| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 1ère chambre - formation à 3, 29 décembre 2016, 15BX00020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme C...D...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de condamner solidairement l'Opéra national de Bordeaux et la commune de Bordeaux à lui verser les sommes de 84 833,69 euros à titre d'arriérés de salaires, de 40 746,44 euros à titre d'indemnités de licenciement, de 276 000 euros à titre d'indemnités pour non respect de la procédure de licenciement et de 20 000 euros à titre de préjudice moral, et d'enjoindre à l'Opéra national de Bordeaux de lui adresser les bulletins de paie des mois de janvier à mai 2010 et des mois de janvier à mai 2011.

Par un jugement n° 1200990 du 5 novembre 2014, le tribunal administratif de Bordeaux a condamné l'Opéra national de Bordeaux à verser à Mme D...une somme de 20 000 euros à titre d'indemnités et a enjoint à l'Opéra national de Bordeaux de lui délivrer ses bulletins de paie des mois de janvier à mai 2010 et des mois de janvier à juillet 2011 dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 5 janvier 2015 (et rectifiée le 11 décembre 2015), et deux mémoires complémentaires enregistrés les 14 janvier et 18 février 2016, MmeD..., représentée par MeA..., demande à la cour dans le dernier état de ses écritures :

1°) de réformer le jugement n° 1200990 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a limité à la somme de 20 000 euros l'indemnité mise à la charge de l'Opéra national de Bordeaux ;

2°) de condamner l'Opéra national de Bordeaux à lui verser :

- la somme de 1 327,80 euros au titre des arriérés de salaires pour l'année 2008,

- la somme de 9 633,10 euros au titre des compléments de traitement dus pour la période de novembre 2008 au 28 janvier 2009 et du 16 février 2009 au 16 février 2010,

- la somme de 9 985,64 euros au titre des compléments de traitement dus pour la période du 11 mai 2010 au 11 novembre 2010,

- la somme de 15 241 euros à défaut de reprise du versement des salaires en suite de l'avis d'inaptitude,

- la somme de 2 000 euros en réparation du préjudice matériel découlant de l'absence de versement des sommes dues,

- la somme de 276 000 euros en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de son licenciement,

- la somme de 20 000 euros en compensation de la perte d'une partie de ses droits à retraite,

- la somme de 17 958 euros au titre des préjudices subis du fait de l'arriéré sur l'indemnité spéciale de licenciement,

- et enfin la somme de 20.000 euros au titre du préjudice moral.

3°) de mettre à la charge de l'Opéra national de Bordeaux la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'Opéra national de Bordeaux a commis une erreur de droit en calculant ses droits par cumul des deux périodes d'arrêt maladie; au regard des dispositions du décret du 18 février 1988, elle devait bénéficier d'un congé maladie pendant une période de douze mois consécutifs au cours desquels elle devait bénéficier d'un traitement à taux plein pendant trois mois puis un demi-traitement à nouveau pendant une période de trois mois ; mais son employeur lui avait annoncé qu'il versait un complément de salaire jusqu'à douze mois, ainsi, elle pouvait prétendre à sa rémunération à taux plein pendant les douze mois consécutifs à l'arrêt maladie qui a débuté le 16 février 2009 ;

- elle n'a jamais reçu les sommes correspondant à la régularisation de son traitement pour l'année 2008, soit un montant de 1 327,80 euros ;

- elle aurait dû percevoir un traitement à taux plein du 7 novembre 2008 au 28 janvier 2009 et de février 2009 à février 2010, soit un total de 41 800 euros ; dans la mesure où l'Opéra national de Bordeaux lui a versé un traitement inférieur, lui reste due la somme de 9 633,10 euros ; si l'Opéra national de Bordeaux se reconnaît redevable de la somme de 4 425,47 euros, c'est en considérant de manière erronée que les deux arrêts de travail constituent une seule et même suspension du contrat, alors qu'elle a repris le travail entre janvier 2009 et février 2009 ;

