| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 15 février 2013, 10MA01477

Vu, enregistrée au greffe de la Cour le 13 avril 2010, la requête présentée pour M. A... D..., demeurant..., par MeC... ;

M. D...demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0702487 en date du 23 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa requête tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, des contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions critiquées ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros ;

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Vu le jugement attaqué ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 janvier 2013,

- le rapport de M. Louis, rapporteur ;

- les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

- et les observations de Me B...pour M.D... ;

Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 31 janvier 2013 par télécopie et régularisée par courrier le 1er février 2013, présentée pour M. D...par Me B... ;

1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL " Etablissements EricD... " et des redressements dont elle a fait l'objet, M. D...a fait l'objet d'un examen de sa situation fiscale personnelle, à l'issue duquel il s'est vu notifier des redressements dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, et après avoir réintégré dans les résultats de la SARL des minorations de recettes, le service a opéré un redressement résultant de la réintégration des sommes qui n'étaient pas demeurées investies dans l'entreprise et revêtaient donc le caractère de revenus distribués au sens du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts ; qu'après avoir interrogé la SARL " Etablissements EricD... ", en application des dispositions de l'article 117 du même code, sur l'identité des bénéficiaires de l'excédent de distribution, l'administration a imposé, sur le fondement des dispositions de l'article 109-1 1° du code général des impôts, M. D...au titre des sommes réputées appréhendées par lui, la SARL " Etablissements EricD... " l'ayant désigné comme le bénéficiaire de ces distributions ; qu'au titre des années 2002 et 2003 M. D... a ainsi été assujetti à des rappels d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, assortis de majoration pour mauvaise foi ; que par un jugement en date du 23 mars 2010, dont le requérant relève régulièrement appel, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge de ces impositions ;

Sur l'étendue du litige :

2. Considérant que par une décision en date du 12 mai 2011, postérieure à la date d'introduction de la requête devant la Cour, l'administration a prononcé le dégrèvement des rappels de contribution sociale primitivement mis à la charge de M.D... ; qu'il n'y a donc pas lieu pour la Cour de statuer à hauteur de la somme de 76 946 euros ;

Sur le bien-fondé des impositions :

3. Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : /1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; /2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. /Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente selon des modalités fixées par décret en conseil d'Etat. " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " ; qu'enfin, l'article 47 de l'annexe II du code général des impôts dispose : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. " ;

4. Considérant, tout d'abord, que M. D...soutient que les revenus, dont l'administration estime qu'ils ont fait l'objet d'une distribution, trouvent en l'espèce leur origine, non dans des recettes réellement dissimulées, mais dans une reconstitution théorique des recettes de la société ; que par suite, peuvent seules être, selon le requérant, regardées comme des recettes pouvant éventuellement être qualifiées de distribuées, celles correspondant à un désinvestissement réel, par l'entreprise ; qu'il appartiendrait en tout état de cause à l'administration de démontrer l'enrichissement personnel du bénéficiaire allégué de telles distributions ; qu'ainsi que le soutient le requérant, les dispositions précitées de l'article 109-1 ne peuvent s'appliquer qu'à la double condition que les sommes prétendument distribuées aient été effectivement désinvesties de l'entreprise et qu'elles aient été réellement appréhendées par le bénéficiaire ; qu'il résulte des termes de l'arrêt n° 10MA01447, rendu ce même jour par la Cour, que les redressements qui ont été notifiés à la SARL " Etablissements EricD... " trouvent leur origine dans la dissimulation délibérée, par cette entreprise, dont le requérant assure seul la gérance, d'une partie des recettes ; qu'ainsi, M. D...n'est pas fondé à soutenir que la détermination du montant des sommes réputées distribuées trouverait son origine dans une reconstitution simplement théorique, ni qu'il n'y aurait pas eu, par conséquent, désinvestissement de ces sommes ; qu'ainsi, l'existence d'une distribution doit être, ainsi que l'ont estimé les premiers juges, regardée comme établie ;

5. Considérant, ensuite, que M. D...soutient que la preuve de ce qu'il aurait appréhendé les sommes réputées distribuées n'est pas rapportée par l'administration ;

