Vu l'ordonnance n° 373441 du 4 décembre 2013 par laquelle le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, attribué à la Cour administrative d'appel de Lyon le jugement de l'affaire n° 12MA02255 ;
Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 4 juin 2012, présentée pour MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, dont le siège est rue d'Anduze à Nîmes (30900), lui-même domicilié..., ...) ;
Me H...demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1000922 du 30 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SARL NIM TP tendant, d'une part, à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007, ainsi que des majorations correspondantes, de l'amende mise à sa charge sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des mêmes exercices, et des droits de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, ainsi que des majorations correspondantes, et, d'autre part, à la remise des pénalités et amendes mises à sa charge ;
2°) de prononcer, d'une part, la décharge ou, à défaut, la réduction des impositions contestées et des majorations y afférentes et, d'autre part, la remise des pénalités et amendes ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat, d'une part, les dépens de l'instance et, d'autre part, le versement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, soutient :
- que les décisions du 9 février 2010 rejetant la réclamation de la société sont insuffisamment motivées, notamment en ce qui concerne les " sanctions fiscales " prises à son encontre ;
- que les irrégularités, dues à la négligence et à l'incompétence d'une personne qui se faisait passer pour expert-comptable, entachant la comptabilité de la société n'étaient pas suffisamment graves et renouvelées pour justifier le rejet de cette comptabilité, laquelle est assortie de justificatifs et satisfait aux exigences du 3° du 1. de l'article 286 du code général des impôts ; qu'en outre, la société était une très petite entreprise, connaissant des difficultés financières ;
- que la reconstitution est entachée d'erreurs ; qu'ainsi, s'agissant de l'exercice clos en 2005, c'est à tort que les montants de 20 000 euros et 20 092,80 euros figurant sur les factures émises respectivement le 20 octobre 2004 et le 29 avril 2005 au nom du client PJD Investissement ont été pris en compte dans le montant des recettes, alors que la première facture ne se rattache pas à la période vérifiée et que la seconde fait double emploi avec la première ; qu'un acompte de 10 000 euros toutes taxes comprises, soit 8 361,20 euros hors taxe, facturé à Mme B...dès le 24 décembre 2004, aurait dû être déduit du montant, réintégré aux recettes, de la facture d'un montant de 24 518 euros émise le 22 janvier 2005 ; que la somme de 3 565,13 euros toutes taxes comprises, ou plutôt de 8 361,20 euros, figurant sur un devis en date du 19 janvier 2005 adressé à la cliente MmeA..., ne constituait ni une recette ni un élément du chiffre d'affaires ;
- que, s'agissant de l'exercice clos en 2007, la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 3 528 euros grevant l'achat d'un camion Renault et figurant sur une facture en date du 29 décembre 2007 était déductible ;
- que l'administration a inclus dans le chiffre d'affaires de la période litigieuse des factures non encaissées ou encaissées partiellement ; qu'ainsi, le client Nirienet, pour lequel une facture d'un montant toutes taxes comprises de 20 987,08 euros a été émise le 25 juillet 2005, n'a versé qu'une somme de 7 654,40 euros le 8 septembre 2005 ; que, de même, le client G...n'a réglé qu'une somme de 3 000 euros en juin 2005, de telle sorte que la facture supplémentaire de 3 000 euros en date du 18 juillet 2005 fait doublon ;
- que les paiements en numéraires des fournisseurs effectués personnellement par M. I... sont venus grossir artificiellement le compte courant d'associé de ce dernier ;
- que le retard dans la comptabilisation des amortissements s'explique par un cas de force majeure ; qu'ainsi, l'administration n'était pas fondée à rejeter les dotations aux amortissements ;
- qu'il y a lieu d'admettre la déduction en charges du montant hors taxe de certaines factures et de tenir compte de la taxe sur la valeur ajoutée déductible correspondante ; qu'en particulier, la société a réglé une somme de 8 170,22 euros toutes taxes comprises à la société Marinier, devenue la société Trialis, pour des achats de marchandises enlevées au cours de l'année 2006 ; qu'il résulte d'une facture rectificative du 5 mars 2007 qu'une somme de 1 540,57 euros, dont 252 euros de taxe sur la valeur ajoutée, a été réglée à la société Marinier en 2006 ; que la société a également payé, par trois règlements intervenus les 17 mars, 25 mars et 16 septembre 2008, une somme de 7 419,95 euros toutes taxes comprises à la SA Cheraki, devenue la société Bergerat Moneyeur Location, au titre du solde de la location d'une pelleteuse durant l'année 2007 ; qu'enfin, une somme de 1 063 euros toutes taxes comprises a été réglée en 2008 à Me C..., huissier de justice, en règlement d'une dette EDF ;