- s'étant vue reconnaître une pathologie relevant des maladies professionnelles pour la période du 11 mai au 12 décembre 2010, elle bénéficie des dispositions de l'article 9 du décret du 15 février 1988 ainsi que des dispositions protectrices du statut de l'Opéra national de Bordeaux, soit six mois de traitement à taux plein ; l'Opéra national de Bordeaux procède à un calcul erroné sur la base d'indemnités théoriques complémentaires versées par la caisse, de même les sommes qu'il estime avoir été perçues par elle sont erronées ; en conséquence, elle aurait dû percevoir la somme de 18 870,82 euros, dont doivent être déduites les indemnités journalières ; contrairement à ce que soutient l'Opéra national de Bordeaux, elle n'a perçu que 8 885,18 euros d'indemnités journalières ;

- à la suite de l'avis du médecin du travail constatant son inaptitude à son ancien poste, l'Opéra national de Bordeaux est demeuré inactif, la laissant sans traitement ; or, en application de l'article 13 du décret du 15 février 1988, elle aurait dû être licenciée ; de même, en application de l'article L. 1226-4 du code du travail, elle aurait dû percevoir son salaire à défaut d'être licenciée ou reclassée ; ainsi, elle aurait dû percevoir la somme de 15 241 euros, incluant également les congés payés ;

- elle a été contrainte de recourir à des emprunts bancaires afin de compenser l'absence totale de rémunération entre le 14 mars 2011 et le 11 juillet 2011 et sollicite le versement de la somme de 2 000 euros au titre du préjudice subi ;

- son licenciement est privé de cause réelle et sérieuse dans la mesure où aucun reclassement ne lui a été proposé et où aucun reclassement n'a été sérieusement envisagé comme alternative au licenciement ; si l'Opéra national de Bordeaux produit une liste de postes vacants, il ne l'a pas produite antérieurement ; elle dispose d'un diplôme équivalent à six années post bac, elle aurait pu prétendre au poste de directeur technique adjoint ou de régisseur des services techniques ; de même, les postes sans relation avec l'orchestre ne lui ont pas été présentés ; par ailleurs, son licenciement a été tardivement prononcé, la privant de toute ressource entre le 14 mars et le 11 juillet 2011 ; de même, la lettre de licenciement était insuffisamment motivée ; les dispositions du code du travail étant plus favorables que celles des articles 44, 45 et 46 du décret du 15 février 1988, il y a lieu de les appliquer pour déterminer l'indemnité de licenciement ; en application de l'article L. 1226-4 du code du travail, le licenciement pour inaptitude professionnelle ouvre droit à une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité de licenciement légale, soit 58 703,26 euros, dont il convient de déduire la somme de 40 746 euros déjà perçue.

Par un mémoire en défense, un mémoire rectificatif et un mémoire en réplique enregistrés les 9 décembre 2015, 11 décembre 2015 et 3 février 2016, l'Opéra national de Bordeaux, représenté par MeE..., demande à la cour, par un appel incident :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 5 novembre 2014 ;

2°) de lui donner acte de son intention de verser à Mme D...la somme de 2 782,43 euros sous réserve de production des justificatifs d'indemnités journalières perçues au titre de la maladie professionnelle ;

4°) de rejeter le surplus de la demande indemnitaire de MmeD... ;

3°) de mettre à la charge de Mme D...la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la régularisation des traitements au titre de l'année 2008 a été opérée, ainsi qu'il ressort du bulletin de paie d'octobre 2009 ;

- Mme D...ayant été placée en congé de maladie ordinaire du 7 novembre 2008 au 28 janvier 2009, puis à compter du 16 février 2009 de manière continue, elle avait droit, en vertu de l'article 7 du décret du 15 février 1988, à un plein traitement pendant trois mois, soit du 7 novembre 2008 au 26 janvier 2009 et du 16 février au 22 février 2009, à un demi-traitement pendant trois mois, soit du 23 février au 23 mai 2009 ; en revanche, plus aucun traitement ne lui était dû à compter du 24 mai 2009 ; lui étaient versées les indemnités journalières perçues de la sécurité sociale pendant une année, soit jusqu'au 30 novembre 2009 ; l'Opéra national de Bordeaux se reconnaît redevable de la somme de 4 425 euros, correspondant à la somme de 36 949,38 euros relative aux droits à rémunération du congé maladie ordinaire, déduction faite de la somme de 32 523,90 euros déjà perçue ; la reprise du travail entre deux arrêts de travail n'ouvre pas droit à une nouvelle période à plein traitement ; pour un agent non titulaire qui bénéficie de congés fractionnés, il convient d'apprécier ses droits sur l'année médicale qui constitue la période de référence ;

