure,

ont formé le pourvoi n° Y 19-26.317 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige les opposant :

1°/ à M. [R] [M], domicilié [Adresse 4],

2°/ à M. [Q] [M], domicilié [Adresse 5],

défendeurs à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. David, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Le Comptoir d'Epicure, de M. [P], ès qualitéS et de la société Fides, de la SCP Ortscheidt, avocat de MM. [M], après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. David, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 octobre 2019), le 17 mai 2001, M. [T] [M], aux droits duquel viennent MM. [R] et [Q] [M] (les consorts [M]), ont donné en location à la société Le Comptoir d'Epicure des locaux commerciaux à Paris.

2. Le 12 juin 2012, le bail été renouvelé à compter du 1er avril 2011.

3. Les deux baux successifs ont stipulé que la location était consentie en vue de la vente de produits alimentaires de luxe avec, à titre accessoire, dégustation sur place, à l'exclusion de tout autre commerce, profession, activité ou industrie, le preneur s'interdisant d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux loués.

4. Le 30 décembre 2014, les consorts [M], faisant grief à la société Le Comptoir d'Epicure de se livrer à des activités de restauration, bar et vente de plats à emporter contractuellement interdites, l'ont assignée en résiliation du bail à ses torts exclusifs, expulsion et paiement d'une indemnité d'occupation.

Examen du moyen

Sur le moyen unique pris en ses troisième, quatrième et cinquième branches, ci-après annexé

5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches

Enoncé du moyen

6. La société Le Comptoir d'Epicure fait grief à l'arrêt d'accueillir les demandes du bailleur, alors :

« 1°/ que le bail destiné à la « vente de produits alimentaires de luxe » et à la « dégustation sur place » n'oblige pas le preneur à vendre exclusivement des produits alimentaires bruts mais l'autorise à vendre des plats cuisinés, sur place ou à emporter, et ne lui interdit pas de proposer à la dégustation un ensemble de plats pouvant composer un repas ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que l'exposante n'avait pas respecté la clause de destination du bail, ce qui constituait une violation grave de ses obligations contractuelles justifiant le prononcé de la résiliation du bail à ses torts, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147, 1184, 1728 et 1729 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

2°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les clauses claires et précises d'un contrat ; que le bail, qui autorise la « vente de produits alimentaires de luxe avec à titre accessoire dégustation sur place » en précisant que « le preneur s'interdit d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux loués », sans autre précision ni restriction, ne limite pas la vente et la dégustation aux produits alimentaires bruts et n'impose pas que la dégustation porte exclusivement sur les produits proposés à la vente à emporter ; qu'en énonçant que la preneuse n'était pas autorisée aux termes du bail à vendre sur place des plats chauds ou préparés et à faire déguster des produits non proposés à la vente, la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle précitée et ainsi violé le principe susvisé. »

Réponse de la Cour

7. La cour d'appel a retenu, sans dénaturation, par une interprétation souveraine de la clause de destination du bail, que, si la dégustation n'exclut pas l'aménagement d'un espace où le client peut s'asseoir pour goûter des produits de luxe offerts à la vente, elle suppose que soient présentées et servies de petites portions d'un produit non cuisiné exclusives d'un repas, que la clause en litige n'autorise pas la vente de plats chauds ou préparés et que l'interdiction de toute fabrication et cuisson dans les locaux loués ne permet pas la préparation dans un autre lieu des plats vendus en tant que traiteur ou restaurateur.

8. Elle a retenu souverainement qu'il était démontré par les pièces versées aux débats que la locataire exerçait une activité de traiteur et de restaurateur interdite par la clause du bail et que ce manquement, par sa gravité, justifiait la résiliation du bail aux torts de celle-ci.

9. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le moyen unique, pris en ses sixième et septième branches

Enoncé du moyen

10. La société Le Comptoir d'Epicure fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 6°/ que pour écarter une renonciation des bailleurs à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail, la cour d'appel ne pouvait affirmer que la circonstance selon laquelle ceux-ci avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012 n'était pas établie, sans répondre aux conclusions par lesquelles ce dernier faisait valoir et justifiait que les cartes détaillant les produits proposés à la clientèle avaient très peu évolué depuis 2002, que les pièces sur lesquelles se fondaient les bailleurs pour invoquer une violation de la destination contractuelle du bail étaient antérieures au renouvellement du bail puisque datées de 2010 et que la personne physique chargée par les bailleurs de gérer les locaux n'avait pas changé malgré le changement de cabinet d'administrateur de biens ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que le renouvellement du bail par le bailleur en connaissance de l'exercice par le preneur d'une activité non autorisée par le bail constitue un acte manifestant sans équivoque la volonté du bailleur de renoncer à se prévaloir de l'exercice de cette activité comme motif de résiliation du bail ; qu'en énonçant qu'à la supposer établie, la circonstance selon laquelle les bailleurs avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012 était insuffisante à caractériser une renonciation des bailleurs à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige, ensemble le principe selon lequel la renonciation à un droit peut résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer. »

Réponse de la Cour

11. La cour d'appel a retenu que la connaissance par les consorts [H] des activités exercées par la société Le Comptoir d'Epicure lors du renouvellement du bail en 2012 n'était pas établie.