6. Considérant que M. D...a, par courrier en date du 17 octobre 2005, ainsi qu'il résulte des mentions précises figurant sur l'accusé de réception postal produit par le service, contesté les redressements qui lui ont été notifiés ; qu'il a ainsi et contrairement à ce que soutient l'administration, respecté le délai de trente jours qui lui était imparti, en application des dispositions de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales, pour accepter ou refuser lesdits redressements, dès lors qu'il avait accusé réception de la notification de redressement qui lui avait été adressée le 14 septembre 2005, dès le jour suivant, soit le 15 septembre 2005 ; que M. D..., disposait, pour produire ses observations, d'un délai franc de trente jours, qui n'expirait pas avant le 17 octobre 2005, le terme normalement fixé devant être reculé d'un jour, la journée du 16 octobre 2005 correspondant à un dimanche ; que l'administration qui ne conteste pas que le pli aurait été posté au plus tard le 17 octobre 2005, n'est donc pas fondée, contrairement à ce que soutient le ministre dans ses écritures en défense, à soutenir que M. D... aurait produit ses observations postérieurement au délai de trente jours fixé par l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte toutefois des pièces du dossier de première instance que les observations du contribuable ne portaient que sur les seuls redressements opérés en matière de revenus d'origine indéterminée et de revenus fonciers et qu'il doit donc être regardé comme s'étant abstenu de critiquer les redressements notifiés en matière de revenus distribués ; que c'est ainsi à bon droit que l'administration soutient que le contribuable a tacitement donné son accord aux redressements fondés sur les revenus distribués et qu'il supporte, par conséquent, la charge de démontrer qu'il n'a pas, ainsi qu'elle le soutient, effectivement appréhendé les sommes réputées distribuées par la SARL " Etablissements EricD... " dont il est le gérant ;

7. Considérant qu'en se bornant, d'une part, à soutenir qu'il a présenté ses observations dans le délai requis par le livre des procédures fiscales et qu'il n'a pas entériné la désignation nominale du bénéficiaire des distributions faite par la société, et, d'autre part, à exposer que la preuve de son enrichissement personnel ou de l'accroissement de son patrimoine n'a pas été rapportée, M. D...n'établit pas ne pas avoir été le bénéficiaire réel des sommes en litige, dès lors, en premier lieu qu'il ressort des pièces produites en première instance par l'administration que, contrairement à ce qu'il soutient, il s'est lui-même désigné, dans une lettre en date du 26 avril 2005, adressée au service, en sa qualité de gérant, comme le bénéficiaire des distributions et qu'en second lieu, il possède 99 % des parts sociales de la SARL " Etablissements EricD... " ; que M. D...doit être regardé comme le seul dirigeant et donc le seul maître de l'affaire, disposant à ce titre des fonds sociaux ; que c'est donc à ,juste titre que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a estimé qu'il devait être regardé comme le bénéficiaire des minorations de recettes ;

Sur les majorations exclusives de bonne foi :

8. Considérant, en premier lieu, que M. D...demande la décharge de la majoration de 40 % pour mauvaise foi, dont ont été assorties les impositions résultant des redressements notifiés en matière de revenus distribués en soutenant, en premier lieu, que la procédure suivie pour l'établissement desdites pénalités serait irrégulière au regard des dispositions de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales, la notification de redressements visée par l'inspecteur principal ne comportant aucune motivation de ces pénalités, cette motivation se trouvant dans la seule réponse aux observations du contribuable, qui n'a, toutefois, pas été visée par l'inspecteur principal, supérieur hiérarchique du vérificateur ; qu'il résulte toutefois de l'examen des pièces du dossier que la motivation des pénalités figurait dans la notification de redressements visée par un inspecteur principal et non pas, contrairement aux allégations du requérant, dans la réponse aux observations du contribuable ;

9. Considérant, en deuxième lieu, que le requérant, en se prévalant de l'indépendance des procédures, soutient que les pénalités qui lui sont infligées ne sont pas motivées dans le cadre spécifique de l'examen de sa situation fiscale personnelle ; que toutefois et dès lors que M. D..., en sa qualité de maître de l'affaire, ne pouvait ignorer l'existence des avantages occultes dont il a bénéficié, il n'est pas fondé à critiquer le vérificateur, qui a notamment motivé les pénalités qui lui ont été infligées, par l'impossibilité pour le gérant de la société d'ignorer l'importance des recettes omises alors même qu'il gérait personnellement lesdites recettes à partir d'un système informatique particulièrement élaboré ;

10. Considérant, en troisième lieu, que l'administration s'est fondée dans sa notification de redressements, afin d'infliger la majoration dont s'agit, sur l'importance des omissions de recettes, sur le rejet de comptabilité justifiée notamment par l'absence de justification du détail des recettes, sur le fait que le gérant de l'entreprise ayant procédé aux distributions litigieuses ne pouvait, compte tenu de son implication dans la gestion informatique de l'entreprise, ignorer l'importance des recettes omises ; qu'elle doit donc être regardée comme ayant établi le caractère intentionnel des irrégularités constatées et comme ayant ainsi justifié l'application de la pénalité de 40 %, appliquée aux droits en litige ; que M.D..., qui ne saurait davantage établir sa bonne foi en exposant que ses comptes bancaires personnels ne portent pas la trace des sommes distribuées, n'est donc pas fondé à se plaindre de ce que par le jugement entrepris, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à demander la décharge de telles pénalités ;

11. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la requête de M. D... doit être rejetée ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, que " Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée ; il peut, même d'office, ou pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

13. Considérant que les dispositions précitées du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. D...demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. D...à hauteur de la somme de 76 946 euros.

Article 2 : Le surplus de la requête de M. D...est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A...D...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

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