| France, Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation à 3, 18 juin 2013, 12DA01551

Vu le recours, enregistré le 19 octobre 2012 au greffe de la cour, présenté par le ministre de l'économie et des finances ; le ministre de l'économie et des finances demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0906435 du 27 septembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Lille a, d'une part, réduit les bases de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés assignées à la société Christian A...Concept au titre des années 2005 et 2006 respectivement des sommes de 93 283 euros et 64 025 euros et déchargé des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition et, d'autre part, déchargé les pénalités pour manquement délibéré dont a été assorti le rappel de taxe sur la valeur ajoutée relatif à la taxe déduite par anticipation et, enfin, mis à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) de remettre à la charge de la société Christian A...Concept les droits et pénalités dont elle a été déchargée par le jugement attaqué ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Marc Lavail, président-assesseur,

- et les conclusions de M. Vladan Marjanovic , rapporteur public ;

1. Considérant que la société Christian A...Concept, qui a pour activité l'étude technique de stands, et de show-rooms à destination de divers salons et de toutes prestations de services liées à " l'événementiel ", a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des années 2005 et 2006 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 30 novembre 2007 lui ont été notifiés ; que le ministre de l'économie et des finances relève appel du jugement du 27 septembre 2012 du tribunal administratif de Lille ayant, d'une part, réduit les bases de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés assignées et déchargé des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition et, d'autre part, déchargé des pénalités pour manquement délibéré dont a été assorti le rappel de taxe sur la valeur ajoutée relatif à la taxe déduite par anticipation ; que la société Christian A...Concept présente des conclusions, par voie d'appel incident, tendant à la décharge des rappels concernant la déduction anticipée de taxe sur la valeur ajoutée, la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée d'octobre 2005 et le rappel d'impôt sur les sociétés ;

Sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Christian A...Concept, représentée par son liquidateur, MeC... :

2. Considérant que si MeC..., liquidateur de la société Christian A...Concept, soutient que la requête d'appel est irrecevable faute d'être dirigée contre le mandataire liquidateur, le recours est toutefois dirigé, non contre le contribuable, mais contre le jugement n° 0906435 rendu par le tribunal administratif de Lille ; que, par suite, en tout état de cause, la fin de non-recevoir ainsi soulevée doit être écartée ;

Sur les conclusions d'appel principal du ministre de l'économie et des finances :

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1° de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) Toutefois, les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu (...) " ;

4. Considérant que si, au cours du contrôle, il a été remis au vérificateur un procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des associés du 22 novembre 1999 prévoyant la prise en charge par la société du projet de couverture sociale complémentaire du gérant en matière de mutuelle, de prévoyance et de retraite complémentaire et un procès-verbal du 5 avril 2004 de la même assemblée fixant la rémunération du gérant et considérant comme étant un prélèvement complémentaire de rémunération du gérant les cotisations prises en charge par la société pour son compte, ces documents ne sont toutefois pas paraphés, comme le prescrit l'article R. 221-3 du code de commerce, comme d'ailleurs le registre d'assemblées générales remis le 15 mai 2008 ;

5. Considérant que les statuts de la société à responsabilité limitée Christian A...Concept ne prévoient aucune rémunération ou prise en charge des cotisations sociales du gérant ; qu'il n'est pas contesté qu'aucune assemblée générale n'a été tenue pour les exercices 2005 et 2006 ; que, dans ces conditions, l'administration a pu à juste titre réintégrer dans les résultats de la société Christian A...Concept les prélèvements de son gérant, M.A..., à hauteur de 72 411 euros et 64 025 euros, au titre, respectivement, des exercices 2005 et 2006 ;

6. Considérant, en deuxième lieu, que la comptabilité de la société requérante faisait état, pour un montant de 20 871,51 euros, de dettes à l'égard de fournisseurs, inscrites au passif du bilan de l'exercice 2005 ; que la société Christian A...Concept ne justifie pas de litiges avec les fournisseurs concernés, ni de relances que ceux-ci auraient effectuées, ni de mouvement des comptes fournisseurs depuis le 1er janvier 2005 ; que, dans ces conditions, contrairement à ce qu'il a été jugé, l'administration était fondée à réintégrer dans les résultats de l'exercice 2005 ladite somme de 20 871,51 euros ;

7. Considérant que si la société requérante fait valoir que les résultats de l'exercice prescrit en 2004, ayant été arrêtés d'office, devaient être considérés comme ne comportant aucune sous-estimation ni surestimation, l'administration fiscale ne pouvait, ainsi qu'elle l'a fait, remettre en cause l'inscription au bilan d'ouverture de l'exercice 2005, premier exercice vérifié non prescrit, de différentes dettes ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'administration avait, en définitive, renoncé à arrêter d'office les résultats de l'exercice 2004 ; que le moyen ainsi invoqué doit être écarté ;