12. Elle en a souverainement déduit, sans être tenue de suivre la locataire dans le détail de son argumentation, ni de s'expliquer spécialement sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, que les bailleurs n'avaient pas renoncé à se prévaloir du manquement commis par la locataire.

13. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Le Comptoir d'Epicure, M. [P], ès qualités, et la société Fides représentée par M. [R] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Le Comptoir d'Epicure, M. [P], ès qualités, et la société Fides représentée par M. [R] et les condamne à payer aux consorts [M] la somme globale de 3 000 euros.

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille vingt et un.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Moyen produit par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Le Comptoir d'Epicure, M. [P], ès qualités, et la société Fides.

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du bail renouvelé le 12 juin 2012 aux torts exclusifs de l'exposante à compter de la date du jugement, d'AVOIR dit qu'elle devrait libérer les lieux à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la signification du jugement et que passé ce délai, les consorts [M] pourraient faire procéder à son expulsion avec l'assistance de la force publique et de l'AVOIR condamnée à leur payer une indemnité d'occupation fixée au montant du dernier loyer contractuel, outre les taxes et les charges, à compter du 5 mai 2017 jusqu'à la restitution des lieux ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de résiliation du bail : La société LE COMPTOIR D'EPICURE fait valoir que le bail autorise la dégustation sur place, activité accessoire exercée depuis 2001 en pleine connaissance de cause des bailleurs, que la consommation sur place de produits bruts ou cuisinés n'est pas exclusive de la vente de produits alimentaires de luxe et de la dégustation sur place, à l'exclusion de toute fabrication ou cuisson dans les locaux, que tous types de produits peuvent être vendus à la condition qu'ils soient de qualité, que l'activité de dégustation soit secondaire et qu'ils soient cuisinés à l'extérieur des locaux, qu'il ne saurait être fait de distinction en raison d'un taux de TVA différent puisque le taux à 10% et le taux à 5% peuvent tous deux s'appliquer à un produit brut selon qu'il doive être consommé immédiatement ou qu'il puisse être conservé, que les produits employés sont de très haut de gamme, bien au-delà des restaurants traditionnels, que les bailleurs relèvent que le preneur exercerait une activité de bar, en témoignerait sa licence IV, que cependant, cette licence IV est simplement obligatoire pour vendre des boissons alcoolisées à consommer sur place, qu'il n'y a pas de contradiction avec le bail qui n'interdit pas la vente d'alcools, que le manquement invoqué doit revêtir une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail, qu'aucune cuisson n'est réalisée sur place, mais a lieu au [Adresse 6], que l'assemblage d'un plat ne saurait être assimilé à sa fabrication qui sous-entend une transformation. MM. [M] répondent qu'il ressort des notions combinées de "produit", de "luxe" et de "dégustation" que la vente à emporter et la dégustation sur place portent sur un produit non cuisiné, que le bail n'autorise pas les activités de restauration et de traiteur, pourtant exercées puisque LE COMPTOIR D'EPICURE vend des produits cuisinés, que la vente de plats transportés puis réchauffés au micro-onde ne peut être cohérente avec la vente de produits de luxe, que ce simple procédé établit la violation des clauses du bail, que le preneur ne doit pas intervenir sur le produit vendu, qu'il ne faut pas confondre la vente de produits de luxe (TVA à 5,5%) et l'activité de traiteur de luxe (TVA à 10%), que le produit consommé sur place doit être le produit vendu à la clientèle, que le bail vise une activité d'épicerie fine, ce qui ne porte que sur la vente de produits bruts, que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE vend à emporter des plats cuisinés qui relèvent de l'activité de traiteur, que la dégustation sous-entend de petites portions et non pas des plats complets, que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE sert des risottos, des pâtes et des sandwichs, que ces produits ne sont pas hors du commun alors que l'activité concerne la vente de produits de luxe donc exceptionnels, que les locaux sont aménagés afin d'exploiter un restaurant avec la présence de tables, de chaises, de couverts, de serviettes et de menus, que cet espace est plus important que celui dédié à l'épicerie, qu'il y a également des formules du jour et qu'il est possible de commander des repas complets, que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE se présente elle-même comme une cantine, ce qui implique qu'elle est un lieu de restauration, que cet irrespect de la destination du bail est établi depuis de longues années, que l'activité de vente de produits alimentaires de luxe n'est pas l'activité principale exercée au sein des lieux loués, que la violation de la clause de destination, clause essentielle du contrat de bail, caractérise une violation suffisamment grave du bail, qu'aucun délai ne saurait être accordé au locataire de mauvaise foi. L'article 1184 du code civil énonce que "la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances." ; Sur la destination du bail : Les parties sont en opposition sur ce que recouvre la destination du bail. La clause "destination" du bail commercial stipule : « Vente de produits alimentaires de luxe avec à titre accessoire dégustation sur place à l'exclusion de tout autre commerce, profession ou industrie ou toute autre utilisation des lieux, étant entendu que le bailleur ne conférant au preneur aucune exclusivité, se réserve le droit de louer tous autres locaux de l'immeuble pour toute utilisation commerciale, industrielle ou artisanale, même celle exercée par le preneur. Le Preneur s'interdit d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux (...) ». Le tribunal a, à juste titre analysé ainsi la clause de destination du bail :"l'activité de dégustation d'un produit se distingue de celle de traiteur et de celle de restauration en ce qu'elle se rattache à l'activité de goûter une substance pour en apprécier les qualités gustatives, alors que l'activité de traiteur se caractérise par la vente de plats cuisinés à emporter ou livrés à domicile et l'activité de restauration par la fourniture sur place d'un repas. Si la dégustation n'exclut ni l'aménagement d'un espace où le client peut s'asseoir pour goûter un ou plusieurs produits de luxe offerts à la vente, la proposition d'une formule de dégustation, elle suppose, en revanche, que soient présentées et servies de petites portions d'un produit non cuisiné exclusives d'un repas. La vente de produits alimentaires de luxe se rattache au commerce d'épicerie qui comprend des produits d'épicerie sèche (épices, condiments,...), des douceurs (chocolat,...), une sélection de vins, alcools, thés, cafés,... et peut inclure un rayon frais (foie gras, saumon, caviar, charcuteries,...), étant précisé qu'un produit alimentaire de luxe se caractérise, notamment, par une qualité hors du commun résultant d'un savoir-faire unique et, corollairement, par un prix élevé." Le traiteur est une personne ou entreprise qui prépare des repas ou des plats à emporter qui peuvent éventuellement être livrés et servis à domicile. L'activité de restauration consiste à servir des repas sur place. Contrairement à ce qu'allègue l'appelante, elle n'est pas autorisée aux termes de la clause de destination insérée au bail, à vendre sur place des plats chauds ou préparés et encore moins à exercer une activité de restauration. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE met en avant l'aspect large de la définition de produits alimentaires mais la vente porte sur des produits alimentaires de luxe ce qui permet une définition plus précise du produit. La mention "Vente de produits alimentaires de luxe avec à titre accessoire dégustation sur place" délimite la dégustation aux produits vendus sans que la preneuse ne puisse se prévaloir de l'absence d'interdiction dans la clause de destination pour en conclure que telle activité est autorisée. En conséquence, l'interdiction d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux n'autorise pas la preneuse à préparer dans un autre lieu des plats qu'elle vend en tant que traiteur ou restaurateur dans la mesure où ces activités ne sont pas prévues au bail. Maître [F] [B], huissier de justice a, à la requête du bailleur, constaté le 29 juin 2013, à 19 H 25, à l'intérieur des locaux exploités par la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE, plusieurs espaces meublés de tables, de fauteuils, de chaises et de banquettes. Au rez-de-chaussée, à gauche de l'entrée, il y a six tables, quatre petits fauteuils et deux banquettes. Au premier étage, le premier espace accueille sept tables rondes et neuf chaises et le second espace permet d'accueillir quatorze personnes assises. Toutes les tables sont dressées avec des serviettes en papier, des couteaux et des fourchettes en inox et une carte des menus est posée sur chaque table. Sur la terrasse, se trouvent dix-huit petites tables et quarante-deux chaises. L'huissier de justice a relevé à l'extérieur de l'établissement l'existence de deux panneaux portant la mention "[V] EPICERIE-CANTINE-TRAITEUR ET DEGUSTATION SUR PLACE" "Formule Petit déjeuner : 19,50 euros ; Nous suggérons : - pâtes au poulet, crème fraîche et paprika : 22 ?, - salade de la mer (saumon, tarama, blinis, thon) : 18 euros" L'huissier de justice a observé le fonctionnement du commerce pendant 4 heures et a relevé : "Au cours des opérations de constat, quelques personnes de l'extérieur se présentent pour acheter des produits à emporter à l'épicerie." ; "je constate que la très grande majorité des personnes qui se présentent dans l'établissement viennent spécialement pour consommer des plats sur place. Au cours de la soirée, des personnes stationnent devant l'entrée de l'immeuble attendant que des places se libèrent en terrasse". Une des cartes présentées intitulée [V] EPICERIE-CANTINE propose des plats et desserts.". Le 6 novembre 2015, Me [V] [N], huissier de justice, est, à la requête de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE, demeurée sur place de 17h00 à 21h00 et a constaté sur un panneau la liste des plats du jour à emporter : "pastels de nata, empanadas... Elle mentionne : "Il n'y a aucune activité propre de cuisine. - Il y a juste un micro-ondes et un mini-grill servant à réchauffer les plats qui sont faits à l'atelier [V] dans le [Localité 1]. - Pour exemple, le risotto n'est pas cuit sur place mais seulement réchauffé au micro-ondes, photo. - Les soupes sont déjà faites, et la salade arrive lavée. - La liste des plats commandés à l'atelier tous les jours est annexée au présent. - Les assiettes préparées à la dégustation sont d'une petite portion. » Sont jointes des photographies de rayonnage proposant à la vente des produits conditionnés et des produits frais type saumons, jambons, fromage, bouteilles de vin et champagne. Sont versées aux débats par les bailleurs des attestations de Mme [F] en date du 16/ 01/2017, de M. [A], en date du 17/11/2017, de M. [K] en date du 09/11/2017, de M. [Y] en date du 07/07/2017, de Mme [W] en date du 23/09/2017 qui relatent avoir déjeuné ou dîné chez [V]. Sont joints des tickets de caisse correspondant au nom de [V]" épicerie-cantine" reproduisant les menus facturés et correspondant à des repas complets. Il est produit un extrait de site internet recueillant les avis de consommateurs au cours du premier semestre 2017 qui citent dans la catégorie "restaurants" l'établissement [V] et il est décrit par les clients comme un restaurant de qualité. La notion de produits alimentaires renvoie à un produit brut non préparé ou cuisiné ; or, la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE vend des salades, des sandwichs, des soupes, des pâtes ou du riz cuisinés ce qui est assimilable à une activité de traiteur et la nature de ces préparations les éloigne de la notion de produits alimentaires de luxe. Si la preneuse ne cuisine aucun plat sur place, elle reconnaît disposer d'un laboratoire dans le 11ème arrondissement dans lequel ses plats sont préparés. Le fait que la preneuse vende ses plats à la portion et non au poids ne leur enlève pas leur caractéristique de plats préparés ou cuisinés. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE indique en page 33 de ses conclusions qu'il "paraît nécessaire d'adapter le concept de dégustation au type de fonds exploité... La dégustation des produits [V] renvoie davantage ici à la possibilité de découvrir, savourer et de consommer sur place des mets raffinés dans un cadre agréable." Il sera observé que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE exploite ainsi une activité de restaurateur et qu'elle allègue être fondée à exploiter son fonds de cette manière, ce qui est contraire à la destination du bail. Il est produit un constat effectué par Me [F], huissier de justice, le 21 novembre 2018, à la requête de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE, établissant que seule une activité de vente de produits alimentaires, avec un espace dégustation aménagé pour 14 couverts, était exercée dans le local. Me [F], huissier de justice, a relaté qu'il avait relevé le passage de plusieurs clients procédant à des achats mais qu'un seul client était présent dans l'espace dégustation ; il sera fait observer que Me [F] a précisé qu'il avait été présent de 17h00 à 17h50 ce qui ne correspond pas à un horaire de repas. Alors que les photographies versées aux débats établissent que la terrasse est très fréquentée durant la saison estivale, le constat réalisé au mois de novembre 2018 à la requête de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE ne peut que contredire cette constatation compte tenu de la saison. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE produit sa nouvelle carte sur laquelle figurent une proposition de sandwich et des accompagnements tels que des pommes de terre au four ou vapeur, des aubergines au four, des pâtes cuisinés et du risotto, des salades et des soupes. Le tribunal a, à juste titre, retenu que les autres éléments invoqués par les bailleurs, à savoir les jours et heures d'ouverture, l'attestation d'assurance pour 2014, le référencement des sites internet, le dépôt de la marque [V] à l'INPI dans la classe n° 43, l'appellation d'épicerie-cantine et le volume des déchets ne sont pas déterminants en l'espèce mais peuvent seulement, pour certains d'entre eux, constituer un faisceau d'indices venant corroborer la réalité des activités mises en évidence. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE proposant la dégustation des vins proposés à la vente, il ne peut lui être reproché d'être titulaire d'une licence IV. Si les constats d'huissier versés aux débats datent de plusieurs années, les attestations de 2017 établissent que les faits reprochés à la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE se poursuivent dans le temps. Ces pièces démontrent que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE exerce une activité de restauration et de traiteur et ce en infraction avec la destination du bail. Le tribunal a, à juste titre, précisé que la circonstance selon laquelle les bailleurs avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012, non seulement n'est pas établie, mais est sans incidence dans la mesure où elle est insuffisante à caractériser une renonciation des bailleurs à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail. Le non-respect de la clause de destination du bail qui est un élément essentiel de la convention constitue une violation grave des obligations contractuelles justifiant le prononcé de la résiliation du bail, la preneuse ayant bénéficié de délais suffisants pour se mettre en conformité sans pouvoir en justifier de manière probante. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce que le tribunal a prononcé la résiliation du bail, ordonné l'expulsion de la preneuse et fixé une indemnité d'occupation » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la résiliation judiciaire du bail et ses suites : A l'appui de leur demande en résiliation du bail, les consorts [M] soutiennent que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE ne respecte pas la clause de destination du bail ; que le preneur se livre aux activités de restauration, de bar, de salon de thé et de traiteur vente à emporter de plats qui ne sont pas des produits de luxe - activités interdites par le bail - et que la prétendue dégustation est exercée à titre principal puisqu'elle représente 70% du chiffre d'affaires de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE. Ce que conteste la SARL COMPTOIR D'EPICURE. Les consorts [M] font valoir que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE propose une formule du jour au prix de 19,50 euros à la clientèle qui vient déjeuner ainsi qu'une formule petit-déjeuner, ainsi qu'en attestent un ticket de caisse du 3 octobre 2014 faisant état d'un taux de TVA de 10% et de 20% pour les boissons alcoolisées et le procès-verbal de constat établi par huissier de justice le 6 novembre 2015 qui relève une « Formule déjeuner 19,50 euros de 12h à 17h sauf le week-end et les jours fériés ». Selon les consorts [M], le fait de s'attabler pour commander une formule du jour manifeste une activité de restauration. Les consorts [M] font valoir que l'attestation d'assurance locative pour l'année 2014 de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE porte la mention « RESTAURANT » et que si l'attestation pour l'année 2015 ne porte plus cette mention, cela s'explique par la délivrance de l'assignation le 30 décembre 2014. Les consorts [M] font également valoir que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE exerce son activité de dégustation sur place non pas à titre accessoire mais à titre principal, et en veut pour preuve que la carte des produits proposés à la clientèle énonce que « tout ce qui est dégusté peut s'acheter » ; que l'offre s'est diversifiée au fil des ans et qu'il est proposé à la clientèle des glaces du magasin GROM sans que celles-ci ne soient proposées à la vente dans l'épicerie. Selon les bailleurs, les prix sont disproportionnés pour une activité de dégustation. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique que la carte proposée à la clientèle a peu évolué depuis 2002 et que les desserts proposés, s'ils évoquent des desserts connus, n'en sont pas moins des produits d'exception par les ingrédients choisis. Le preneur réplique également que les produits proposés à la vente et à la dégustation sont des produits d'exception ou de luxe qui justifient le prix moyen des produits relevé par Me [V] [N], huissier de justice, dans le procès-verbal de constat du 6 novembre 2015. Les consorts [M] font encore valoir que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE se qualifie elle-même de « cantine » ce qui est, par définition, un lieu et une activité de restauration. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique qu'elle a développé un concept d'épicerie-cantine où l'ensemble des produits vendus au sein de l'épicerie peuvent être dégustés sur place et que ce concept est étranger à la restauration classique ou traditionnelle. Le preneur réplique encore qu'il ne fournit pas un repas mais propose des produits alimentaires de luxe tel que jambon ibérique, caviar, foie gras, saumon norvégien et que les assiettes préparées pour la dégustation sont d'une petite portion et que la clientèle a le choix de la quantité. Les consorts [M] font valoir que le référencement internet fait apparaître que les horaires d'ouverture ne sont pas ceux d'une épicerie de luxe et que l'amplitude hebdomadaire du service est de 7 jours sur 7 et que le référencement fait mention d'un « restaurant », de la possibilité de commander des plats, d'une activité de « livraison à domicile, vente à emporter, dégustation sur place ». Selon eux, la vente à emporter et la livraison à domicile ne sont pas conformes à la destination contractuelle. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique qu'elle n'a aucune maîtrise du contenu des sites internet faisant mention de son activité et que le concept d'épicerie/cantine n'existe pas dans les référencements de ces sites. Le preneur réplique également que les locaux sont ouverts à la clientèle de 10 heures à 23 heures et non à 2 heures, ce qui est justifié au regard du concept développé par M. [V] et du dynamisme du quartier de [Localité 2]. Le preneur ajoute que les livraisons à domicile, référencées par divers sites internet, concernent non pas la boutique du [Adresse 7] mais l'atelier [V] dans le [Localité 1]. Les consorts [M] rétorquent que le preneur n'a jamais demandé la rectification des termes utilisés sur les sites internet ; que le profil LinkedIn de M. [V], dont il a la maîtrise, fait état de sa qualité de dirigeant de restaurants dans la région de Paris, dont celui du [Adresse 7] ; qu'enfin, la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE est mal fondée à invoquer l'activité de CAVIAR KASPIA, FAUCHON et BARAV pour affirmer qu'une amplitude horaire assez large ne permet pas de démontrer l'activité de restauration, alors même que ces enseignes exploitent des restaurants et que HEDIARD n'a pas de tables dressées dans les locaux de ses épiceries. Les consorts [M] font valoir que le volume des déchets produits par la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE correspond à l'activité d'un restaurant, et non à celle d'une épicerie de luxe. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique qu'aucun texte réglementaire ne fixe la quantité de déchets par activité et que le seul volume ne peut démontrer l'exercice d'une activité de restauration. Les consorts [M] font valoir que, selon M. [C] lui-même, l'activité cantine représente, notamment en été, 70% de son chiffre d'affaires. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique que l'attestation de M. [S], expert-comptable, permet d'établir que 82% du chiffre d'affaires de l'exercice 2012 et 75% du chiffre d'affaires de l'exercice 2013 provenaient de la vente à emporter, témoignant ainsi que l'activité de dégustation n'est exercée qu'à titre accessoire. Les consorts [M] font valoir que la vente de plats réchauffés ne respecte pas la destination contractuelle et qu'il importe peu que les locaux ne soient pas équipés de plaques de cuisson dès lors qu'ils sont équipés de deux fours à micro-ondes, d'une machine à café à trois groupes, d'un grill pour le pain, d'une trancheuse à jambon électrique, de trois réfrigérateurs et d'un lave-vaisselle. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique qu'aucune activité de cuisson n'est exercée dans les locaux, ceux-ci n'étant pas équipés de plaque de cuisson, que le réchauffement des plats et l'utilisation d'un grille-pain ne peuvent être comparés à des activités de cuisson, que le croque-monsieur réalisé par M. [C] dans une vidéo en ligne du 24 décembre 2010 n'a, au demeurant, jamais été proposé à la vente ou à la dégustation dans cette boutique et que les éléments nécessitant une cuisson sont réalisés dans des locaux situés [Adresse 6]. Les consorts [M] répliquent que l'assemblage des plats dans les lieux loués n'est pas conforme à la clause de destination contractuelle. Les consorts [M] font encore valoir que la marque [V] a été déposée dans la classe n° 43 relative à la restauration. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique que la marque [V] a été déposée auprès de l'INPI non seulement dans la classe n° 43 mais aussi dans les classes n° 29 et 30 afin de garantir l'exclusivité de sa marque, notamment à l'étranger, dans la perspective d'un développement à l'international et que la catégorie « restauration (alimentation) » est la seule classe proposée par l'INPI pour lui permettre de protéger son concept. Les consorts [M] font valoir que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE a acquis, le 26 juillet 2012, une licence de 4ème catégorie de débit de boissons à consommer à un commerçant exerçant une activité de restauration et qu'elle a déclaré à la préfecture de Police, par courrier du 10 août 2012, qu'elle exerçait une activité de bar. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique que le fait d'être titulaire d'une licence de 4ème catégorie, nécessaire à la consommation de boissons alcoolisées sur place, se justifie par le fait qu'elle propose du vin à la dégustation. Le preneur ajoute que la mention d'une activité de bar sur la déclaration à la préfecture de police ne correspond à aucune réalité et que la case restaurant également possible n'a pas été cochée. Les consorts [M] font valoir que le procès-verbal établi le 29 juin 2013 par Me [F] [B], huissier de justice, permet d'établir que le premier étage est aménagé en salle de restauration et divisé en deux espaces, que certains des ingrédients stockés dans la chambre froide ne sont pas vendus à l'épicerie, que six salariés au moins sont employés au service et que la très grande majorité des clients se présentent pour consommer des plats sur place. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE réplique que la présence de tables dressées est conforme à l'activité de dégustation exercée dans les locaux et que l'huissier de justice s'est rendu opportunément dans les locaux à une heure d'affluence des clients pour la dégustation. Les consorts [M] font valoir que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE vend et sert des produits qui ne sont pas des produits de luxe en violation des stipulations du bail et qu'elle exerce une activité de traiteur, non prévue au bail, puisqu'elle accepte de vendre des plats chauds à emporter et que cette activité entraîne l'application d'un taux de TVA à 10%. Les consorts [M] font, enfin, valoir que le procès-verbal de constat du 6 novembre 2015 communiqué par le preneur est une manoeuvre grossière destinée à tromper le tribunal. L'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 dispose : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. » La clause de destination du bail du 12 juin 2012 reprise du bail initial stipule que les lieux loués sont destinés à la « vente de produits alimentaires de luxe avec à titre accessoire dégustation sur place » et que le preneur s'interdit d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux loués. L'activité de dégustation d'un produit se distingue de celle de traiteur et de celle de restauration en ce qu'elle se rattache à l'activité de goûter une substance pour en apprécier les qualités gustatives, alors que l'activité de traiteur se caractérise par la vente de plats cuisinés à emporter ou livrés à domicile et l'activité de restauration par la fourniture sur place d'un repas. Si la dégustation n'exclut ni l'aménagement d'un espace où le client peut s'asseoir pour goûter un ou plusieurs produits de luxe offerts à la vente, ni la proposition d'une formule de dégustation, elle suppose, en revanche, que soient présentées et servies de petites portions d'un produit non cuisiné exclusives d'un repas. La vente de produits alimentaires de luxe se rattache au commerce d'épicerie fine qui comprend des produits d'épicerie sèche (épices, condiments,...), des douceurs (chocolat,...), une sélection de vins, alcools, thés, cafés,... et peut inclure un rayon frais (foie gras, saumon, caviar, charcuteries,...), étant précisé qu'un produit alimentaire de luxe se caractérise, notamment, par une qualité hors du commun résultant d'un savoir-faire unique et, corollairement, par un prix élevé. La carte 2014 versée aux débats par les consorts [M] et non contestée par la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE présente des produits alimentaires dans les rubriques « sélection de grands jambons », « poisson », « foie gras, boudin et pâté » et « les grands fromages » susceptibles d'être qualifiés de produits de luxe et à propos desquels les bailleurs ne démontrent pas qu'ils ne peuvent être considérés comme tels. En revanche, la même carte fait apparaître que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE propose des