Vu la requête, enregistrée le 26 juin 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SOCIETE VORTEX, dont le siège est 37 bis rue Greneta à Paris (75002) ; la SOCIETE VORTEX demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 11 septembre 2007, notifiée le 27 avril 2009, par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation en catégorie D du service de radio Skyrock dans les zones de Massiac, Mauriac, Riom-ès-Montagnes, Mont-Dore-La-Bourboule, Dompierre-sur-Besbre et Ambert dans le ressort du comité technique radiophonique de Clermont-Ferrand ;
2°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer les autorisations demandées sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Desportes, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;
Considérant que la SOCIETE VORTEX demande l'annulation des décisions du 11 septembre 2007 par lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation en catégorie D d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne dénommé Skyrock pour les zones de Massiac, Mauriac, Riom-ès-Montagnes, Mont-Dore-La-Bourboule et Ambert dans le ressort du comité technique radiophonique de Clermont-Ferrand ;
Considérant qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 : (...) l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le conseil publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidature. Il fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. / (...) A l'issue du délai prévu au deuxième alinéa ci-dessus, le conseil arrête la liste des candidats dont le dossier est recevable. / Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante entravant le libre exercice de la concurrence./ Il tient également compte : ... 5° de la contribution à la production des programmes réalisés localement./ (...) Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission sociale de proximité.../ Le Conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part (...) ; qu'aux termes de l'article 32 : (...) Les refus d'autorisation sont motivés et sont notifiés aux candidats dans un délai d'un mois après la publication prévue à l'alinéa précédent. Lorsqu'ils s'appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix du conseil au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29 ;
Considérant, d'autre part, que par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence que lui confère le deuxième alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 de déterminer des catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre, a déterminé cinq catégories ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (C), services thématiques à vocation nationale (D), et services généralistes à vocation nationale (E) ;
Sur la légalité externe :
Considérant que la circonstance qu'une décision de refus soit notifiée au-delà du délai d'un mois après la publication au Journal officiel des autorisations accordées pour cette zone, prévu à l'article 32 de la loi, est sans incidence sur la légalité de ce refus et ne méconnaît pas les dispositions du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit à un procès équitable ;
Sur la légalité interne :
Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en statuant sur l'ensemble des candidatures au cours d'une même séance, le Conseil supérieur de l'audiovisuel ait omis d'examiner l'intérêt particulier de chaque projet ;
Considérant que le moyen tiré de ce que sur l'ensemble des zones où la requérante s'est portée candidate, le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait méconnu l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
En ce qui concerne la zone de Dompierre-sur-Besbre :
Considérant que pour rejeter la candidature de la requérante dans cette zone, le conseil s'est fondé sur le format musical jeune de Skyrock qui s'adresse à un public plus restreint que RFM radio thématique musicale s'adressant à un public de 35-49 ans majoritaire dans la zone , dont il a retenu la candidature ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la seule circonstance que le service retenu appartienne à un groupe détenant, dans le ressort du comité technique radiophonique, un plus grand nombre de fréquences que le groupe Orbus, auquel appartient la société requérante, n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance de l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Massiac :
Considérant que dans la zone de Massiac où aucun service n'était autorisé avant l'intervention de la décision attaquée et où une fréquence était disponible, le conseil a retenu un service en catégorie B ; qu'en écartant la candidature de la SOCIETE VORTEX au profit de Totem, service multirégional généraliste qui propose un programme d'intérêt local s'adressant aux adultes dans la journée et aux jeunes dans la soirée, au motif que ce dernier répondait mieux au critère de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'a pas fait, compte tenu de l'unique fréquence à attribuer dans cette zone, une inexacte application des critères dont la loi lui prescrit de tenir compte ;
En ce qui concerne la zone de Mauriac :
Considérant que, dans cette zone, le conseil a préféré à la candidature de la requérante celle du service Nostalgie, au motif que ce service, radio-gold à destination des 35-55 ans /, correspondait mieux dans cette zone rurale où domine une population âgée aux attentes du public que Skyrock, radio musicale qui s'adresse à un public jeune ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, alors même que certains services autorisés dans la zone proposent des programmes susceptibles d'intéresser des publics proches ;
En ce qui concerne la zone de Riom-ès-Montagnes :
Considérant que dans la zone de Riom-ès-Montagnes où émettaient un service de catégorie B et un service de catégorie E, et où 3 fréquences étaient disponibles, le conseil a retenu un service en catégorie A, un service en catégorie B et un service en catégorie D ; qu'en retenant cette répartition, il n'a pas méconnu l'objectif de juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants ; qu'il a écarté la candidature de la société requérante au motif que le service Skyrock s'adresse à un public jeune amateur de hip-hop et R'n'b alors que RFM, dont il a retenu la candidature, s'adresse à la tranche d'âge 35-49 ans, majoritairement présente dans cette zone ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la seule circonstance que le service retenu appartienne à un groupe détenant, dans le ressort du comité technique radiophonique, un plus grand nombre de fréquences que le groupe Orbus, auquel appartient la société requérante, n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance de l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Ambert :
Considérant que dans la zone d'Ambert où un service, NRJ, était autorisé et où trois fréquences étaient disponibles, le conseil a retenu un service en catégorie A, RCF 63, un service en catégorie B, RVA, et un service en catégorie E, RTL ; que le conseil a écarté la candidature de la société requérante aux motifs d'une part qu'un service musical était déjà autorisé en catégorie D diffusé et d'autre part que le service Skyrock ne proposait aucun décrochage local ; que ces motifs ne sont entachés ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone du Mont-Dore-La-Bourboule :
Considérant que dans la zone du Mont-Dore-La-Bourboule où aucun service n'était autorisé avant l'intervention de la décision attaquée et où deux fréquences étaient disponibles, le Conseil a retenu un service en catégorie A, RCF 63 et un service en catégorie D, Nostalgie ; que pour rejeter la candidature de la requérante dans cette zone, c'est sans entacher sa décision d'erreur de fait et sans méconnaître l'impératif de diversification des opérateurs que le Conseil s'est fondé sur la circonstance que si sa candidature avait été retenue, Skyrock aurait bénéficié d'une couverture d'environ 800 000 habitants dans le ressort du comité technique radiophonique de Clermont-Ferrand tandis que Radio Nostalgie ne bénéficiera que d'une couverture d'environ 490 000 habitants ;
Considérant par ailleurs que la seule circonstance que le groupe Orbus, auquel appartient la SOCIETE VORTEX, dispose dans le ressort du comité technique radiophonique de Clermont-Ferrand d'un nombre de fréquences sensiblement inférieur à celui dont disposent les groupes auxquels appartiennent les services autorisés n'est pas à elle seule de nature à établir que le Conseil aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE VORTEX n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les frais exposés par la SOCIETE VORTEX et non compris dans les dépens soient mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE VORTEX est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE VORTEX et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Copie pour information en sera adressée au ministre de la culture et de la communication.