- que la mauvaise foi de la société n'est pas établie ; qu'il convient de faire une " application mesurée de la loi fiscale " ;
- que l'application de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts n'est pas justifiée ; qu'en effet, la société a désigné, tant dans ses observations du 18 février 2009, que dans ses courriers des 24 avril et 9 juillet 2009, M. I...comme seul bénéficiaire des distributions ;
- que la situation de la société justifie la remise des pénalités ainsi que de l'amende fiscale ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 décembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;
Le ministre de l'économie et des finances soutient :
- qu'en application de l'article 1756 du code général des impôts, les intérêts de retard, la majoration de 10 % et l'amende de 100 %, prévus respectivement par les articles 1727, 1728 et 1759 du même code, ont été remis et ne sont plus en litige ;
- que, quand bien même le défaut de motivation des décisions de rejet du 9 février 2010 serait établi, ce qui n'est pas le cas, il demeurerait sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et le bien-fondé des impositions ;
- que la comptabilité de la SARL NIM TP était entachée d'irrégularités graves et répétées et était, par suite, dépourvue de valeur probante ;
- que, dans sa réponse du 25 mars 2009, le service a fait droit aux observations de la société relatives aux factures PJD ; qu'il a, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, fait partiellement droit aux observations relatives à la facture B...du 22 janvier 2005 ; que, toutefois, s'agissant de l'impôt sur les sociétés, la preuve de la comptabilisation en 2004 d'une facture de 10 000 euros et de son caractère d'acompte à déduire de la facture du 22 janvier 2005 n'a pas été apportée ; que le service a admis que le devis A...n'avait pas à être pris en compte dans les produits reconstitués et a abandonné le montant notifié, qui s'élevait à 3 231,71 euros hors taxe, soit 3 565,13 euros toutes taxes comprises, et non à 8 361,20 euros ;
- que le client Nirienet ayant réglé le 5 août 2005 une somme de 11 967,08 toutes taxes comprises, cette somme, ramenée à son montant hors taxe, a été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il existait bien deux factures G...distinctes de 3 000 euros, la première en date du 2 juin 2005, payée les 10 et 25 juin 2005, et la seconde en date du 18 juillet 2005, payée le 22 juillet 2005 ;
- que l'importance du compte courant d'associé de M. I...est sans incidence sur la reconstitution effectuée par le service ;
- que le service a admis la déduction de la taxe grevant la facture d'acquisition d'un camion Renault en date du 29 décembre 2007 ;
- que les dotations aux amortissements ne peuvent être admises en déduction dans la mesure où les amortissements correspondants n'ont pas été inscrits en comptabilité avant l'expiration du délai de déclaration du résultat annuel ; que le cas de force majeure invoqué pour expliquer l'absence ou le retard dans le dépôt des déclarations n'est pas justifié ;
- qu'en l'absence de production de la facture Marinier d'un montant de 8 170,22 euros, cette facture ne pouvait ouvrir droit à déduction d'une charge, non plus que de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée ; que la somme de 1 540,57 euros, dont 252 euros de taxe sur la valeur ajoutée, correspond à des avoirs accordés par la société Marinier et non à des paiements effectués par la SARL NIM TP ; que l'ensemble des charges comptabilisées par la société en 2008, y compris les montants hors taxe des factures de la société Cheraki et de MeC..., ont été admises en déduction ; qu'en revanche, ces factures ayant été réglées en 2008, la taxe qui les grevait ne pouvait être déduite au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ;
- que Me H...ne peut utilement invoquer la bonne foi de la SARL NIM TP, alors qu'aucune pénalité pour manquement délibéré n'a été appliquée ;
- qu'il n'appartient pas au juge de l'impôt de se prononcer sur une demande de remise gracieuse des pénalités ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 27 mars 2014 :
- le rapport de M. Meillier, conseiller ;
- et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;
