| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 5ème chambre, 27 juin 2022, 21MA04555

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. C... D... a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 2 novembre 2015 par laquelle l'inspecteur du travail de l'unité territoriale des Alpes-de-Haute-Provence a autorisé son licenciement.

Par un jugement n° 1510445 du 6 février 2018, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

Par un arrêt n° 18MA01475 du 28 juin 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé la décision du 2 novembre 2015 de l'inspecteur du travail de l'unité territoriale des Alpes-de-Haute-Provence.

Par une décision n° 432331 du 24 novembre 2021, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 28 juin 2019 et a renvoyé l'affaire à la Cour.

Procédure devant la Cour après renvoi :

Par deux mémoires en défense enregistrés les 20 décembre 2021 et 18 janvier 2022, l'association Institut Avenir Provence (IAP), représentée par Me Quilichini, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de M. D... la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la demande de sursis à statuer présente un caractère dilatoire ;

- les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés les 31 décembre 2021 et 17 février 2022, sous le n° 21MA04555, M. D..., représenté par Me Dupays, demande à la Cour :

1°) à titre principal, de sursoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ;

2°) à titre subsidiaire :

- d'annuler le jugement du 6 février 2018 du tribunal administratif de Marseille ;

- d'annuler la décision du 2 novembre 2015 ;

3°) de mettre à la charge de l'association Institut Avenir Provence la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la demande de sursis à statuer est justifiée dès lors que l'instance pénale introduite par l'association IAP porte sur les mêmes faits pour lesquels des investigations sont en cours ;

- postérieurement à la demande d'autorisation de licenciement, l'association IAP a déclaré que son maintien n'avait rien d'impossible et que la faute grave ne pouvait être caractérisée ;

- la matérialité des faits n'est pas établie concernant l'existence d'un prétendu compte courant, les frais de ramonage des cheminées ou divers achats effectués par l'association ;

- le caractère fautif de certains actes ou faits n'est pas établi notamment le paiement d'heures supplémentaires, les frais de déplacement, l'utilisation des véhicules, l'achat de gaz, la signature de l'avenant au contrat de sa compagne et sa soumission à la procédure des conventions réglementées, les achats et vente de véhicules et le compte épargne temps ;

- l'inspecteur du travail a écarté à tort les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail selon lesquelles le doute doit profiter au salarié et a inversé la charge de la preuve ;

- les faits reprochés sont prescrits en application de l'article L. 1332-4 du code du travail.

Ces mémoires ont été communiqués à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'action sociale et des familles ;

- le code du travail ;

- la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme E...,

- les conclusions de M. Pecchioli, rapporteur public,

- et les observations de Me Dupays, représentant M. D....

Considérant ce qui suit :

1. Après avoir fait valoir ses droits à retraite au 31 décembre 2011, M. D... a été reconduit, dans le cadre d'un cumul emploi retraite, dans les fonctions de directeur général de l'ensemble des activités assurées par l'association Institut Avenir Provence (IAP) ainsi que dans celles de directeur de la maison d'enfants à caractère social (MECS) gérée par cette association, par un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au 1er janvier 2012. A la suite d'une " mission d'investigation des comptes de 2012 à 2014 " menée au sein de l'association IAP par un cabinet conseil dont le rapport a été remis le 29 juin 2015 suivie d'une enquête interne, le président de l'association a décidé d'engager une procédure disciplinaire à l'encontre de M. D..., qui est détenteur d'un mandat de conseiller prud'homal. Par décision du 2 novembre 2015, l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement pour faute de l'intéressé. M. D... relève appel du jugement du 6 février 2018 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision. Par un arrêt du 28 juin 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé cette décision du 2 novembre 2015. Par une décision du 24 novembre 2021, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 28 juin 2019 pour erreur de droit et renvoyé l'affaire à la Cour.