- s'agissant des montants perçus pendant la maladie professionnelle, Mme D...a toujours refusé de communiquer, malgré les invitations qui lui ont été adressées, les bordereaux de versement des indemnités journalières de la sécurité sociale ; si des documents ont été versés, ils se rapportent aux indemnités de maladie ordinaire, imposant à l'employeur de procéder lui-même à des calculs ; au vu des calculs effectués, un trop-perçu lui aurait été alloué qui devra être déduit du montant de 4 425,47 euros dont il se reconnaît redevable, ce qui réduit à 2 782,63 euros la somme restant due ;

- si Mme D...sollicite la condamnation de l'Opéra national de Bordeaux à lui verser une somme de 15 241 euros au titre de salaires qu'elle aurait dû percevoir entre le 14 mars 2011 et le 11 juillet 2011, augmentée des congés payés, l'article du code du travail qu'elle invoque n'a pas vocation à s'appliquer à sa situation ; seules les dispositions du décret n° 88-145 du 15 février 1988 sont applicables à MmeD... et en application des articles 7 et 11 de ce décret, elle avait épuisé ses droits à rémunération à la date du 14 mars 2011 ;

- Mme D...n'apporte pas la preuve du préjudice matériel qu'elle aurait subi du fait de l'absence de rémunération ; d'une part, elle bénéficiait d'indemnités journalières de la CPAM de la Gironde ; d'autre part, elle ne verse au débat aucune pièce de nature à justifier qu'elle aurait sollicité un emprunt, ni à en préciser le coût ;

- le jugement du tribunal administratif de Bordeaux est erroné en ce qu'il relève que l'Opéra national de Bordeaux a commis une faute en n'effectuant pas de proposition de reclassement et en s'abstenant d'informer Mme D...des difficultés rencontrées pour son reclassement afin de lui permettre de reformuler ses demandes ; ses effectifs étant limités et au vu de l'état de santé de l'intéressée, seul un poste de nature administrative pouvait lui être proposé ; or, ils étaient sans relation avec l'orchestre et présentaient un degré de spécificité tel qu'ils ne pouvaient pas correspondre au profil de MmeD... ; lorsqu'il lui a été indiqué qu'aucun poste n'était compatible avec son état de santé, l'intéressée n'a pas réagi ;

- à supposer que la méconnaissance des règles de reclassement soit retenue par la cour, aucune indemnité n'est due en l'absence de préjudice direct et certain; la demande de 276 000 euros formulée par Mme D...correspondant au traitement qu'elle aurait pu percevoir jusqu'à sa mise à la retraite est manifestement exorbitante ; elle ne peut prétendre qu'à l'indemnisation d'une perte de chance de réintégration par l'effet du reclassement sur un emploi rémunéré à un niveau correspondant à son grade, ce qu'elle ne démontre pas ; en toute hypothèse, il y aurait lieu de déduire l'ensemble des revenus de remplacement perçus par l'agent, soit 120 467,09 euros ; si le tribunal a rappelé ce principe, il n'en a pas fait application ;

- le licenciement de Mme D...n'est pas intervenu tardivement ;

- l'indemnité de licenciement devant être versée à Mme D...n'est pas régie par les dispositions du code du travail mais par celles du décret n° 88-145 du 15 février 1988 ;

- la demande indemnitaire formulée par Mme D...d'un montant de 20 000 euros au titre du préjudice moral est irrecevable en l'absence de liaison du contentieux sur ce point ; en tout état de cause, la requérante ne démontre pas le caractère certain du préjudice moral allégué, ni son étendue.

Par ordonnance du 1er mars 2016, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 31 mars 2016, à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

- le décret n°88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Cécile Cabanne ;

- les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

- et les observations de Me B...représentant MmeD..., et de Me E...représentant la régie personnalisée de l'Opéra Nationale de Bordeaux ;

Considérant ce qui suit :

