Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 23 août et 22 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Mme Claire B, demeurant ... ; Mme B demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler le jugement n° 0903195-1002123 du 29 juin 2011 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté ses demandes tendant, en premier lieu, à l'annulation de la décision du 20 février 2009 par laquelle le ministre de la défense a rejeté le recours hiérarchique formé contre le rejet de sa candidature au recrutement au choix au grade de lieutenant du corps technique et administratif de la gendarmerie au titre de l'année 2009, et, en second lieu et d'une part, à l'annulation des deux autres décisions qui ont eu pour effet d'écarter sa candidature à une promotion ainsi que de la décision du 8 février 2010 de la commission de recours des militaires rejetant son recours et, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à l'Etat de réexaminer sa situation dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de la défense ;
Vu le décret n° 2008-945 du 12 septembre 2008 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur,
- les observations de la SCP Blanc, Rousseau, avocat de Mme B,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Blanc, Rousseau, avocat de Mme B ;
Sur les conclusions dirigées contre la note du 20 octobre 2008 et la décision du 20 février 2009 :
Considérant, en premier lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article L. 4136-3 du code de la défense, nul ne peut être promu au choix à un grade autre que ceux d'officiers généraux s'il n'est inscrit sur un tableau d'avancement établi, au moins une fois par an, par corps ; qu'une commission dont les membres, d'un grade supérieur à celui des intéressés, sont désignés par le ministre de la défense, présente à ce dernier tous les éléments d'appréciation nécessaires, notamment l'ordre de préférence et les notations données aux candidats par leurs supérieurs hiérarchiques ; qu'aux termes de l'article 4 du décret du 12 septembre 2008 portant statut particulier des officiers des corps techniques et administratifs de l'armée de terre, de la marine, de la gendarmerie, du service de santé des armées et du service des essences des armées : " Les officiers des corps techniques et administratifs régis par le présent décret sont recrutés : 1° Au grade de lieutenant ou officier de 2ème classe : (...) c) Au choix et sur leur demande, sur proposition de la commission prévue à l'article 22 : (...) ii) Pour le corps technique et administratif de la gendarmerie nationale : parmi les sous-officiers de carrière du corps de soutien technique et administratif de la gendarmerie nationale des grades de major et d'adjudant-chef inscrits au tableau d'avancement et âgés de quarante ans au moins et de cinquante-trois ans au plus (...) " ; qu'en vertu de l'article 22 du même décret, la commission présente au ministre de la défense ses propositions d'inscription aux tableaux d'avancement aux grades d'officiers supérieurs ainsi que pour le recrutement au titre du c du 1° de l'article 4, du 2° de l'article 4 et du 3° de l'article 5 ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la proposition de la commission d'avancement se prononçant sur les mérites des candidatures à la promotion au choix au grade de lieutenant de gendarmerie constitue un acte préparatoire à la décision du ministre compétent pour arrêter le tableau d'avancement et au décret du Président de la République portant nomination et promotion dans l'armée active ; que cette proposition ne constitue pas un acte susceptible d'être déféré devant le juge administratif directement par la voie du recours pour excès de pouvoir ; que, par suite, en retenant ces motifs, le tribunal, qui n'a pas dénaturé les conclusions dont il était saisi, n'a pas commis d'erreur de droit ;
Considérant, en second lieu, que, pour juger qu'étaient également irrecevables, comme dirigées contre la décision du 20 février 2009 portant rejet du recours gracieux formé contre cette proposition, les conclusions de Mme B sur ce point, le tribunal n'a pas dénaturé les écritures de la requérante ;
Sur les conclusions dirigées contre les autres décisions attaquées par Mme B :
Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposées ou adressées au greffe. / La requête, le mémoire complémentaire et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ; qu'aux termes de l'article R. 613-2 de ce code : " Si le président de la formation de jugement n'a pas pris une ordonnance de clôture, l'instruction est close trois jours francs avant la date de l'audience indiquée dans l'avis d'audience prévu à l'article R. 711-2. Cet avis le mentionne (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 613-3 : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction " ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 613-4 du même code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours. Cette décision est notifiée dans les mêmes formes que l'ordonnance de clôture. / La réouverture de l'instruction peut également résulter d'un jugement ou d'une mesure d'investigation ordonnant un supplément d'instruction (...) " ;
Considérant que, pour rejeter les conclusions de Mme B, le tribunal a relevé que ces conclusions étaient identiques en tous points à celles rejetées par la décision n° 338513 du 28 janvier 2011 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ; qu'un tel motif, fondé sur l'autorité relative de la chose jugée par cette décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ne pouvait être relevé d'office et donner lieu à l'application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative ; que le tribunal administratif, en le retenant, a fait droit au moyen présenté par le ministre de la défense et des anciens combattants dans un mémoire produit par télécopie le 24 mars 2011 puis régularisé le 28 mars 2011, soit après la clôture de l'instruction fixée au 11 mars 2011 ; que le tribunal a visé ce mémoire sans l'analyser dans son jugement et sans avoir rouvert l'instruction pour permettre à Mme B d'y répondre ; qu'un mémoire du ministre produit avant la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux ne peut être regardé comme ayant invoqué la chose jugée par cette décision ; qu'ainsi, la requérante est fondée à soutenir que le jugement attaqué a été rendu en méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure ; que, par suite, Mme B est fondée à demander, dans cette mesure, l'annulation de l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 29 juin 2011 en tant qu'il a rejeté sa demande enregistrée sous le n° 1002123 ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
Considérant que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, par décision du 28 janvier 2011, rejeté les conclusions de Mme B dirigées contre les deux décisions qu'elle attaque ; que l'autorité relative de la chose jugée qui s'attache à la décision du Conseil d'Etat s'oppose à ce que la requérante puisse contester à nouveau la légalité de ces deux décisions ; que ses conclusions doivent, dès lors, être rejetées ;
Sur les conclusions à fin d'injonction :
Considérant que la présente décision qui rejette les conclusions à fin d'annulation de Mme B n'appelle aucune mesure d'exécution ; que, par suite, les conclusions présentées par la requérante tendant à ce qu'il soit enjoint à l'Etat, en application de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, de réexaminer sa situation dans un délai d'un mois sous astreinte de 100 euros par jour de retard doivent être rejetées ;
Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 29 juin 2011 est annulé en tant qu'il rejette la demande présentée sous le n° 1002123 par Mme B.
Article 2 : La demande présentée par Mme B sous le n°1002123 devant le tribunal administratif de Strasbourg est rejetée.
Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi de Mme B est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à Mme Claire B et au ministre de la défense.