1. Considérant que la SARL NIM TP, qui exerce une activité de terrassement et de travaux publics, a fait l'objet du 10 novembre au 10 décembre 2008 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ; qu'à l'issue de cette vérification, l'administration fiscale a rehaussé le montant de ses cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2005, 2006 et 2007 ainsi que de ses droits de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et lui a infligé une amende en application de l'article 1759 du code général des impôts au titre de chacun des trois exercices précités ; que ces impositions, ainsi que les majorations y afférentes, ont été mises en recouvrement les 29 mai et 16 juin 2009 ; que, par jugement du 30 mars 2012, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SARL NIM TP tendant, d'une part, à la décharge desdites impositions, majorations et amendes, et, d'autre part, à la remise des pénalités et amendes ; que MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, relève appel de ce jugement ;
Sur l'étendue du litige :
2. Considérant qu'en application du I. de l'article 1756 du code général des impôts : " En cas de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées (...) , dus à la date du jugement d'ouverture, sont remis, à l'exception des majorations prévues aux b et c du 1 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1732 et des amendes mentionnées aux articles 1737 et 1740 A " ;
3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des explications non contestées du ministre de l'économie et des finances, qui produit des copies d'écran et un avis de dégrèvement, qu'à la suite de l'ouverture le 26 janvier 2011 d'une procédure de liquidation judiciaire, l'administration fiscale a, en application des dispositions précitées, prononcé, postérieurement à l'introduction de l'instance, le dégrèvement, d'une part, des intérêts de retard, d'autre part, de la majoration de 10 % mise à la charge de la SARL NIM TP en application du a. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2006 et 2007 ainsi que de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et, enfin, de l'amende de 100 % infligée à la société en application de l'article 1759 du même code au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ; que, par suite, les conclusions de la requête de MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, relatives auxdits intérêts de retard, majoration et amende sont devenues sans objet ;
Sur les conclusions à fin de décharge :
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :
4. Considérant que les vices qui entachent la décision par laquelle la réclamation d'un contribuable est rejetée sont sans influence sur le bien fondé de l'imposition contestée ou la régularité de la procédure d'imposition ; que, par suite, MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, ne peut utilement invoquer, devant le juge de l'impôt, l'insuffisance de motivation des décisions du 9 février 2010 rejetant sa réclamation préalable ;
En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :
S'agissant du rejet de la comptabilité :
5. Considérant, d'une part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 54 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration " ;
6. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du I. de l'article 286 du même code : " Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : / (...) 3° Si elle ne tient pas habituellement une comptabilité permettant de déterminer son chiffre d'affaires tel qu'il est défini par le présent chapitre, avoir un livre aux pages numérotées sur lequel elle inscrit, jour par jour, sans blanc ni rature, le montant de chacune de ses opérations, en distinguant, au besoin, ses opérations taxables et celles qui ne le sont pas. / Chaque inscription doit indiquer la date, la désignation sommaire des objets vendus, du service rendu ou de l'opération imposable, ainsi que le prix de la vente ou de l'achat (...). Toutefois, les opérations au comptant peuvent être inscrites globalement en comptabilité à la fin de chaque journée lorsqu'elles sont inférieures à 76 € pour les ventes au détail et les services rendus à des particuliers. Le montant des opérations inscrites sur le livre est totalisé à la fin du mois. / Le livre prescrit ci-dessus ou la comptabilité en tenant lieu, ainsi que les pièces justificatives des opérations effectuées par les redevables, notamment les factures d'achat, doivent être conservés selon les modalités prévues au I de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales; les pièces justificatives relatives à des opérations ouvrant droit à une déduction doivent être d'origine ; / 4° Fournir aux agents des impôts (...) toutes justifications nécessaires à la fixation des opérations imposables (...) " ;