1. MmeD..., agent contractuel en contrat à durée indéterminée de la régie personnalisée Opéra national de Bordeaux exerçant les fonctions de violoniste, a été placée en congé maladie ordinaire du 7 novembre 2008 au 28 janvier 2009, puis de nouveau du 16 février 2009 au 15 février 2010. Le 23 septembre 2010, elle a été reconnue inapte à ses fonctions de manière totale et définitive par le comité médical départemental. Puis, le 11 juillet 2011, elle a été licenciée. Par lettre du 16 septembre 2011, Mme D...a demandé à l'Opéra national de Bordeaux la réparation des préjudices nés d'arriérés de traitement et de l'inexécution de l'obligation de reclassement. En l'absence de réponse de son employeur, elle a saisi le tribunal administratif de Bordeaux d'une demande de condamnation solidaire de l'Opéra national de Bordeaux et de la commune de Bordeaux à lui verser les sommes de 84 833,69 euros à titre d'arriérés de salaires, de 40 746,44 euros à titre d'indemnités de licenciement, de 276 000 euros à titre d'indemnités pour non respect de la procédure de licenciement et 20 000 " francs " à titre de réparation du préjudice moral. Mme D...relève appel du jugement du 5 novembre 2014 en tant que le tribunal administratif de Bordeaux a limité à 20 000 euros la somme qu'il a condamné l'Opéra national de Bordeaux à lui verser, à titre d' indemnité pour la seule réparation de la perte de chance d'être réintégrée, par l'effet d'un reclassement, sur un emploi rémunéré à un niveau plus important que ses revenus pour la période suivant son licenciement. Par la voie de l'appel incident, l'Opéra national de Bordeaux demande l'annulation de ce même jugement en tant qu'il l'a condamné à verser la somme de 20 000 euros.

Sur la fin de non recevoir opposée par l'Opéra national de Bordeaux :

2. L'Opéra national de Bordeaux soutient que la demande de Mme D...tendant à l'indemnisation de son préjudice moral est irrecevable dès lors qu'elle n'a pas sollicité l'indemnisation de ce chef de préjudice dans sa demande préalable. Toutefois, le 16 septembre 2011, Mme D...a adressé à l'Opéra national de Bordeaux un courrier destiné à obtenir l'indemnisation de divers chefs de préjudices qui résultaient de l'illégalité de son licenciement. Ce faisant, la requérante doit être regardée comme lui ayant réclamé réparation pour l'ensemble des conséquences dommageables de ce fait générateur. Cela l'autorisait à détailler ces conséquences devant le juge, en invoquant le cas échéant devant lui des chefs de préjudice dont elle n'aurait pas fait état dans sa réclamation préalable. Par suite, cette fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur les arriérés de traitement :

En ce qui concerne l'année 2008 :

3. Il résulte de l'instruction que le contrat initial liant la régie personnalisée de l'Opéra national de Bordeaux et Mme D...a été modifié par avenant du 28 octobre 2009. Celui-ci a notamment revalorisé son traitement mensuel brut en le fixant pour l'année 2008 à 3 300,95 euros et pour l'année 2009 à 3 464,53 euros. Si la requérante fait valoir qu'elle n'a jamais bénéficié pour les années 2008 et 2009 de cette revalorisation, il résulte au contraire de son bulletin de paie du mois d'octobre 2009, que l'Opéra national de Bordeaux lui a versé les compléments de traitements dus, tant pour l'année 2008 que pour l'année 2009.

En ce qui concerne les indemnités perçues pendant les congés de maladie ordinaire :

4. Aux termes de l'article 7 du décret n°88-145 du 15 février 1988 : " L'agent contractuel en activité bénéficie, sur présentation d'un certificat médical, de congés de maladie pendant une période de douze mois consécutifs ou, en cas de service discontinu, au cours d'une période comprenant trois cents jours de services effectifs, dans les limites suivantes : / (...) 3° Après trois ans de services, trois mois à plein traitement et trois mois à demi-traitement. ".