Sur les conclusions à fin de sursis à statuer :

2. Si M. D... conclut à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente du jugement pénal à intervenir à la suite de la plainte déposée par l'association IAP à son encontre concernant les mêmes faits, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au juge administratif de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision, ni d'attendre la fin de l'instruction pénale. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un jugement ait été rendu par le juge pénal concernant ces faits. Le requérant ne peut donc utilement se prévaloir de l'autorité de la chose jugée au pénal. Par suite, les conclusions à fin de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de cette procédure pénale doivent être rejetées.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la motivation de la décision contestée, la requalification des faits et la méconnaissance du principe du contradictoire :

3. Aux termes de l'article R. 2421-1 du code du travail dans sa version en vigueur à la date de la décision contestée : " La demande d'autorisation de licenciement d'un délégué syndical, d'un salarié mandaté ou d'un conseiller du salarié est adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel est employé l'intéressé. (...) / Dans tous les cas, la demande énonce les motifs du licenciement envisagé. (...) ". L'article R. 2421-4 du code précité prévoit dans sa version en vigueur à la date de la décision en litige que : " L'inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat. (...) ". Le caractère contradictoire de l'enquête menée conformément aux dispositions de l'article R. 2421-4 du code du travail impose à l'inspecteur du travail, saisi d'une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé fondée sur un motif disciplinaire, de mettre à même l'employeur et le salarié de prendre connaissance de l'ensemble des éléments déterminants qu'il a pu recueillir, y compris des témoignages, et qui sont de nature à établir ou non la matérialité des faits allégués à l'appui de la demande d'autorisation. Toutefois, lorsque la communication de ces éléments serait de nature à porter gravement préjudice aux personnes qui les ont communiqués, l'inspecteur du travail doit se limiter à informer le salarié protégé et l'employeur, de façon suffisamment circonstanciée, de leur teneur.

4. La demande d'autorisation de licenciement contestée indique expressément que le licenciement de M. D... est envisagé pour motif disciplinaire et mentionne de façon suffisamment précise et claire les griefs qui la fondent, soit des " versements indus de rémunération relevés par l'audit " dont le paiement de 62 heures supplémentaires pour 3 771 euros en décembre 2013 et l'existence d'un prétendu crédit de 534 jours sur un compte épargne temps à la fin de l'année 2014, des " notes de frais du directeur général injustifiées et abusives ", l'" existence d'un véritable compte courant débiteur en 2014 avec utilisation à des fins personnelles des moyens de paiement de l'association IAP pour plus de 5 000 euros ", les " vente et rachat de véhicules totalement abusifs et en tout état de cause non justifiés ", la " régularisation d'un avenant au contrat de travail de Mme B... en date du 5 mai 2014 sans soumission au conseil d'administration ou au président et sans appliquer les procédures sur les conventions réglementées " et la " commande personnelle d'une terrasse en bois payée par l'association IAP refusée par l'expert-comptable ", en renvoyant pour certains de ces griefs à des pièces jointes.

5. Il ressort des pièces du dossier que lors de son audition par l'inspecteur du travail, M. D..., a été mis à même de prendre connaissance de la demande de licenciement du 11 septembre 2015 et de l'ensemble des pièces jointes à celle-ci. Il a été également donné suite à sa demande de communication des pièces par la remise en mains propres le 2 octobre 2015 contre décharge de la copie du courrier du 11 septembre 2015 accompagné de ses 16 annexes ainsi que la copie des conclusions de l'audit réalisé par le cabinet PKF adressé par courrier complémentaire du 23 septembre 2015 par le président de l'association IAP à l'inspecteur du travail. Par ailleurs dans le cadre de cette procédure contradictoire, M. D... a fait part de ses observations par un courrier du 12 octobre 2015.

S'agissant du motif tiré de signature d'un avenant au contrat de Mme B... :

6. En mentionnant dans la décision en litige que M. D... a effectivement établi un avenant au contrat de travail de Mme B..., qui est la mère de leur enfant et avec qui il forme une famille au sens de l'article L. 211-1 du code de l'action sociale et des familles, et en indiquant qu'il aurait dû signaler l'existence de cet avenant au titre des conventions réglementées en application des dispositions de l'article L. 313-25 du code précité dès lors que cet avenant a des implications financières pour l'association, l'inspecteur du travail n'a aucunement ajouté un nouveau grief par rapport à la demande d'autorisation de licenciement, laquelle faisait état du non-respect des procédures relatives aux conventions réglementées, mais s'est seulement assuré, comme il y était tenu, de la matérialité des faits reprochés par l'employeur et a procédé à la qualification de la faute commise par l'intéressé.