7. Considérant qu'il est constant que, s'agissant de l'année 2005, la SARL NIM TP n'a présenté aucune comptabilité ; que, s'agissant des années 2006 et 2007, une comptabilité a été présentée au cours du contrôle mais a été rejetée par la vérificatrice ; qu'à cet égard, il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que certaines factures établies par la SARL NIM TP et réglées par ses clients n'ont pas été comptabilisées et que les factures présentées ne sont pas numérotées ; qu'à l'inverse certains encaissements n'ont pas été enregistrés, du fait de l'absence de suivi particulier en comptabilité des comptes clients ; que certains crédits bancaires ne sont pas justifiés, en l'absence de bordereaux de remises en banque ; que des clients ont réglé des sommes dues à la société sur les comptes bancaires personnels de M. I... et de MmeE..., associés de la société ; que des recoupements effectués chez la société IG Construction, client de la société, ont révélé des anomalies dans les factures et les encaissements comptabilisés ; que la circonstance que la SARL NIM TP était une très petite entreprise et connaissait des difficultés financières ne la dispensait pas de tenir une comptabilité satisfaisant aux exigences des articles 54 et 286 précités du code général des impôts ; que, dans ces conditions, nonobstant l'existence de certains justificatifs et quand bien même la comptabilité aurait été tenue par une personne se faisant frauduleusement passer pour expert-comptable, le ministre de l'économie et des finances établit l'existence de graves irrégularités et, par suite, le caractère non probant de la comptabilité présentée par la SARL NIM TP pour les années 2006 et 2007 ;
S'agissant de la reconstitution des recettes et du chiffre d'affaires :
8. Considérant qu'en matière d'impôt sur les sociétés, la vérificatrice a reconstitué le montant des recettes à partir des factures présentées ; qu'en matière de taxe sur la valeur ajoutée, elle a reconstitué le montant du chiffre d'affaires à partir des crédits bancaires constatés ;
Quant au montant des recettes imposables à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2005 :
9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'il est constant que les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL NIM TP a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 ont été établies selon la procédure de taxation d'office prévue par le 2° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; qu'il suit de là que la charge de la preuve incombe à MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP ;
10. Considérant, en premier lieu, que si la proposition de rectification a retenu dans les recettes reconstituées de la SARL NIM TP deux factures établies les 20 octobre 2004 et 29 avril 2005 au nom du client PJD Investissement, pour des montants respectifs de 20 000 et 20 092,80 euros toutes taxes comprises, l'administration fiscale a toutefois accepté dans sa réponse aux observations du contribuable de déduire intégralement ces sommes du montant des recettes reconstituées ;
11. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a inclus dans les recettes reconstituées de la société une facture B...en date du 22 janvier 2005 ; que si MeH..., ès qualité de liquidateur, produit une facture en date du 24 décembre 2004, d'un montant de 10 000 euros toutes taxes comprises, établie au nom de Mme B... et intitulée " acompte sur devis de démolition ", il n'établit pas que cet acompte devait s'imputer sur les travaux, d'un montant de 24 518 euros toutes taxes comprises, facturés le 22 janvier 2005 ;
12. Considérant, en dernier lieu, que dans sa proposition de rectification, la vérificatrice a retenu, pour un montant de 3 565,13 euros toutes taxes comprises et non de 8 361,20 euros, une facture du 19 janvier 2005 établie au nom de M. D...et de MmeA... ; que, dans sa réponse aux observations du contribuable, elle a admis que cette facture correspondait à un simple devis et que, dès lors, elle n'avait pas à être prise en compte dans les produits reconstitués ; qu'elle a en conséquence retranché la somme de 3 565,13 euros du montant des recettes reconstituées ;
13. Considérant, dès lors, que MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, n'apporte pas la preuve de l'exagération du montant des recettes reconstituées au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 ;
Quant au montant du chiffre d'affaires imposable à la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 :
14. Considérant qu'il est constant que les droits de taxe sur la valeur ajoutée rappelés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ont été établis selon la procédure de taxation d'office prévue par le 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, en application des dispositions précitées de l'article L. 193 du même livre, la charge de la preuve incombe à MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP ;
15. Considérant qu'aux termes du 2. de l'article 269 du code général des impôts : " La taxe est exigible : / (...) c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération (...) " ;
16. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des annexes à la proposition de rectification et à la réponse aux observations du contribuable que le client Nirienet a réglé le 5 août 2005 à la SARL NIM TP une somme de 11 967,08 toutes taxes comprises ; que seule cette somme, ramenée à son montant hors taxe, a été soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, à l'exclusion du montant de 20 987,08 euros toutes taxes comprises de la facture émise le 25 juillet 2005 ; que Me H...n'apporte aucun élément au soutien de son affirmation selon laquelle le client Nirienet n'aurait versé qu'une somme de 7 654,40 euros le 8 septembre 2005 ;
17. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'annexe, non sérieusement contestée, à la réponse aux observations du contribuable que les clients G...ont réglé à la SARL NIM TP, par deux chèques de respectivement 2 000 et 1 000 euros, encaissés les 10 et 24 juin 2005, la somme de 3 000 euros toutes taxes comprises figurant sur la facture du 3 juin 2005 ; que Mme G...a également réglé le 27 juillet 2005 une somme de 3 568 euros facturée le 25 juillet 2005 ; que seuls ces règlements de 3 000 et 3 568 euros ont été retenus aux fins du calcul du chiffre d'affaires toutes taxes comprises ; qu'en revanche, la somme de 3 000 euros figurant sur une facture distincte du 18 juillet 2005, payée par un chèque du 22 juillet 2005, lequel n'a pas été encaissé sur les comptes bancaires de la société, n'a pas été prise en compte par le service aux fins de la reconstitution du chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'ainsi, s'agissant de cette taxe, il ne peut être utilement soutenu que la facture du 18 juillet 2005 ferait doublon avec la facture du 3 juin 2005 ;
18. Considérant, dès lors, que MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, n'établit pas que l'administration aurait inclus dans le chiffre d'affaires de la période litigieuse des factures non encaissées ou encaissées partiellement ; que, dès lors, il n'apporte pas la preuve de l'exagération du montant du chiffre d'affaires reconstitué au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ;
Quant au compte courant d'associé de M.I... :
19. Considérant que le moyen tiré de ce que les paiements effectués en numéraire par M. F... I...personnellement à compter de janvier 2007, date à laquelle la SARL NIM TP a été privée de chéquier, seraient venus grossir artificiellement le " compte courant d'associé " n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; qu'en tout état de cause, l'importance du compte courant d'associé de M. I...est sans incidence sur le bien-fondé de la reconstitution des recettes et du chiffre d'affaires effectuée par le service à partir des factures présentées et des encaissements constatés sur les comptes bancaires ;
S'agissant des charges et de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :
Quant aux charges déductibles en matière d'impôt sur les sociétés ;
20. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;
21. Considérant, en premier lieu, que si Me H...soutient que la société a réglé une somme de 8 170,22 euros toutes taxes comprises à la société Marinier, devenue la société Trialis, pour des achats de marchandises enlevées au cours de l'année 2006, il ne produit aucune facture, non plus qu'aucun autre élément permettant de justifier de l'existence et du montant de cette charge et de la rattacher à l'exercice clos le 31 décembre 2006 ; que s'il soutient qu'une somme de 1 540,57 euros toutes taxes comprises a été réglée à la société Marinier en 2006, il ne produit pas la facture rectificative du 5 mars 2007 dont il se prévaut, ni ne justifie que cette somme aurait été facturée à la SARL NIM TP dès l'année 2006 ;
22. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de la proposition de rectification que, s'agissant de l'exercice clos le 31 décembre 2007, le service vérificateur a déduit du montant des recettes reconstituées l'ensemble des charges comptabilisées par la SARL NIM TP, soit 208 900 euros hors taxe, ce qui inclut les montants hors taxe des factures de la société Cheraki et de Me C..., huissier de justice, relatives respectivement à la location d'une pelleteuse et au recouvrement d'une dette EDF ;
Quant à la taxe sur la valeur ajoutée déductible :
23. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. / (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures / (...) 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession (...) desdites factures (...) " ;
24. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de la réponse aux observations du contribuable que le service a admis la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, d'un montant de 3 528 euros, grevant la facture du 29 décembre 2007 relative à l'acquisition d'un camion Renault ;
25. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que Me H...ne produit aucune facture émanant de la société Marinier ; qu'en outre, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 252 euros incluse dans la somme de 1 540,57 euros mentionnée sur la facture récapitulative du 5 mars 2007, le ministre fait valoir, sans être contredit, que cette somme ne correspond pas à des paiements effectués en 2006 par la SARL NIM TP, mais à des avoirs accordés par la société Marinier ;