plats cuisinés qui, à supposer qu'ils soient réalisés avec des produits de luxe, relèvent néanmoins d'une activité de traiteur lorsqu'ils sont vendus à emporter et d'une activité de restauration lorsqu'ils sont servis sur place, activités toutes deux non autorisées par le bail. Entrent dans cette catégorie les soupes, salades, pâtes, riz et risotto et desserts, qui permettent alors de composer un repas. La circonstance selon laquelle ces plats sont préparés et cuits dans un laboratoire se trouvant dans le [Localité 1] et simplement réchauffés, le cas échéant, dans les lieux loués est indifférente dès lors que les activités de traiteur et de restauration ne sont pas prévues dans la clause de destination. Pour répondre aux exigences contractuelles, les produits proposés à la dégustation ne peuvent faire l'objet que d'une préparation minimale telle que découpe, passage au micro-onde, disposition sur un support tel que pain grillé, tartine, tranches de pain,... dans une assiette. La présentation n'a ainsi pour objet que la mise en valeur du produit à déguster. Ce qui n'est pas le cas des soupes, salades, pâtes, riz et risotto et desserts, qui sont des plats cuisinés ou relèvent de la pâtisserie et non de l'épicerie fine. Me [B], huissier de justice désignée par ordonnance sur requête, a, par ailleurs, constaté, dans le procès-verbal du 29 juin 2013 qu'étaient stockés dans la chambre froide des produits frais tels que salades, bottes de radis, oignons, barquettes de fraises, crèmes liquides, non proposés à la vente alors qu'en application de la clause de destination du bail, ne peuvent être dégustés que des produits alimentaires de luxe proposés à la vente. Elle a également constaté que des glaces achetées dans le commerce voisin à l'enseigne GROM étaient servies à la clientèle de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE, produit qui ne relève pas traditionnellement de l'épicerie fine, qui n'est d'ailleurs pas proposé à la vente par le preneur et que celui-ci ne devrait, par conséquent, pas proposer à sa clientèle. Le procès-verbal de constat établi par Me [N], huissier de justice, le 6 novembre 2015 à la requête de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE consigne le prix, évocateur de produits de luxe, de certains produits proposés à la vente mais ne mentionne pas le contenu de la carte proposée aux clients à cette date. Il ressort toutefois de ce procès-verbal que le micro-onde et le mini-grill servent à réchauffer des plats préparés dans l'atelier [V] qui se trouve dans le [Localité 1], qu'un risotto est servi puisqu'il est précisé qu'il est simplement réchauffé sur place et que des soupes sont également servies puisqu'il est indiqué qu'elles sont déjà faites. Ce procès-verbal de constat n'est donc pas de nature à démontrer que la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE a renoncé aux activités de traiteur et de restauration qui ont pu être mises en évidence sur le fondement de la carte 2014. Les bailleurs ne démontrent pas, en revanche, que la licence IV dont ils font reproche à la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE n'est pas nécessaire à la dégustation des vins qui sont proposés à la vente. Les autres éléments invoqués par les bailleurs, à savoir les jours et heures d'ouverture, l'attestation d'assurance pour 2014, le référencement des sites internet, le dépôt de la marque [V] à l'INPI dans la classe n°43, l'appellation d'épicerie-cantine et le volume des déchets ne sont pas déterminants en l'espèce mais peuvent seulement, pour certains d'entre eux, constituer un faisceau d'indices venant corroborer la réalité des activités mises en évidence. Il ressort des développements qui précèdent que la SARL COMPTOIR D'EPICURE exerce une activité de traiteur et de restauration en violation de la clause de destination du bail et qu'elle ne se limite pas à une activité de dégustation des produits d'épicerie fine de luxe qu'elle propose à la vente. Partant, il n'est pas nécessaire, dans ces conditions, d'examiner si l'activité de dégustation est accessoire ou pas à la vente de produits alimentaires de luxe. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE soutient que le non-respect de la destination contractuelle n'est pas un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du bail tandis que les consorts [M] soutiennent que le non-respect de la destination contractuelle par le preneur, depuis l'origine du bail, soit depuis quatorze ans, est un manquement suffisamment grave du preneur à ses obligations pour justifier la résiliation judiciaire du bail. Au surplus, la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE soutient que les bailleurs avaient connaissance de l'activité exercée dans les locaux depuis le bail d'origine et qu'en renouvelant celui-ci, par acte du 12 juin 2012, ils ont renoncé sans équivoque à se prévaloir de cette modification de la destination. Les consorts [M] répliquent que le bail du 17 mai 2001 comporte une clause intitulée « TOLERANCE » stipulant que les tolérances du bail ne peuvent être considérées comme modifiant ou supprimant les clauses du bail et que le bailleur pourra toujours y mettre fin par tous moyens, et qu'ils n'ont pu constater la violation de la destination contractuelle que lors du changement de gestionnaire après le renouvellement du bail. Ce à quoi la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE rétorque que les bailleurs ne peuvent se prévaloir du changement de gestionnaire alors que la gestion des locaux a été confiée à la même personne physique. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE, soutenant que la carte a peu évolué au fil des ans, admet par là-même que les activités de traiteur et de restauration sont exercées depuis plusieurs années et ce, en violation de la clause de destination du bail. La violation de la clause de destination du bail telle que caractérisée précédemment revêt, en ce qu'elle concerne un élément essentiel du bail à savoir la destination contractuelle des lieux loués, un caractère de gravité suffisant pour justifier la résiliation judiciaire du bail aux torts de la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE à compter de la date de la présente décision et l'absence de délai pour se mettre en conformité avec la clause de destination du bail. La circonstance selon laquelle les bailleurs avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012, non seulement n'est pas établie mais est sans incidence en l'espèce dans la mesure où elle ne suffit pas, en tout état de cause, à établir que les bailleurs avaient renoncé à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail. L'expulsion et le sort des meubles seront réglés dans le dispositif de la présente décision. [?] Enfin, l'indemnité d'occupation due par la SARL LE COMPTOIR D'EPICURE aux consorts [M] sera égale au montant du dernier loyer contractuel, outre les taxes et les charges, à compter du 5 mai 2017 à 0h00 et jusqu'à la restitution des lieux par la remise des clés. La SARL LE COMPTOIR D'EPICURE sera condamnée, en tant que de besoin, à la leur payer » ;