S'agissant du motif tiré de l'existence d'un prétendu crédit de 534 jours sur un compte épargne temps (CET) à la fin de l'année 2014 :

7. Il ressort des pièces du dossier que la demande d'autorisation de licenciement mentionnait que " l'accord de branche limite ce crédit à 17 jours seulement ". Pour vérifier la matérialité de ce grief constitué par le versement indu de jours sur son compte épargne-temps, l'inspecteur du travail n'a pas relevé, dans la décision en litige, l'absence d'accord d'entreprise mais s'est fondé sur les stipulations de l'article 17 de l'accord de branche du 1er avril 1999 visant à mettre en œuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail, accord étendu annexé à la convention collective applicable au secteur. Par ailleurs, M. D... a lui-même, dans sa lettre d'observations du 12 octobre 2015 fait état de cet accord qu'il a produit. Si le requérant se prévaut d'un document libellé " accord d'entreprise complétant les dispositions de l'accord RTT du 1er avril 1999 sur le compte épargne-temps " censé selon lui s'appliquer à la place de l'accord de branche du 1er avril 1999, ce document, qui comporte d'ailleurs son nom pour représenter l'association IAP en sa qualité de directeur, n'est revêtu d'aucune signature. L'association IAP affirme à cet égard, sans être démentie, qu'aucun accord d'entreprise relatif au compte épargne-temps n'a jamais été signé ni transmis à l'administration. Dans ces conditions, M. D... ne saurait reprocher à l'inspecteur du travail, qui a pu régulièrement qualifier la faute commise par l'intéressé sur le fondement des éléments dont il disposait, de n'avoir pas recherché si un tel accord existait au sein de l'entreprise. L'inspecteur n'a ainsi pas retenu un grief différent de celui invoqué dans la demande d'autorisation de licenciement ni n'a méconnu le principe du contradictoire.

S'agissant du motif tiré du paiement de 62 heures supplémentaires pour un montant de 3 771 euros en décembre 2013 :

8. La demande d'autorisation de licenciement indiquait le " paiement de 62 heures supplémentaires pour 3 771 euros en décembre 2013 alors que le salarié est payé sans tenir compte du temps qu'il consacre à ses fonctions sur la base d'un forfait, conformément à l'article 6 de son contrat de travail ". Concernant ce grief, l'inspecteur du travail a relevé, dans la décision en litige, une contradiction entre les articles 5 et 6 du contrat de travail de l'intéressé constituée par le fait que l'article 6 faisait état d'une " rémunération indépendante du temps que M. D... consacre à l'exercice de ses fonctions ", qui s'apparente à une rémunération " au forfait " eu égard à son statut cadre, ainsi que le prévoit l'article 3 de la convention collective, ce qui exclurait effectivement tout paiement d'heures supplémentaires, alors que l'article 5 du même contrat de travail stipule que " l'horaire de travail de référence est établi sur la base de 39h hebdomadaire ". L'inspecteur du travail a toutefois entendu faire bénéficier le salarié de la clause la plus favorable au salarié mais a estimé que cela était matériellement impossible puisque M. D... s'était octroyé lui-même ces heures supplémentaires, qu'il n'en justifiait pas et qu'il n'avait pas obtenu au préalable l'autorisation du président ou du bureau de l'association. Par ailleurs, dans sa lettre d'observations du 12 octobre 2015, le requérant a lui-même fait état de cette contradiction entre les articles 5 et 6 de son contrat. Ainsi, l'inspecteur du travail a tenu compte des éléments apportés par l'intéressé durant l'enquête contradictoire et n'a dès lors pas procéder à une requalification de ce grief ni n'a méconnu le principe du contradictoire.

