Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 10 octobre 2012 et 10 janvier 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le président de l'Autorité des marchés financiers, dont le siège est 17, place de la Bourse à Paris Cedex 2 (75082) ; le président de l'Autorité des marchés financiers demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 10 août 2012 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, d'une part, mis hors de cause la société Amundi à l'issue de la procédure de sanction initiée à son encontre et, d'autre part, ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers ;
2°) de prononcer une sanction pécuniaire de 150 000 euros à l'encontre de la société Amundi ;
3°) d'enjoindre à l'Autorité des marchés financiers de publier la présente décision sur son site internet ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Clémence Olsina, auditeur,
- les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Vincent, Ohl, avocat du président de l'Autorité des marchés financiers et à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Amundi ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, le 4 juin 2010, l'Autorité des marchés financiers a notifié à la société Amundi, gestionnaire de portefeuille, des griefs tirés, d'une part, du manquement à son obligation d'agir dans l'intérêt des porteurs de parts de deux fonds dont elle assure la gestion et, d'autre part, du manquement à son obligation de gestion des conflits d'intérêts, à l'occasion d'opérations dites de " cross-trade ", ou " achetés/vendus simultanés ", effectuées entre le 30 juin 2007 et le 31 mars 2008 et portant sur des titres adossés à des portefeuilles d'actifs, dits " Asset Backed Securities " (" ABS ") ; que ces opérations ont consisté, pour la société Amundi, alors dénommée Crédit Agricole Asset Management, à céder, pour le compte d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) dénommé CAAM TRESO ABS dont elle assurait la gestion, et par le biais d'un intermédiaire de marché, des " ABS " qui ont été simultanément acquis par d'autres OPCVM, dénommés CAAM TRESO 1 an et Portfolio Monindex, dont la gestion était assurée par la même société de gestion de portefeuille, pour des montants respectifs de 27,6 et 10,3 millions d'euros ; que, par le présent recours, le président de l'Autorité des marchés financiers demande, d'une part, l'annulation de la décision du 10 août 2012 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a mis hors de cause la société Amundi et ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers et, d'autre part, le prononcé d'une sanction pécuniaire de 150 000 euros à l'encontre de la société Amundi ;
Sur l'atteinte aux intérêts des porteurs de parts des fonds acquéreurs :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 214-9 du code monétaire et financier : " Les OPCVM, le dépositaire et la société de gestion doivent agir de façon indépendante et dans le seul intérêt des porteurs de parts ou actionnaires " ; qu'aux termes de l'article L. 533-11 du même code : " Lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients " ; que la substance de ces dernières dispositions est reprise par l'article 314-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'une société de gestion doit, lorsqu'elle effectue des opérations financières pour le compte d'OPCVM qu'elle gère, tenir compte du seul intérêt des porteurs de parts de chacun des OPCVM concernés, à l'exclusion d'intérêts concurrents, divergents ou antagonistes, y compris ceux de la société de gestion elle-même ou d'autres OPCVM dont elle assure la gestion ; que ces dispositions ne font pas par elles-mêmes obstacle à ce qu'un OPCVM géré par une société de gestion cède, par le biais d'un intermédiaire de marché, des titres à un OPCVM géré par la même société de gestion, dès lors que l'opération de vente est effectuée dans le seul intérêt des porteurs de parts du fonds vendeur et l'opération d'achat dans le seul intérêt des porteurs de parts du fonds acquéreur des titres ; que la méconnaissance de ces principes peut, à défaut de preuve matérielle, être établie par un faisceau d'indices concordants dont il résulte, indépendamment de l'opportunité de l'opération considérée, que le seul intérêt des porteurs de parts du fonds ne peut expliquer l'opération effectuée pour son compte par la société de gestion ;
4. Considérant qu'il résulte de la notification de griefs adressée à la société Amundi que l'Autorité des marchés financiers a mis en cause sa décision d'effectuer plusieurs opérations d'achat et de vente simultanées pour le compte d'OPCVM dont elle assurait la gestion et réalisées par l'intermédiaire d'une contrepartie de marché ; qu'aux termes de la notification de griefs : " plusieurs éléments montreraient de manière concordante que les transferts n'auraient été effectués que pour accroître les liquidités du fonds Caam Treso Abs dans un contexte de marché atrophié et sans tenir compte de l'intérêt des porteurs des fonds acheteurs, dans la mesure où ces titres étaient faiblement liquides et ont été acquis dans un contexte d'incertitude sur leurs prix " ;
5. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les acquisitions de titres litigieuses ne sont pas intervenues dans un contexte financier de nature à exclure, par lui-même, que ces opérations aient été effectuées dans le seul intérêt des porteurs de parts des fonds acheteurs ; qu'en effet, en dépit des problèmes de liquidité que connaissait alors le marché des " ABS ", d'ailleurs reconnus par la société Amundi elle-même, il n'est pas établi que ce marché aurait été confronté à un défaut total de liquidité qui aurait remis en cause l'intérêt des porteurs de parts des fonds acheteurs à effectuer les acquisitions litigieuses, ni que la société Amundi aurait cherché, par ces opérations, à faire face à l'éventualité d'une telle fermeture du marché ; que la circonstance que le fonds vendeur, CAAM TRESO ABS, faisait face, à cette date, à d'importantes demandes de rachat de ces mêmes titres ne suffit pas, à elle seule, à caractériser le grief, dès lors que les opérations de vente ont pu être effectuées dans le seul intérêt des porteurs de parts du fonds vendeur et, simultanément, les opérations d'achat dans le seul intérêt des porteurs de parts des fonds acquéreurs ; qu'en l'espèce, l'intérêt propre des fonds CAAM TRESO 1 an et Portfolio Monindex à effectuer les acquisitions litigieuses est suffisamment établi par les éléments relevés par la commission des sanctions relatifs aux caractéristiques de ces fonds, et notamment par la nécessité dans laquelle ils se trouvaient d'investir le surplus de liquidités dont ils bénéficiaient alors dans des titres conformes aux conditions de placement définies par leurs prospectus, parmi lesquels figuraient les titres acquis ; que ces acquisitions, qui ont, au demeurant, porté sur des titres qui bénéficiaient majoritairement d'une notation " AAA ", n'ont pas nui à la liquidité globale des portefeuilles acquéreurs, dont elles ont au contraire amélioré les performances, et ont respecté les seuils de détention d'ABS fixés par leurs prospectus ;
6. Considérant, d'autre part, que la méthode de détermination du cours auquel les acquisitions litigieuses ont été effectuées a également été établie et mise en oeuvre sans que soit démontrée une atteinte à l'intérêt des porteurs de parts des fonds acquéreurs ; qu'en effet, la société Amundi a, par l'intermédiaire d'une " table de négociation obligataire ", interrogé des institutions financières actives sur le marché des " ABS " afin qu'elles lui transmettent une cotation indicative de ces titres correspondant à leur estimation de leur prix de marché à la date des opérations litigieuses ; que cette cotation indicative, qui ne correspondait nullement à une offre ferme d'achat ou de vente de la part de ces institutions financières, a été transmise à la table de négociation obligataire sous la forme d'une fourchette resserrée de prix incluant les frais d'intermédiation des contreparties interrogées ; que cette cotation indicative tenait compte de la situation du marché des ABS à la date des opérations litigieuses et intégrait donc l'effet sur le prix de ces actifs de la dégradation de la liquidité de ce marché ; que la table de négociation obligataire a ensuite informé les gérants de la société Amundi de la fourchette de prix moyenne communiquée par ces institutions financières ; qu'il appartenait alors aux seuls gérants des fonds vendeur et acheteur, après validation par la direction de la conformité de la société Amundi, de décider de réaliser ou non l'opération de vente et d'achat simultanée projetée au prix moyen indiqué et, le cas échéant, d'y procéder par l'intermédiaire de l'institution financière ayant fourni la cotation indicative la plus proche du cours moyen ; qu'ainsi, la circonstance que le prix de transfert des titres ait été fixé à partir de la moyenne des cotations indicatives fournies par les contreparties interrogées, et non au prix le plus bas communiqué par celles-ci ne démontre pas, par elle-même, que les intérêts des fonds acheteurs auraient été méconnus ; que cette circonstance a, au contraire, permis de garantir, compte tenu de la spécificité de ces opérations simultanées de vente et d'achat, une détermination du prix conforme à l'intérêt convergent des porteurs de parts du fonds vendeur et des porteurs de parts du fonds acheteur, afin que ni les uns ni les autres ne soient lésés par la cotation retenue ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la méthode de détermination du prix de transfert des titres aurait méconnu l'intérêt des porteurs de parts des fonds acheteurs ;
7. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Amundi a réalisé les opérations litigieuses en tenant compte, simultanément, de l'intérêt exclusif des porteurs de parts du fonds CAAM TRESO ABS à vendre les titres en cause et de l'intérêt exclusif des porteurs de parts des fonds CAAM TRESO 1 ans et Portfolio Monindex à en faire l'acquisition ; que, dès lors, la commission des sanctions n'a pas entaché sa décision d'une erreur d'appréciation en estimant que le grief tiré du manquement à l'obligation d'agir dans le seul intérêt des porteurs de parts des fonds acheteurs n'était pas caractérisé ;
