Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 juin et 13 octobre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la S.A. BOUYGUES TELECOM, dont le siège est Arcs de Seine 20, quai du Point du Jour à Boulogne-Billlancourt (92640 cedex), représentée par son président en exercice, domicilié en cette qualité audit siège ; la S.A. BOUYGUES TELECOM demande que le Conseil d'Etat annule le décret n° 2003-338 du 10 avril 2003 relatif au financement du service universel des télécommunications et modifiant le code des postes et télécommunications ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des postes et télécommunications ;
Vu la directive n° 90/388/CE de la Commission, du 28 juin 1990, dans sa rédaction issue de la directive n° 96/19/CE du 13 mars 1996 ;
Vu la directive n° 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 ;
Vu la directive n° 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;
Vu l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes en date du 6 décembre 2001 dans l'affaire 6146/00 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-François Mary, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la S.A. BOUYGUES TELECOM,
- les conclusions de Mme Emmanuelle Prada Bordenave, Commissaire du gouvernement ;
Considérant, en premier lieu, que la Cour de justice des communautés européennes, par un arrêt du 6 décembre 2001, a jugé que les dispositions du code des postes et télécommunications relatives au financement du service universel n'étaient pas compatibles avec les objectifs du 4 de l'article 5 de la directive 97/33/CE du 30 juin 1997 relative à l'interconnexion dans le secteur des télécommunications en vue d'assurer un service universel et l'interopérabilité par l'application des principes de fourniture d'un réseau ouvert (ONP), en ce qu'elles ne prenaient pas en compte dans l'évaluation du coût net du service universel les avantages immatériels que retire l'opérateur chargé du service universel de l'exercice de cette mission ; qu'en vertu de l'article R. 20-37-1 du code des postes et télécommunications, alors en vigueur, ajouté par l'article 6 du décret attaqué, les avantages immatériels introduits par le texte, sont le bénéfice technique et commercial résultant de l'étendue du réseau, le bénéfice lié à l'amélioration dans le temps des capacités économiques d'abonnés bénéficiant du service universel, le bénéfice tiré de l'exploitation des données relatives aux abonnés pour la connaissance du marché et le bénéfice tiré de l'image de marque associée à la position d'opérateur du service universel ; qu'il appartient au pouvoir réglementaire d'imposer que soit inclus dans le calcul du coût net du service universel l'ensemble des avantages immatériels bénéficiant à l'opérateur précité ; qu'il ne ressort pas toutefois des pièces du dossier qu'en procédant ainsi, le Gouvernement n'ait pas tenu compte d'autres avantages qui auraient existé à la date du décret attaqué ; que si la S.A. BOUYGUES TELECOM soutient que le décret attaqué aurait dû mentionner à l'article R. 20-37-1 précité l'avantage que France Télécom tient de son accès privilégié à ses annuaires et de l'exploitation commerciale qui en est faite, il ressort des dispositions de l'article R. 20-36 du même code que les recettes de cette exploitation commerciale viennent déjà en déduction des coûts des obligations correspondant à la fourniture du service universel de renseignements et des annuaires d'abonnés ; qu'ainsi, la liste établie par l'article R. 20-37-1 de ce code n'est pas incompatible avec les objectifs de la directive susmentionnée du 30 juin 1997 ;
Considérant qu'en ne fixant lui-même aucune méthode de calcul de ces avantages, définis ci-dessus avec une précision suffisante, et en confiant, ainsi que le prévoit l'article R. 20-40 du même code, modifié par le IV de l'article 9 du décret attaqué, la fixation de cette méthode à l'Autorité de régulation des télécommunications, le Gouvernement n'a pas manqué à l'exigence de transparence prévue par la directive précitée ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu du 1 de l'article 3 de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 1998, concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel, les Etats membres doivent veiller à maintenir le « caractère abordable » des tarifs d'un ensemble minimal de services de télécommunications, en particulier pour les personnes âgées, les personnes handicapées et les personnes ayant des besoins sociaux spécifiques ; que le financement