S'agissant du motif tiré de la " vente et rachat de véhicules totalement abusifs et en tout état de cause non justifiés " :

9. La demande d'autorisation de licenciement précisait que des ventes et achats de véhicules de l'association IAP sont apparus douteux courant mars 2015, tous utilisés par M. D... ou sa compagne et renvoyait sous l'intitulé " 4- Vente et rachat de véhicules totalement abusifs " à une pièce n° 13 laquelle ne fait pas état du problème de l'absence de la double signature prévue par le document unique de délégation (DUD). L'inspecteur du travail a repris ce grief en relevant qu'un bon de commande du 26 mars en 2015 était signé en simple signature pour l'achat d'un véhicule pour 9 202,50 euros concomitant à la reprise d'un pick-up à 4 000 euros alors que le document unique de délégation exigeait une double signature. Toutefois, il ressort de la décision contestée que, pour ce grief, l'employeur a invoqué devant l'inspecteur du travail un nouvel argument tenant à la restriction des délégations de signature à compter du 12 mars 2015 par le document unique de délégation. Alors même que le document unique de délégation du 12 mars 2015 était connu de M. D..., il ne ressort pas des pièces du dossier que l'inspecteur du travail aurait informé l'intéressé de ce qu'il entendait retenir ce nouveau grief pour justifier sa décision ni que ce dernier en aurait eu connaissance lors de la procédure contradictoire. Si M. D... est dès lors fondé à soutenir que l'inspecteur a méconnu, sur ce point, le principe du contradictoire, il ressort des pièces du dossier que l'inspecteur du travail aurait pris la même décision s'il ne s'était fondé que sur les cinq autres motifs qu'il a retenus. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision est illégale en ce que l'inspecteur du travail a retenu des griefs différents de ceux figurant dans la demande d'autorisation de licenciement en ce qu'elle a été prise en méconnaissance du respect du principe du contradictoire doit être écarté.

En ce qui concerne le doute :

10. Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail : " En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. ".

11. M. D... ne peut utilement invoquer, pour contester la décision de l'inspecteur du travail ayant autorisé son licenciement, les dispositions précitées de l'article L. 1235-1 qui ne trouvent à s'appliquer que dans les litiges portés devant une juridiction.

12. Ainsi qu'il a été dit au point 8, l'inspecteur du travail a, en présence de deux clauses contractuelles contradictoires, retenu celle qui était la plus favorable à M. D.... S'il a indiqué, dans la décision en litige, qu'un doute subsistait s'agissant de la matérialité du grief tenant au paiement de 62 heures supplémentaires, il a néanmoins retenu ce motif dès lors que l'intéressé s'est octroyé lui-même le paiement de ces heures, n'en a pas apporté le décompte ni n'a justifié d'une autorisation préalable du président ou du bureau de l'association. Ce faisant l'inspecteur s'est borné à constater les faits et n'a pas inversé la charge de la preuve.

13. En outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'inspecteur du travail aurait systématiquement privilégié la parole de l'employeur y compris dans les cas ou existait un doute sur la matérialité des faits.

En ce qui concerne la prescription :

14. En vertu des dispositions du premier alinéa de l'article L. 122-44 du code du travail alors applicable, reprises à l'article L. 1332-4, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Dans le cas où des investigations complémentaires ont été diligentées par l'employeur, elles ne sont de nature à justifier un report du déclenchement de ce délai que si elles sont nécessaires à la connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. Il appartient au juge du fond d'apprécier cette nécessité et, dans le cas où il estime ces investigations inutiles, de déclarer la poursuite pour motif disciplinaire prescrite.