1°/ ALORS QUE le bail destiné à la « vente de produits alimentaires de luxe » et à la « dégustation sur place » n'oblige pas le preneur à vendre exclusivement des produits alimentaires bruts mais l'autorise à vendre des plats cuisinés, sur place ou à emporter, et ne lui interdit pas de proposer à la dégustation un ensemble de plats pouvant composer un repas ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire que l'exposante n'avait pas respecté la clause de destination du bail, ce qui constituait une violation grave de ses obligations contractuelles justifiant le prononcé de la résiliation du bail à ses torts, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147, 1184, 1728 et 1729 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

2°/ ALORS QU' il est interdit au juge de dénaturer les clauses claires et précises d'un contrat ; que le bail, qui autorise la « vente de produits alimentaires de luxe avec à titre accessoire dégustation sur place » en précisant que « le preneur s'interdit d'effectuer toute fabrication et toute cuisson dans les lieux loués », sans autre précision ni restriction, ne limite pas la vente et la dégustation aux produits alimentaires bruts et n'impose pas que la dégustation porte exclusivement sur les produits proposés à la vente à emporter ; qu'en énonçant que la preneuse n'était pas autorisée aux termes du bail à vendre sur place des plats chauds ou préparés et à faire déguster des produits non proposés à la vente (arrêt p. 9 §§ 2 et 4), la cour d'appel a dénaturé la clause contractuelle précitée et ainsi violé le principe susvisé ;