5. Mme D...demande la condamnation de la régie personnalisée de l'Opéra national de Bordeaux à lui verser une indemnité correspondant au maintien de son plein traitement pour la période du 7 novembre 2008 au 28 janvier 2009 et du 16 février 2009 au 16 février 2010, périodes au cours desquelles elle a été placée en congé maladie ordinaire. Cependant, contrairement à ce que soutient la requérante, pour l'application de ces droits à indemnité en vertu du décret du 15 février 1988, la période de douze mois consécutifs s'entend de ceux précédant immédiatement la date à laquelle les droits de l'intéressé s'apprécient. Ainsi, à compter du 23 février 2009, elle avait cumulé trois mois d'absence rémunérée dans une période glissante de douze mois, et donc épuisé ses droits à plein traitement, alors même qu'entre les deux périodes de congé maladie ordinaire elle a repris le travail. La requérante se prévaut toutefois d'un courrier du 14 janvier 2010, qui indique qu'en complément des dispositions de l'article 7 du décret du 15 février 1988, l'Opéra national de Bordeaux lui verserait " un complément de salaire pendant les 12 mois réglementaires de date à date ", s'ajoutant aux indemnités journalières perçues de la Caisse primaire d'assurance maladie afin de lui garantir le même niveau de rémunération. Cette période est décomptée par l'Opéra national de Bordeaux comme commençant au début de la période de congé maladie continue pour s'achever le 11 février 2010. Or, il résulte de l'instruction que pour la période du 23 février 2009 au 11 février 2010, alors qu'elle aurait dû percevoir la somme de 36 949,38 euros correspondant à son traitement net à taux plein, elle a reçu respectivement de l'Opéra national de Bordeaux et de la caisse d'assurance maladie les sommes de 22 616,74 euros et de 9 907,16 euros, soit un montant total de 32 523,90 euros. Il s'en suit que Mme D...ne peut prétendre à obtenir de l'Opéra national de Bordeaux que la différence entre ces sommes, soit le montant de 4 425,48 euros.

En ce qui concerne les indemnités perçues pendant le congé de maladie professionnelle :

6. Aux termes de l'article 9 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 : " L'agent contractuel en activité bénéficie en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle d'un congé pendant toute la période d'incapacité de travail jusqu'à la guérison complète, la consolidation de la blessure ou le décès. / L'intéressé a droit au versement par l'autorité territoriale de son plein traitement dans les limites suivantes : / (...) 3. Pendant trois mois après trois ans de services. ". Aux termes des deuxième et troisième alinéas de l'article 12 de ce même décret : " Les prestations en espèces servies en application du régime général de la sécurité sociale par les caisses de sécurité sociale ou par les régimes de protection sociale des professions agricoles en matière de maladie, maternité, paternité, accueil d'un enfant, adoption, invalidité, accidents du travail ou maladie professionnelle ainsi que les pensions de vieillesse allouées en cas d'inaptitude au travail sont déduites du plein ou du demi-traitement maintenu par les collectivités ou établissements en application des articles 7 à 10. / Les agents doivent communiquer à leur employeur le montant des prestations en espèces ou des pensions de vieillesse allouées pour inaptitude physique en application du régime général de sécurité sociale par les caisses de sécurité sociale ou par les régimes de protection sociale des professions agricoles. L'autorité territoriale peut suspendre le versement du traitement jusqu'à la transmission des informations demandées. ".

7. Mme D...soutient que la régie personnalisée de l'Opéra national de Bordeaux aurait dû lui verser un complément de rémunération pendant une durée de six mois, s'ajoutant aux indemnités qui lui étaient versées par la sécurité sociale au titre de la maladie professionnelle, représentant selon elle un montant de 9 985,64 euros. Il résulte de l'instruction que la requérante a été placée en congé pour maladie professionnelle du 11 mai 2010 au 12 décembre 2010. Bien que la prise en charge de sa maladie professionnelle ne lui a été notifiée que le 12 novembre 2010, elle bénéficiait, en application des dispositions précitées, du droit à percevoir son plein traitement pendant une durée de trois mois à compter du 11 mai 2010 au titre de sa maladie professionnelle, puis de trois mois supplémentaires par décision créatrice de droit de l'Opéra national de Bordeaux. Si elle a perçu une partie seulement de son traitement au cours des mois de mai à juillet 2010 pour un montant total de 4 402,90 euros, puis aucun traitement à compter du 1er août 2010, l'Opéra national de Bordeaux justifie avoir demandé à trois reprises, les 15 juin 2010, 16 mars et 5 mai 2011, de produire les bordereaux de versement des indemnités journalières qu'elle a perçues. S'il résulte de l'instruction, et notamment du décompte des droits à rémunération durant sa maladie professionnelle établi par l'intimé, que Mme D...avait répondu au 1er décembre 2012 à cette dernière relance, les documents communiqués n'avaient trait qu'aux indemnités journalières perçues entre le 1er mai et le 25 novembre 2010 au titre de la maladie ordinaire. Mme D...n'a ainsi jamais justifié ni devant l'Opéra, ni au demeurant au contentieux, les indemnités journalières qu'elle ne conteste pas avoir perçues au titre de sa maladie professionnelle. En l'absence de l'information sollicitée, l'Opéra national de Bordeaux pouvait suspendre ces versements. L'Opéra national de Bordeaux fait en revanche état d'un trop perçu au titre de la maladie professionnelle à hauteur de 1 642,84 euros, en se fondant sur les majorations qui auraient dû être réglementairement versées à Mme D...au titre de la maladie professionnelle. En se bornant à produire une nouvelle fois les " indemnités journalières normales " entre mai et novembre 2010, Mme D...ne critique pas utilement le trop-perçu revendiqué par l'Opéra. Dans ces conditions, il y a lieu de déduire du montant précédemment retenu au point 5 la somme de 1 642,84 euros, ce qui réduit à 2 782,64 euros la somme due au titre des compléments de traitement.