8. Considérant, en troisième lieu, que la SARL Christian A...Concept s'est vue déchargée des pénalités dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée déduite par anticipation ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que cette société méconnaissait, de manière systématique, les règles de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'elle agissait pour son propre compte ; qu'ainsi, les déductions par anticipation procédaient d'une pratique délibérée qui justifiait l'application des pénalités litigieuses ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'administration n'établissait pas que la SARL Christian A...Concept aurait eu l'intention délibérée d'éluder l'impôt ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a, d'une part, réduit les bases de l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés assignées à la société Christian A...Concept au titre des années 2005 et 2006 respectivement des sommes de 93 283 euros et 64 025 euros et déchargé des droits correspondant à la réduction des bases d'imposition et, d'autre part, déchargé des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts, dont ont été assortis les rappels correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée déduite par anticipation ;

Sur les conclusions de l'appel incident de la société Christian A...Concept :

En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

10. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que ne peuvent être déduits du bénéfice imposable que les amortissements qui ont été effectivement inscrits dans les écritures comptables à la clôture de chacun des exercices concernés ;

11. Considérant que la société requérante ne prouve pas, ainsi qu'il lui incombe, que les amortissements qu'elle a déduits de son bénéfice imposable de l'exercice 2005 ont été réellement passés en comptabilité avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de cet exercice ;

12. Considérant, en second lieu, que la contribuable a maintenu dans sa comptabilité une dette fournisseur de la société Christian A...Décors SA de 166 060,42 euros et fait valoir que, par un accord non formalisé, l'administrateur judiciaire et le mandataire liquidateur ne lui ont pas demandé de s'acquitter de son passif à l'égard de la société Christian A...Décors SA et que ces dettes sont antérieures à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de cette dernière société, intervenue le 9 mai 1996 ; que, toutefois, la société Christian A...Concept n'apporte aucun élément de nature à justifier de l'exactitude des écritures constatant les dettes qu'elle aurait eues envers la société Christian A...Décors SA ;

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

13. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 269 du code général des impôts : " 2. La taxe est exigible : (...) c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du redevable, d'après les débits (...) " ; qu'aux termes de l'article 271 du même code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. / 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable (...) " ;

14. Considérant que, si la société requérante soutient que le montant du rappel effectué au titre de la taxe sur la valeur ajoutée déduite par anticipation s'élève donc à 49 745 euros au lieu de 56 933 euros, elle n'apporte pas plus en appel qu'en première instance la preuve, qui lui incombe en vertu de l'article R* 194-1 du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle a tacitement accepté les rehaussements, de ce qu'elle a respecté les règles de déductibilité prévues par les dispositions précitées du code général des impôts et n'a pas déduit de manière anticipée la taxe grevant les factures émises par la société Les Ateliers de Mise en Scène ;

15. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; / b) Celle qui est perçue à l'importation ; / c) Celle qui est acquittée par les redevables eux-mêmes lors de l'achat ou de la livraison à soi-même des biens ou des services ; / d) Celle qui correspond aux factures d'acquisition intracommunautaire établies conformément à la réglementation communautaire dont le montant figure sur la déclaration de recettes conformément au b du 5 de l'article 287 (...) " ;

16. Considérant que, si la société fait valoir que le solde de 1 992 euros se rapporte exclusivement à des opérations relatives aux exercices 2000 à 2003 ayant déjà fait l'objet de contrôles en matière de taxe sur la valeur ajoutée, elle ne produit toutefois aucun document permettant d'établir la réalité de ce solde de taxe sur la valeur ajoutée et son caractère déductible au titre du mois d'octobre 2005 ;

En ce qui concerne les pénalités :

17. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai (...) " ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

18. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Christian A...Concept n'a pas souscrit ses déclarations de résultats des exercices 2005 et 2006, bien que l'administration l'ait mise en demeure le 2 août 2007 de déposer ces documents dans le délai de trente jours, qu'elle a systématiquement déduit la taxe sur la valeur ajoutée qui lui était facturée le mois de facturation et non lors de l'encaissement des acomptes ou du prix, s'agissant de prestations de services ; qu'ainsi, l'administration était en droit d'assortir les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés qui ont été mises à la charge de la société au titre des années 2005 et 2006 de la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées ;

19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2005 au 30 novembre 2007 ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

En ce qui concerne les frais non compris dans les dépens de première instance :

21. Considérant que le recours du ministre ne tend pas à remettre en cause l'article 3 du jugement attaqué faisant droit aux prétentions de la contribuable quant à l'application du taux réduit d'impôt sur les sociétés prévu par l'article 219 I-b du code général des impôts ; qu'ainsi, le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont mis à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

En ce qui concerne les frais non compris dans les dépens d'appel :

22. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la société Christian A...Concept doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 1, 2 et 4 du jugement n° 0906435 du tribunal administratif de Lille du 27 septembre 2012 sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de la contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles la société Christian A...Concept a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 sont remises à sa charge.

Article 3 : Les pénalités pour manquement délibéré, dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée relatifs à la taxe déduite par anticipation, auxquelles la société Christian A...Concept a été assujettie sont remises à sa charge.

Article 4 : Le surplus des conclusions du recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la société Christian A...Concept sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à la société Christian A...Concept représentée par son liquidateur, Me B...C....

Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.

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N°12DA01551