de mesures à caractère social par le fonds de service universel n'était d'ailleurs pas exclu par la précédente directive 97/33/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997 ; que, pour parvenir à ce résultat, l'article L. 35-1 du code des postes et télécommunications, alors en vigueur, dispose que le service universel des télécommunications « est fourni dans des conditions tarifaires et techniques prenant en compte les difficultés spécifiques rencontrées dans l'accès au service téléphonique par certaines catégories de personnes en raison notamment de leur niveau de revenu ou de leur handicap » ; qu'il suit de là qu'en modifiant, par l'article 4 du décret attaqué, le régime des tarifs sociaux d'accès au service universel, prévu à l'article R. 20-34 du même code, sans procéder à sa suppression, le Gouvernement s'est borné à faire application de dispositions législatives, dont la société requérante n'établit, ni même n'allègue qu'elles seraient incompatibles avec les objectifs des directives susvisées ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du paragraphe 3 de l'article 5 de la directive 97/33/CE du 30 juin 1997 : « Pour déterminer la charge éventuelle que représente la fourniture du service universel, les organismes ayant des obligations de service universel calculent... le coût net de ces obligations conformément à l'annexe III (...) » ; qu'aux termes de l'annexe III à cette directive : « (...) Le calcul est fondé sur les coûts imputables ;/ i) aux éléments des services définis qui ne peuvent être fournis qu'à perte ou dans des conditions ne correspondant pas aux normes commerciales classiques.../ ii) aux utilisateurs finals... spécifiques qui, compte tenu du coût de la fourniture du réseau et du service mentionnés, des recettes obtenues et de toute péréquation géographique des prix imposée par l'Etat membre, ne peuvent être servis qu'à perte ou dans des conditions de prix ne correspondant pas aux normes commerciales classiques (...) Les recettes sont prises en considération dans le calcul des coûts nets... » ;
Considérant, d'une part, qu'en prévoyant que le coût net du service universel correspond à la somme des coûts nets de ses diverses composantes, les articles R. 20-31 et suivants du code des postes et télécommunications, dans leur rédaction issue du décret attaqué, n'ont pas méconnu les objectifs des dispositions précitées de la directive du 30 juin 1997 ; qu'en particulier, la mention figurant à l'annexe III de cette directive, selon laquelle les recettes sont prises en considération dans le calcul des coûts nets n'implique nullement qu'il soit procédé à une compensation entre les différentes composantes du service universel selon qu'elles enregistrent un solde positif ou négatif ;
Considérant, d'autre part, que l'annexe IV de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») dont le délai de transposition n'était pas expiré à la date du décret attaqué, prévoit que « le coût net global des obligations de service universel correspond à la somme des coûts nets associés de chaque composante du service universel » ; que la S.A. BOUYGUES TELECOM n'est pas non plus fondée à soutenir que les dispositions précitées du code des postes et télécommunications seraient de nature à compromettre sérieusement la réalisation des objectifs de cette directive ;
Considérant, enfin, qu'il résulte des dispositions du II de l'article L. 35-3 du code des postes et télécommunications que les opérateurs de téléphonie mobile sont au nombre des « exploitants de réseaux ouverts au public et des fournisseurs de services téléphoniques au public », qui doivent, en application de cet article, contribuer au financement du fonds de service universel ; qu'en ne modifiant pas l'article R. 20-39 de ce code, dans sa rédaction issue de l'article 8 du décret attaqué, afin d'exclure les opérateurs de téléphonie mobile, de toute contribution, l'auteur du décret attaqué s'est borné à faire application de dispositions législatives dont la société requérante ne démontre, ni n'allègue qu'elles seraient incompatibles avec les objectifs des directives 97/33/CE du 30 juin 1997 et 98/10/CE du 26 février 1998 ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la S.A. BOUYGUES TELECOM n'est pas fondée à demander l'annulation du décret attaqué ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la S.A. BOUYGUES TELECOM est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la S.A. BOUYGUES TELECOM, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
