Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat les 9 décembre 1998 et le 9 avril 1999, présentés pour la S.A. S.O.G.E.C. ; la S.A. S.O.G.E.C. demande au Conseil d'Etat :
1°° d'annuler l'arrêt du 13 octobre 1998 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du 1er février 1996 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux lui a accordé la décharge des cotisations complémentaires d'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1987 à 1989 et rétabli la société au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de ces années à concurrence des impositions déchargées par ledit jugement ;
2°° de la décharger de ces impositions et des pénalités dont elles ont été assorties ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Guilhemsans, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Monod, Colin, avocat de la SOCIETE S.O.G.E.C.,
- les conclusions de M. Courtial, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article R. 200-1 du livre des procédures fiscales : " ... Un membre du tribunal ou de la cour ne peut siéger dans le jugement d'un litige portant sur une imposition dont il a eu à apprécier la base comme président de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires." ;
Considérant qu'il est constant que M. X..., alors conseiller au tribunal administratif de Bordeaux, a présidé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lors de la séance du 10 février 1992 au cours de laquelle ont été examinés les éléments qui ont servi à déterminer les bases d'imposition assignées à la S.A. S.O.G.E.C. ; que cette circonstance s'opposait à ce que ce magistrat exerçât devant la cour administrative d'appel de Bordeaux les fonctions de commissaire du gouvernement à l'occasion du recours dont le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie avait saisi cette Cour contre le jugement du 1er février 1996 par lequel le tribunal administratif avait déchargé la S.A. S.O.G.E.C. de cette même imposition ; que cette dernière est, par suite, fondée à soutenir que l'arrêt attaqué est intervenu sur une procédure irrégulière et à demander son annulation ;
Considérant qu'il y a lieu, en l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du recours :
Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts : "Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues au 2° et 3° du II et au III de l'article 44 bis, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. Les bénéfices réalisés au cours des vingt-quatre mois suivant la période d'exonération précitée ne sont retenus dans les bases de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant ..." ; qu'aux termes de l'article 44 bis : "III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités, ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus. Toutefois, cette disposition ne s'applique pas aux entreprises créées pour la reprise d'établissements en difficulté." ;
Considérant que le tribunal administratif de Bordeaux, faisant droit dans son jugement du 1er février 1996 à la demande présentée à titre principal par la S.A. S.O.G.E.C., a déchargé celle-ci, sur le fondement des dispositions précitées des articles 44 quater et 44 bis du code général des impôts, des cotisations d'impôts sur les sociétés et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamées au titre des années 1987 à 1989 au motif qu'elle avait repris une activité préexistante exercée par la Société d'exploitation des Etablissements Brignoli (S.E.E.B.) qui était en difficulté ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A. S.O.G.E.C. a été créée le 28 avril 1986 par d'anciens salariés de la S.E.E.B. qui exploitait en location gérance un fonds de commerce de bâtiment et travaux public et a été mise en redressement judiciaire le 24 janvier 1986, puis déclarée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce d'Agen le 26 septembre 1986 ; qu'il n'est pas contesté que la SA S.O.G.E.C. a entendu reprendre la seule branche maçonnerie de la S.E.E.B., à l'exclusion des autres activités de cette entreprise ; qu'à supposer que cette branche ait constitué un établissement au sens de l'article 44 bis du code général de impôts, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait été en difficulté, la S.A. S.O.G.E.C. se bornant à faire état de la mise en liquidation de la S.E.E.B. ; que, par suite, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est fondé à soutenir que c'est à tort que, pour accorder la décharge des impositions en litige, le tribunal administratif de Bordeaux a estimé, dans son jugement du 1er février 1996, que la S.A. S.O.G.E.C. devait être regardée comme ayant repris une activité préexistante exercée par un établissement en difficulté ;
Considérant qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens de la demande de la S.A. S.O.G.E.C. ;
Considérant que, si la S.A. S.O.G.E.C. soutient que la notification du 28 novembre 1990 fondait exclusivement le redressement litigieux sur le motif qu'elle avait repris une activité préexistante, alors que, dans la réponse à ses observations datée du 7 mars 1991, ce redressement était fondé sur le fait que cette activité ne constituait pas un établissement en difficulté au sens de l'article 44 bis du code général des impôts, et qu'ainsi, faute d'avoir procédé à une nouvelle notification de redressement, la procédure d'imposition était irrégulière, son moyen manque en fait, dès lors que la notification du 28 novembre 1990 mentionnait les deux motifs indiqués ;
Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la S.A. S.O.G.E.C. ne remplissait pas les conditions requises par l'article 44 bis du code général des impôts pour bénéficier de l'exonération d'impôt sur les sociétés prévue à l'article 44 quater du même code pour les entreprises reprenant des établissements en difficulté ;
Considérant que la SA S.O.G.E.C. entend, à titre subsidiaire, fonder sa demande en décharge des impositions en litige sur les dispositions de l'article 44 quater précité du code général des impôts prévues en faveur des entreprises nouvelles ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la S.A. S.O.G.E.C. exerçait une activité identique à celle de la S.E.E.B. dans le bâtiment et les travaux publics ; qu'elle lui a racheté son stock de matières premières, ses équipements et ses bâtiments d'exploitation rattachés à la branche maçonnerie ; qu'elle a embauché 27 des anciens salariés sur les 136 qui avaient été licenciés ; qu'elle a achevé l'unique chantier en cours de la S.E.E.B. et que plus de 60 % du chiffre d'affaires de son premier exercice social a été effectué avec d'anciens clients de cette dernière société ; que, dès lors, la SA S.O.G.E.C., qui a repris une activité préexistante exercée par la S.E.E.B., ne saurait être regardée comme une entreprise nouvelle au sens des dispositions de l'article 44 bis du code général des impôts ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, la S.A. S.O.G.E.C. a été déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités qui lui ont été réclamées au titre des années 1987 à 1989 ;
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel du 13 octobre 1998 et le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 1er février 1996 sont annulés.
Article 2 : Les compléments d'impôt sur les sociétés et les pénalités auxquels la société S.A. S.O.G.E.C. a été assujettie au titre des années 1987 à 1989 sont intégralement remis à sa charge.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la S.A. S.O.G.E.C. est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la S.A. S.O.G.E.C. et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