En ce qui concerne le non-versement des traitements après l'avis d'inaptitude jusqu'au licenciement :

8. Mme D...est unie à la régie personnalisée de l'Opéra national de Bordeaux par un lien contractuel de droit public. Cette situation n'est donc pas soumise au code du travail, à l'exception de certaines dispositions, au nombre desquelles ne figurent pas l'article L. 1226-4 de ce code. Dès lors, Mme D...ne peut se prévaloir utilement des dispositions de cet article relatives au droit, pour le salarié déclaré inapte qui n'est pas reclassé dans son entreprise ou n'est pas licencié dans le mois suivant l'avis d'inaptitude, au versement du salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Sur la légalité du licenciement :

9. Il résulte du principe général du droit, applicable en particulier aux agents contractuels de droit public, dont s'inspirent tant les dispositions du code du travail relatives à la situation des salariés qui, pour des raisons médicales, ne peuvent plus occuper leur emploi, que les règles statutaires applicables dans ce cas aux fonctionnaires, que, lorsqu'il a été médicalement constaté qu'un salarié se trouve de manière définitive atteint d'une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l'employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d'impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l'intéressé, son licenciement.

10. Il résulte de l'instruction qu'à la suite de sa maladie professionnelle, Mme D...a été reconnue inapte de manière totale et définitive à son emploi de violoniste. Un taux d'incapacité permanente de 25 % lui a été reconnu à compter du 12 décembre 2010. Le médecin du travail a toutefois constaté que Mme D...était apte à reprendre un poste ne nécessitant pas d'effort au niveau des deux épaules. Lors de l'entretien du 24 mars 2010, Mme D... a exprimé le souhait d'exercer des fonctions en lien avec l'orchestre, relatives à la gestion ou l'organisation de manifestations et concerts. Pour prononcer le licenciement, l'Opéra national de Bordeaux a indiqué qu'" une recherche de poste dans le cadre de ce reclassement a été effectuée (...) Au regard des postes vacants et des aspirations restrictives de Mme C...D..., il n'a pas été possible de proposer de poste ". Il ressort, toutefois, de l'instruction et en particulier du tableau des emplois permanents établi à la date du 31 décembre 2010, nouvellement produit en appel, qu'il existait des postes vacants correspondant au niveau hiérarchique de l'emploi occupé par MmeD.... Il n'est pas contredit que la plupart des 52 postes non pourvus correspondaient à des postes de musiciens pour lesquels tant l'état de santé de Mme D...que ses compétences techniques faisaient obstacle à ce qu'ils lui soient proposés. En revanche, l'Opéra national de Bordeaux n'établit pas que les postes de directeur technique adjoint ou de régisseur service technique ne pouvaient lui être proposés. Si l'Opéra national de Bordeaux fait valoir que ces postes à pourvoir ne correspondaient pas aux aspirations de MmeD..., un employeur ne peut se retrancher derrière l'absence de poste vacant pour l'emploi sollicité explicitement par l'agent pour s'exonérer de son obligation de rechercher les autres reclassements possibles. S'il soutient également que ces postes nécessitaient des compétences artistiques ou techniques ainsi que des qualifications et des diplômes spécifiques que Mme D...ne détenait pas, il ne l'établit pas, en l'absence de production d'une fiche détaillée de poste et alors que l'intéressée, musicienne chevronnée, titulaire d'un bac + 5 en sciences humaines, a travaillé pendant près de 27 ans au sein de l'Opéra national de Bordeaux. A supposer même avéré qu'aucun emploi de niveau équivalent ne pouvait lui être proposé au moment où le licenciement a pris effet, l'Opéra national de Bordeaux ne justifie pas avoir informé l'intéressée de l'absence d'emploi de niveau équivalent et n'a ainsi pas mis à même la requérante de solliciter, le cas échéant, son reclassement sur un poste de niveau inférieur à celui qu'elle occupait jusque-là, alors notamment que le poste de médiateur culturel aurait pu lui être proposé. A défaut d'avoir satisfait à son obligation de rechercher un reclassement à l'égard de MmeD..., l'Opéra national de Bordeaux a commis une faute de nature à engager sa responsabilité.