3°/ ALORS QUE la distinction entre l'activité de dégustation et celle de restauration porte sur les installations de cuisine, la première supposant nécessairement des installations succinctes ; qu'en se bornant à énoncer que l'exposante exerçait une activité de restauration en infraction avec la destination du bail, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions p. 32), si les locaux loués n'étaient pas pourvus uniquement d'installations de cuisine succinctes (un micro-ondes et un mini-grill servant à réchauffer les plats préparés dans un autre lieu) faisant relever l'activité exercée de celle autorisée de dégustation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147, 1184, 1728 et 1729 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

4°/ ALORS QU' en se bornant à énoncer, pour retenir le non-respect de la clause de destination du bail, que l'exposante vendait des salades, des sandwichs, des soupes, des pâtes ou du riz cuisinés dont la nature les éloignait de la notion de produits alimentaires de luxe (arrêt p. 10 § 5), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions p. 28), si la qualité des ingrédients composant ces plats et leur prix n'en faisaient pas des produits alimentaires de luxe dont la vente était autorisée par le bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147, 1184, 1728 et 1729 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

5°/ ALORS QU' il incombe au juge de se référer aux usages commerciaux afin de déterminer si l'activité exercée par le preneur est incluse dans celles autorisées par le bail ; qu'en se bornant à énoncer que le bail n'autorisait pas la preneuse à vendre et à faire déguster des plats cuisinés en tant que traiteur ou restaurateur, sans se référer aux usages commerciaux de professions relevant d'activités distinctes, par des motifs qui, se limitant à la distinction entre les produits alimentaires bruts et les plats cuisinés, sont impropres à caractériser l'extension prohibée des activités autorisées par le bail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134, 1147, 1184, 1728 et 1729 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;

6°/ ALORS QUE pour écarter une renonciation des bailleurs à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail, la cour d'appel ne pouvait affirmer que la circonstance selon laquelle ceux-ci avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012 n'était pas établie (arrêt p. 11 § 5), sans répondre aux conclusions (p. 38) par lesquelles ce dernier faisait valoir et justifiait que les cartes détaillant les produits proposés à la clientèle avaient très peu évolué depuis 2002, que les pièces sur lesquelles se fondaient les bailleurs pour invoquer une violation de la destination contractuelle du bail étaient antérieures au renouvellement du bail puisque datées de 2010 et que la personne physique chargée par les bailleurs de gérer les locaux n'avait pas changé malgré le changement de cabinet d'administrateur de biens ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ ALORS QUE le renouvellement du bail par le bailleur en connaissance de l'exercice par le preneur d'une activité non autorisée par le bail constitue un acte manifestant sans équivoque la volonté du bailleur de renoncer à se prévaloir de l'exercice de cette activité comme motif de résiliation du bail ; qu'en énonçant qu'à la supposer établie, la circonstance selon laquelle les bailleurs avaient connaissance des activités exercées par le preneur lors du renouvellement du bail en 2012 était insuffisante à caractériser une renonciation des bailleurs à se prévaloir des faits litigieux comme motifs de résiliation du bail, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige, ensemble le principe selon lequel la renonciation à un droit peut résulter d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.