26. Considérant, en dernier lieu, que Me H...lui-même indique que les sommes facturées par la SA Cheraki et par Me C...ont été réglées au cours de l'année 2008, soit postérieurement à la période d'imposition ; que, dès lors, la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SA Cheraki et de Me C...ne pouvait être déduite au titre de la période litigieuse ;
S'agissant des amortissements :
27. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que ne peuvent être déduits du bénéfice imposable que les amortissements qui ont été effectivement inscrits dans les écritures comptables à la clôture de chacun des exercices concernés ; qu'il appartient au contribuable de justifier que cette inscription a été effectuée avant l'expiration du délai imparti pour souscrire la déclaration des résultats annuels de l'entreprise ;
28. Considérant qu'il est constant que la SARL NIM TP n'a, dans le délai prévu au 1. de l'article 223 du code général des impôts, ni comptabilisé des amortissements ni souscrit de déclaration de résultat au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007 ; que ce n'est que le 2 mai 2007 que la société a déposé, suite à une mise en demeure, une déclaration de résultat au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 mentionnant une dotation aux amortissements d'un montant de 5 640 euros ; que si Me H...soutient que le retard dans la comptabilisation des amortissements et dans le dépôt des déclarations s'explique par un cas de force majeure, il ne justifie pas de la nature de l'évènement constitutif, selon lui, d'un tel cas de force majeure ; qu'en tout état de cause, l'incompétence et la négligence de la personne ayant tenu sa comptabilité, en se faisant passer pour un expert-comptable, ne sauraient, à les supposer établies, constituer un tel cas de force majeure ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a refusé la déduction en charge des dotations aux amortissements revendiquées au titre des exercices litigieux ;
En ce qui concerne les pénalités :
29. Considérant que ne demeure en litige que la majoration de 40 % appliquée en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005 en application du b. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts ; que cette majoration sanctionne l'absence de dépôt d'une déclaration de résultat dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure ; que, dès lors, Me H...ne peut utilement soutenir, à l'encontre d'une telle majoration, que la mauvaise foi de la société ne serait pas établie ; qu'il ne peut davantage invoquer devant le juge de l'impôt un prétendu principe d'" application mesurée de la loi fiscale " ;
Sur les conclusions à fin de remise des pénalités :
30. Considérant qu'ainsi que le fait valoir le ministre de l'économie et des finances, il n'appartient pas au juge de l'impôt de prononcer lui-même la remise gracieuse d'une imposition en litige devant lui ; qu'il est seulement loisible au contribuable de solliciter, s'il s'y croit fondé, l'annulation pour excès de pouvoir de toute décision de l'administration rejetant, en tout ou partie, une demande tendant à l'obtention de l'une des mesures gracieuses prévues par l'article L. 247 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, les conclusions de MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, tendant à la remise des pénalités demeurant... ;
31. Considérant qu'il résulte de tout de qui précède que MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la SARL NIM TP ;
Sur les dépens et les frais exposés et non compris dans les dépens :
32. Considérant, d'une part, que la présente instance ne comporte pas de dépens autres que la contribution pour l'aide juridique prévue par l'article 1635 bis Q du code général des impôts, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP ;
33. Considérant, d'autre part, qu'il n'y a pas davantage lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, d'une somme quelconque au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
DECIDE :
Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête tendant à la décharge des intérêts de retard, de la majoration de 10 % mise à la charge de la SARL NIM TP en application du a. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts en matière d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2006 et 2007 ainsi que de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et de l'amende de 100 % infligée à la société en application de l'article 1759 du même code au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à MeH..., ès qualités de liquidateur de la SARL NIM TP, et au ministre des finances et des comptes publics.
Délibéré après l'audience du 27 mars 2014 à laquelle siégeaient :
M. Montsec, président de chambre,
Mme Mear, président-assesseur,
M. Meillier, conseiller.
Lu en audience publique, le 24 avril 2014.
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N° 12LY22255
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