11. La faute ainsi commise par l'Opéra national de Bordeaux n'ouvre droit à réparation au profit de la requérante qu'à la condition qu'elle soit à l'origine d'un préjudice personnel, direct et certain subi par elle.

12. D'une part, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, eu égard à la nature de la faute commise par l'Opéra national de Bordeaux, Mme D... est fondée à demander l'indemnisation non, comme elle le soutient, de la perte de revenus qu'elle a subie du fait de l'absence de reclassement jusqu'à la date où elle pourrait bénéficier d'une retraite en 2017, mais de la seule perte de chance d'être réintégrée, par l'effet d'un reclassement, sur un emploi rémunéré à un niveau plus important que les revenus qu'elle percevait lors de son licenciement. Si l'Opéra national de Bordeaux est fondé à soutenir que les sommes éventuellement dues à Mme D...en réparation de la perte de traitements doivent tenir compte de l'allocation chômage qu'il a versée pour une durée de 1095 jours et un montant total de 76 900 euros et de l'indemnité de licenciement pour 43 566 euros, il ne résulte pas de l'instruction que les premiers juges aient fait une appréciation insuffisante ou exagérée de ce chef de préjudice en le fixant à 20 000 euros. Par suite, l'appel incident sur ce point ne peut qu'être rejeté.

13. D'autre part, MmeD..., qui se borne à soutenir que sa perte de droits à la retraite s'élève à 20 000 euros, n'établit pas l'étendue de ce préjudice. Par suite, cette demande ne peut qu'être rejetée.

14. Enfin, il sera fait une juste appréciation du préjudice moral subi par Mme D...du fait de l'absence de recherche effective de reclassement en évaluant celui-ci à la somme de 2 000 euros.

Sur la tardiveté du licenciement :

15. Aux termes du III de l'article 13 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 : " A l'issue d'un congé de maladie, de grave maladie, d'accident du travail, de maladie professionnelle ou de maternité, de paternité, d'accueil d'un enfant ou d'adoption, lorsqu'il a été médicalement constaté par le médecin agréé qu'un agent se trouve, de manière définitive, atteint d'une inaptitude physique à occuper son emploi, le licenciement ne peut être prononcé que lorsque le reclassement de l'agent dans un emploi que la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 autorise à pourvoir par un agent contractuel et dans le respect des dispositions légales régissant le recrutement de ces agents n'est pas possible. "

16. Il résulte de l'instruction que la dernière fiche médicale confirmant l'inaptitude à la reprise de l'ancien poste est datée du 14 février 2011 et que le licenciement de Mme D...n'est intervenu que le 11 juillet 2011. Son licenciement apparaît comme d'autant plus tardif que Mme D...ne bénéficiait plus de compléments de traitement à compter du mois d'août 2010 de la part de l'Opéra national de Bordeaux. En tout état de cause, le licenciement de Mme D... n'est pas intervenu à l'issue de son congé maladie mais bien après.

17. Cependant, pour démontrer son préjudice, Mme D...se borne à affirmer qu'elle a été contrainte de recourir à des emprunts bancaires afin de compenser l'absence totale de rémunération jusqu'à son licenciement effectif. La requérante ne place pas la cour en mesure de vérifier la réalité et l'étendue de ce préjudice à défaut de produire les pièces justifiant le recours à ces emprunts. Dans ces conditions, sa demande ne peut qu'être rejetée.

