Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA02974, présentée pour la SOCIETE CYBERTECH, dont le siège est Villa de Alexandris Vix à Ventiseri (20240), par Me Lheritier ;
La SOCIETE CYBERTECH demande à la cour :
1°) de réformer le jugement n° 0901096 du Tribunal administratif de Bastia du 3 juin 2010 en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation du ministre de la défense à lui payer la somme de 388 240,73 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du marché d'installation et d'exploitation d'une laverie automatique pour le personnel de la base aérienne 126 de Solenzara, assortie des intérêts moratoires ;
2°) d'annuler la décision implicite de rejet opposée à sa réclamation préalable indemnitaire du 2 novembre 2009 ;
3°) de condamner le ministre de la défense au paiement de la somme de 324 616 euros, assortie des intérêts moratoires à compter de la date de réception de la réclamation préalable ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2012 :
- le rapport de Mme Carotenuto, rapporteur,
- les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,
- et les observations de Me Reine, avocat, représentant la SOCIETE CYBERTECH ;
Après avoir pris connaissance de la note en délibéré reçue le 12 septembre 2012, présentée pour la SOCIETE CYBERTECH ;
Considérant que, par un avis d'appel à la concurrence publié le 28 février 2009, le ministre de la défense a lancé une procédure pour l'attribution d'un marché relatif à l'installation et l'exploitation d'une " laverie automatique au profit d'effet d'habillement et de linge de maison des personnels de la base aérienne 126 " de Solenzara ; que, par une lettre du 6 avril 2009, la SOCIETE CYBERTECH a été informée du rejet de son offre, classée en seconde position ; que le marché a été attribué à la société AB Nettoyage ; que par une lettre du 2 novembre 2009, la SOCIETE CYBERTECH, contestant son classement, a sollicité l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière du marché ; que, faute de réponse, cette société a alors saisi le tribunal administratif de Bastia d'une demande tendant à l'annulation du marché dont s'agit, ensemble la décision de rejet de la réclamation préalable et à la condamnation du ministre de la défense à lui payer la somme de 388 240,73 euros en réparation du préjudice subi, assortie des intérêts moratoires ; que, par un jugement du 3 juin 2010, le tribunal administratif a annulé le marché en litige et a considéré, dès lors que le jugement faisait droit à la demande d'annulation du marché, que les conclusions à fin d'indemnité présentées par la SOCIETE CYBERTECH devaient être rejetées au motif qu'elle avait la faculté, si elle le jugeait utile, de se porter candidate au marché pour lequel le ministre de la défense pourrait éventuellement décider de lancer une consultation pour satisfaire aux besoins du service ayant donné lieu au marché annulé ; que la SOCIETE CYBERTECH relève appel de ce jugement dont elle demande l'annulation en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ;
Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non recevoir opposée par le ministre de la défense :
Considérant que les premiers juges ont annulé le marché litigieux au motif que la procédure suivie par le pouvoir adjudicateur a été la procédure adaptée, en méconnaissance des dispositions du code des marchés publics et notamment de l'article 57 imposant un délai de réception des offres de cinquante-deux jours qui n'a pas été respecté par l'administration ; que le ministre de la défense ne conteste pas ce motif ni l'annulation du marché en cause ;
Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ; que, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la circonstance que le marché a été annulé et que le candidat évincé a la possibilité de soumissionner à un éventuel nouvel appel d'offres ne saurait le priver de tout droit à indemnité ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la SOCIETE CYBERTECH a été classée seconde après celle de la société AB Nettoyage ; que la société appelante fait valoir que la société AB Nettoyage a remis une offre irrégulière parce que la puissance électrique du matériel qu'elle a proposé excédait la capacité en kilowatts du bâtiment abritant la laverie indiquée dans le " cahier n°3 moyens techniques " ; qu'en vertu de l'article 6 du règlement de la consultation du marché contesté, les critères d'attribution des offres étaient le tarif usager, la valeur technique d'après le dossier technique et le délai de livraison et d'intervention ; que le " cahier n°3 moyens techniques " indique, dans son article 2.1 " fiche technique du site ", que le bâtiment mis à la disposition du titulaire par la base aérienne dispose d'une puissance électrique de 63 kW ; que le ministre de l'intérieur ne conteste pas que l'addition des puissances des machines fournies par la société AB Nettoyage est de 75,5 kW ; que toutefois, pour apprécier la capacité d'une installation électrique à alimenter les équipements installés, il y a lieu, compte tenu de la pluralité de ces équipements, d'appliquer à l'addition de leurs puissances, un coefficient de simultanéité ; que, dès lors, contrairement à ce que soutient la SOCIETE CYBERTECH, il ne résulte pas de l'instruction que la candidature de la société AB Nettoyage était irrégulière ; que par ailleurs, l'offre de la société AB Nettoyage était classée en tête sur le critère du prix et celui des prestations techniques ; que par suite, la SOCIETE CYBERTECH étant dépourvue de toute chance de remporter le marché, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE CYBERTECH n'est pas fondée à se plaindre que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande d'indemnité liée au préjudice résultant du manque à gagner qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la procédure de passation du marché ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que, d'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE CYBERTECH doivent être rejetées ; que, d'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, de mettre à la charge de la société appelante une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'Etat et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE CYBERTECH est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE CYBERTECH versera à l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE CYBERTECH et au ministre de la défense.
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N° 10MA02974
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