Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 8 novembre 2005 et 8 mars 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société ARIAL, dont le siège est 7, rue de la Madeleine à Baud (56150), représentée par son président directeur général en exercice ; la société ARIAL demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt du 27 juin 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du 26 juin 2003 du tribunal administratif de Rennes rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la contribution supplémentaire de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995, 1996, 1997, 1998 et 1999 ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat, le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Yves Salesse, Conseiller d'Etat,
- les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la société ARIAL,
- les conclusions de Mme Claire Landais, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Applications Réalisations Industrielles Alimentaires (ARIAL) a été constituée le 5 novembre 1994 pour exercer une activité de fabrication et montage de tuyauterie industrielle ; qu'elle s'est placée sous le régime d'exonération et de réduction d'imposition ouvert en faveur des entreprises nouvelles par l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1995 et 1996, l'administration, estimant que la société était détenue majoritairement par une autre société, a remis en cause le bénéfice du régime de faveur pour les exercices vérifiés ; qu'ensuite, dans le cadre d'un contrôle sur pièces, elle a tiré les conséquences de cette remise en cause pour les exercices 1997 à 1999 ; que la société ARIAL demande l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes rejetant ses conclusions en décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire auxquels elle a été assujettie au titre des années 1995 à 1999 ;
Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : « I. Les entreprise créées à compter du 1er octobre 1988 (…) qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (…). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde, ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (…). / II. Le capital des sociétés nouvelles ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, pour plus de 50 % par d'autres sociétés. / Pour l'application du premier alinéa, le capital d'une société nouvelle est détenu indirectement par une autre société lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie : / un associé exerce en droit ou en fait la fonction de gérant ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une autre société ; / un associé détient avec les membres de son foyer fiscal 25 % au moins des droits sociaux dans une autre entreprise ; / un associé exerce des fonctions dans une entreprise dont l'activité est similaire ou complémentaire à celle de l'entreprise nouvelle (…)» ;
Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que la condition prévue au II de l'article 44 sexies doit être remplie dès la création de l'entreprise ; que la date à laquelle une entreprise a été créée s'entend de celle à laquelle elle a effectivement commencé à exercer son activité ; qu'il suit de là qu'en jugeant que la date de création de la société ARIAL s'entendait de celle à laquelle la société avait été juridiquement constituée, sans égard à celle du début effectif de son activité, pour estimer qu'à cette date la société ne remplissait pas la condition fixée au II de l'article 44 sexies précité, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; qu'ainsi, la société ARIAL est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Considérant que dans les circonstances de l'espèce il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société en participation (SEP), constituée par acte du 19 octobre 1994 entre M. A et quatre autres personnes, avait pour objet la prise de participation à hauteur de la totalité du capital de la société ARIAL en cours d'immatriculation ; que les statuts de la SEP stipulaient que chacun de ses membres mettait à la disposition de M. A, désigné gérant de la SEP, une somme de 30 000 francs au titre des apports nécessaires à la réalisation de l'objet social ; qu'en acquérant la totalité des parts de la société ARIAL grâce aux apports qui lui avaient été remis à cette fin, M. A a agi en qualité de mandataire de la SEP ; que, dès lors, la société ARIAL, dont l'exploitation effective a débuté le 1er novembre 1994 alors qu'elle était en cours de formation, doit être regardée comme détenue dès cette date en totalité par la SEP, sans qu'y fasse obstacle l'absence de personnalité morale de cette dernière ; que si la société ARIAL soutient qu'elle ne pouvait être détenue par la SEP dès lors que celle-ci n'avait plus d'existence juridique une fois réalisé son objet social qui était la création de la société ARIAL, cette assertion est en tout état de cause contredite par la délibération des membres de la SEP en date du 5 janvier 1996 décidant la dissolution de la société avec effet au 22 décembre 1995 ; qu'il résulte de ce qui précède que la société ARIAL, qui ne remplissait pas la condition posée au II de l'article 44 sexies précité lors de sa création, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 27 juin 2005 de la cour administrative d'appel de Nantes est annulé.
Article 2 : La requête présentée par la société ARIAL devant la cour administrative d'appel de Nantes et ses conclusions devant le Conseil d'Etat relatives à l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société ARIAL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