Sur l'atteinte à l'obligation de gestion des conflits d'intérêts :
8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement doivent " (...) 3. Prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d'intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients. Ces conflits d'intérêts sont ceux qui se posent entre, d'une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et, d'autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d'investissement ou de tout service connexe ou d'une combinaison de ces services. Lorsque ces mesures ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire informe clairement ceux-ci, avant d'agir en leur nom, de la nature générale ou de la source de ces conflits d'intérêts (...) " ; que la substance de ces dispositions est reprise par les articles 313-18 à 313-21 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers qui précisent, en outre, le type de mesures qu'il appartient aux sociétés de gestion d'adopter afin de détecter, prévenir et gérer les conflits d'intérêts ;
9. Considérant que la notification de griefs reprochait à la société Amundi de ne pas avoir fourni " d'éléments qui permettraient de montrer que la situation de conflits d'intérêts avait été détectée et que des mesures appropriées avaient été mises en oeuvre pour les prévenir et les résoudre équitablement " ;
10. Considérant que la circonstance que, dans six opérations contrôlées, le signataire de la demande d'autorisation ait été le même pour le fonds vendeur et pour le fonds acheteur ou, dans six autres, que le gérant de l'un des deux fonds en cause ait été conduit à approuver également le transfert en sa qualité de responsable hiérarchique du service assurant la gestion des fonds, n'est pas, en elle-même, constitutive d'un manquement à l'obligation de prévenir et gérer les conflits d'intérêts mais nécessitait la mise en oeuvre de mesures raisonnables et suffisantes afin que cette situation ne porte pas atteinte aux intérêts des porteurs de parts des fonds concernés ;
11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, conformément à la procédure de contrôle interne instaurée par la société Amundi afin de prévenir et gérer les conflits d'intérêts dont peuvent être porteuses de telles opérations, chacune des opérations litigieuses a fait l'objet d'une autorisation préalable et d'une surveillance effective de la part de la direction de la conformité, laquelle a été systématiquement informée des opérations simultanées de vente et d'achat et mise en mesure de demander toutes les précisions nécessaires à la délivrance de son autorisation ; que, par ailleurs, la société Amundi a recouru à une méthode de détermination du prix de transfert, rappelée au point 6, présentant des garanties raisonnables et suffisantes, adaptées à la nature particulière de ces opérations simultanées de vente et d'achat entre fonds gérés par la même société, afin que ce prix soit déterminé de façon impartiale et conforme, simultanément, à l'intérêt des porteurs des fonds vendeur et acheteur ; que, dans ces circonstances, le défaut de mention écrite, dans certaines demandes d'autorisation, en premier lieu, de la méthode de détermination du prix de transfert, qui était bien connue de la direction de la conformité, en deuxième lieu, du prix de transfert lui-même, dont la mention n'était pas exigée par la procédure interne mise en place et qu'il n'appartenait pas, en tout état de cause, à la direction de la conformité de contrôler eu égard au dispositif rappelé au point 6, ou encore, en troisième lieu, de la contrepartie de marché ayant assuré l'intermédiation de l'opération, n'est pas de nature à caractériser un manquement à l'obligation de gestion des conflits d'intérêts ; que le caractère succinct de la mention écrite du motif de certaines de ces opérations, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait nui à la bonne information de la direction de la conformité, laquelle avait alors déjà validé de nombreuses opérations similaires effectuées pour des motifs identiques, n'est pas non plus de nature à caractériser un tel manquement ; que, dès lors, la commission des sanctions n'a pas commis d'erreur d'appréciation ni entaché sa décision d'une contradiction de motifs en estimant, au regard de l'ensemble de ces éléments, que la société Amundi n'avait pas méconnu les obligations rappelées au point 8 ;
12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le président de l'Autorité des marchés financiers n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision qu'il attaque ; que, par voie de conséquence, le surplus de ses conclusions doit également être rejeté ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers le versement à la société Amundi d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête du président de l'Autorité des marchés financiers est rejetée.
Article 2 : L'Autorité des marchés financiers versera la somme de 3 000 euros à la société Amundi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au président de l'Autorité des marchés financiers et à la société Amundi.
