| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 28 juin 2011, 08MA03391

Vu la requête, enregistrée le 18 juillet 2008, présentée pour la SARL SIENCO, dont le siège est 167 Promenade des Flots Bleus à Saint Laurent du Var (06700), représentée par son gérant en exercice, par Me Paganelli ;

La SARL SIENCO demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0504063 du 27 mai 2008 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés réclamées au titre des exercices clos en 1999 et 2000 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 14 juin 2011 :

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

Sur l'étendue du litige :

Considérant que, si l'administration oppose une fin de non recevoir tendant à déclarer irrecevables les conclusions présentées à l'encontre des impositions à l'impôt sur les sociétés dues au titre de l'exercice 2001, la SARL SIENCO abandonne ses prétentions visant l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'année 2001 dans son mémoire en réplique enregistré le 22 février 2011 ;

Sur les autres conclusions :

Considérant que, par un protocole d'accord conclu le 7 mars 1990, M. a été chargé de la commercialisation d'un programme immobilier à Saint Laurent du Var, ZAC des Paluds, pour le compte du groupe Chourgnoz ; que, pour résoudre le litige qui s'est élevé entre les parties, deux protocoles d'accord ont été signés le 24 avril 1998 entre le groupe Chourgnoz et l'Eurl SIENCO qui s'est substituée à la fin de l'année 1993 à M. , son associé unique ; que l'Eurl SIENCO conteste les rappels d'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt mis à sa charge au titre des exercices 1999 et 2000 à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ;

Sur les conclusions visant la notification de l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 24 juin 2004 :

Considérant que la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a émis lors de sa séance du 17 mars 2004 un avis daté du 24 juin 2004 considérant que les rappels de TVA et d'impôt sur les sociétés liés à l'indemnité transactionnelle de 15 MF soulevaient des questions de droit et confirmant les autres rappels, le contribuable ne s'étant pas présenté ni n'ayant produit un mémoire devant la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que cet avis a été notifié par lettre RAR n° 2950 2FR adressée au siège social de l'Eurl SIENCO, Atoll Beach, 167 Promenade des Flots Bleus à St Laurent du Var, présentée le 28 juin selon l'attestation de la Poste ; que le destinataire a été avisé de la présentation du pli le 29, lequel a été mis en instance le 29 puis retourné à l'administration le 15 juillet avec la mention non réclamé ; que l'administration ayant respecté la réglementation postale, le pli est regardé comme régulièrement notifié à sa date de présentation, sans que la requérante puisse soutenir l'irrégularité de la procédure d'expédition des plis, les deux exemplaires de l'accusé de réception étant rigoureusement identiques, dès lors qu'il ressort de leur examen que les mentions du retour et des initiales sont extérieures à l'accusé de réception et résultent de la superposition de deux documents, et sans qu'y fasse obstacle le fait que les coordonnées du destinataire (le gérant de la société) soient biffées ou que manque le seul nom du signataire de l'attestation postale, alors que figurent sa signature, le tampon de son service et la date ; que pour ces motifs il n'y a pas lieu d'accéder à la demande de production des originaux de l'enveloppe et de l'attestation postale ;

Sur les conclusions visant l'information délivrée en application des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales :

Considérant que la requérante soutient qu'elle n'aurait pas été informée dans la notification de redressements de l'origine et de la teneur des documents obtenus dans le cadre du droit de communication avec une précision suffisante pour être mise à même d'en demander communication avant la mise en recouvrement des impositions ; que l'article L 76 B du livre des procédures fiscales invoqué dispose qu'une telle information doit être délivrée avant la mise en recouvrement au contribuable qui en fait la demande , sans préciser dans quel document doit figurer l'information ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a fait allusion dans sa notification de redressements à des investigations menées puis a précisé avoir recouru au droit de communication exercé auprès de la SCI Atoll Beach dans la réponse adressée par lettre modèle 3926 le 14 avril 2003 à l'Eurl SIENCO, à la suite des observations de la contribuable sur la notification de redressements ; que l'Eurl SIENCO a ainsi été mise à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui a eu lieu le 30 septembre 2004, la communication des renseignements obtenus auprès de la SCI Atoll Beach et dont l'origine et la teneur avaient été clairement indiquées ; que la demande que la société a présentée à l'administration étant datée du 6 février 2008, postérieurement à la mise en recouvrement, la société ne peut revendiquer l'application des dispositions susvisées ;

Considérant que la SARL SIENCO affirme que l'information donnée par le vérificateur était insuffisante pour justifier de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus de tiers , dans la mesure où il lui était impossible de savoir auprès de quel tiers l'information avait été recherchée et quels documents étaient ainsi entrés en possession du service ; que si le texte de l'article L. 76 B précise que l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition...Elle communique avant la mise en recouvrement une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande , ces termes n'impliquent pas que l'administration doive justifier l'origine et la teneur des informations obtenues, mais qu'elle se borne à en informer le contribuable, de façon à lui permettre d'en demander copie ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur, en indiquant s'être adressé à la partie versante , la Sté Atoll Beach, connue de la requérante, pour l'interroger sur les modalités de calcul d'une somme (15 MF) aussi conséquente , a fait une application correcte du texte précité ;

Considérant que si la requérante entend alléguer n'avoir pas été éclairée sur la nature des investigations menées ayant permis de remettre en cause une partie de la provision pour risque constituée à la clôture de l'exercice 1997 et reportée chaque année jusqu'au premier exercice vérifié, il résulte en tout état de cause de l'instruction que le vérificateur a décrit dans la notification de redressements son raisonnement, indiquant avoir estimé que, pour apprécier le bien-fondé de la provision constituée afin de pallier le risque de restituer à M. les recettes encaissées par l'Eurl en 1994 et que l'administration avait déjà redressées au titre des créances acquises au titre des années précédentes, il convenait de se reporter au précédent contrôle dont avait fait l'objet M. au titre des années 1992 à 1994 ; qu'en fournissant le détail, tiré des documents de la procédure de redressement menée à l'époque avec M. , des sommes qui n'étaient pas susceptibles d'être restituées, la contribuable a été en mesure de discuter utilement le redressement relatif à la reprise partielle de la provision ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL SIENCO n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Nice a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SOCIETE SIENCO la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL SIENCO est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL SIENCO et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA03391