Sur l'indemnité de licenciement :

18. Aux termes du premier alinéa de l'article 43 du décret n° 88-145 du 15 février 1988 : " En cas de licenciement n'intervenant pas à titre de sanction disciplinaire, une indemnité de licenciement est versée à l'agent recruté pour une durée indéterminée ou à l'agent recruté pour une durée déterminée et licencié avant le terme de son contrat. " Aux termes de l'article 45 dudit décret : " La rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement est la dernière rémunération nette des cotisations de la sécurité sociale et, le cas échéant, des cotisations d'un régime de prévoyance complémentaire, effectivement perçue au cours du mois civil précédant le licenciement. Elle ne comprend ni les prestations familiales, ni le supplément familial de traitement, ni les indemnités pour travaux supplémentaires ou autres indemnités accessoires. / Le montant de la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement d'un agent employé à temps partiel est égal au montant de la rémunération définie à l'alinéa précédent qu'il aurait perçue s'il avait été employé à temps complet. / Lorsque le dernier traitement de l'agent est réduit de moitié en raison d'un congé de maladie ou de grave maladie, le traitement servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement est sa dernière rémunération à plein traitement. Il en est de même lorsque le licenciement intervient après un congé non rémunéré. " Aux termes de l'article 46 du même décret : " L'indemnité de licenciement est égale à la moitié de la rémunération de base définie à l'article précédent pour chacune des douze premières années de services, au tiers de la même rémunération pour chacune des années suivantes, sans pouvoir excéder douze fois la rémunération de base. Elle est réduite de moitié en cas de licenciement pour insuffisance professionnelle. / En cas de rupture avant son terme d'un engagement à durée déterminée, le nombre d'années pris en compte ne peut excéder le nombre des mois qui restaient à courir jusqu'au terme normal de l'engagement. / Pour les agents qui ont atteint l'âge d'ouverture de droit à une pension de retraite mentionné à l'article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale mais ne justifient pas d'une durée d'assurance tous régimes de retraite de base confondus au moins égale à celle exigée pour obtenir une retraite au taux plein, l'indemnité de licenciement subit une réduction de 1,67 % par mois de service accompli au-delà de cet âge. / Pour l'application de cet article, toute fraction de service égale ou supérieure à six mois sera comptée pour un an ; toute fraction de service inférieure à six mois n'est pas prise en compte. ".

19. Ainsi qu'il a été dit précédemment, le statut d'agent non titulaire de la fonction publique territoriale de Mme D...fait obstacle à ce qu'elle puisse se prévaloir des dispositions du code du travail, et en particulier de celles de l'article L. 1226-14 , qui déterminent le calcul de l'indemnité de licenciement, doublée en cas de licenciement sur avis du médecin du travail concluant que le maintien dans l'entreprise serait préjudiciable à la santé du salarié. Par suite MmeD..., qui ne conteste pas que l'indemnité qui lui a été versée corresponde aux dispositions précitées du décret du 15 février 1988, n'est pas fondée à réclamer la somme de 17 958 euros sur le fondement de l'application du code du travail.

20. Il résulte de ce qui précède que Mme D...est seulement fondée à soutenir que son préjudice global s'élève à 24 782,64 euros et à demander par suite la réformation du jugement du tribunal administratif de Bordeaux qui a limité à 20 000 euros la somme mise à la charge de l'Opéra national de Bordeaux.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de MmeD..., qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l'Opéra national de Bordeaux demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de l'Opéra national de Bordeaux la somme de 1 000 euros sollicitée par la requérante sur le même fondement.

DECIDE :

Article 1er : La somme que la régie personnalisée de l'Opéra national de Bordeaux a été condamnée à verser à Mme D...est portée de 20 000 euros à 24 782,64 euros.

Article 2 : Le jugement du 5 novembre 2014 du tribunal administratif de Bordeaux est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Opéra national de Bordeaux versera à Mme D...la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de l'Opéra national de Bordeaux sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C...D...et à l'Opéra national de Bordeaux.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2016 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, président,

M. Jean-Claude Pauziès, président-assesseur,

M. Cécile Cabanne, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 29 décembre 2016.

Le rapporteur,

Cécile CABANNELe président,

Catherine GIRAULTLe greffier,

Delphine CÉRON

La République mande et ordonne au ministre de la culture et de la communication en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

5

No 15BX00020