15. L'inspecteur du travail a estimé, dans la décision contestée, que le compte rendu de l'audit du cabinet PKF Audit Conseil du 29 juin 2015 et l'enquête interne qui s'en est suivie ont permis au président d'avoir une connaissance précise des faits reprochés à M. D... permettant ainsi d'en tirer les conséquences et de le convoquer par courrier du 11 août 2015 à un entretien préalable relatif à un projet de licenciement, respectant donc le délai de prescription. La circonstance que le préambule du rapport " PKF " mentionne que cette mission ne constitue pas un audit est sans incidence. Ce préambule définit assez clairement l'objectif de la mission qui est une " Revue des comptes pour la période 2012 à 2014 dont l'objectif est de rechercher et de relever les opérations comptables critiquables qui auraient été éventuellement réalisées dans votre association par l'actuel directeur général et plus généralement de confirmer la régularité des comptes ". En outre, les " axes de réflexion prioritaires " mentionnés dans ce préambule constituent les principales anomalies que le cabinet a relevées. Tels qu'ils sont formulés, ils supposent une analyse approfondie, que ni le président de l'association, ni le bureau, n'aurait pu conduire. Par ailleurs, l'association IAP fait valoir qu'elle a commandité ce rapport après que son président a constaté un certain nombre de faits sur lesquels il souhaitait obtenir un avis objectif et alors qu'il ne disposait pas de moyens propres pour mener des investigations approfondies. Il ressort, de surcroît, des pièces du dossier que M. D... a été convoqué, par courrier du 11 août 2015, à un entretien préalable relatif à un projet de licenciement.

S'agissant des heures supplémentaires :

16. La mission PKF a permis d'établir que M. D... a perçu, en décembre 2013, le paiement de 62 heures supplémentaires à 25% pour 3 771 euros alors que son contrat de travail précise qu'il bénéficie de 23 jours annuels de RTT et que sa rémunération est indépendante du temps qu'il consacre à ses fonctions. Les seules circonstances que tous à l'association connaissaient son rythme de travail important et la multiplicité de ses fonctions n'est pas de nature à établir que l'association IAP aurait eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur de ce fait. Par ailleurs, les documents dont se prévaut M. D... constitués par la convention entre l'association IAP et l'association IAP innovation dont l'annexe I produite par lui-même se borne à prévoir une clause de prêt de main d'œuvre, par le compte de résultat établi au 31 décembre 2014 qui indique, au titre des charges externes, une dépense de personnel extérieur de 72 344,76 euros, par le compte rendu de la réunion de bureau du 15 janvier 2015, par les rapports du trésorier - exercice clos les 31 décembre 2013, par les comptes rendus du conseil d'administration du 24 avril 2014 et de la réunion de bureau du 8 avril 2014 ne donnent aucune information utile sur ce point. Enfin, si M. D... a adressé, par courriel à la comptable de l'association IAP, une feuille faisant état de 76 heures d'heures supplémentaires pour un montant de 3 737,37 euros au 23 décembre 2013, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'employeur aurait eu une pleine connaissance de la réalité, de la nature et de l'ampleur de ce fait. Il n'est ainsi pas prescrit.

S'agissant des notes de frais :

17. M. D... se prévaut des déclarations de la comptable de l'association IAP recueillies par sommation interpellative du 13 novembre 2015, selon lesquelles, elle vérifiait ses frais, ainsi que celles de sa remplaçante qui a prétendu assurer la tenue de la comptabilité, la mission de présentation des comptes étant confiée à la " Fiduciaire de la Durance " en la personne de Mme A... qui contrôlait chaque poste du bilan. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que par une lettre du 18 février 2016, Mme A..., a réagi à ces déclarations en précisant que les frais de déplacement de M. D..., étant remis tardivement chaque année, généralement lors de la finalisation de la révision des comptes entre février et avril de l'année suivante, leur contrôle se faisait dans la précipitation lors de la finalisation de la révision des comptes sur la même période, que ces derniers se limitaient à des contrôles par sondage sans qu'il soit possible de vérifier que les frais étaient engagés dans l'intérêt de l'association. Par ailleurs, si les comptes ont été adoptés sans modification, selon le compte rendu du conseil d'administration du 19 mai 2015, ce document ne fait pas précisément état des notes de frais de M. D.... Ce dernier ne peut dès lors soutenir que l'association IAP avait connaissance de ces faits antérieurement à la remise du rapport " PKF, " le 29 juin 2015. Ils ne sont dès lors pas davantage prescrits.

S'agissant de la signature de l'avenant de Mme B... :

18. Comme dit au point 15, la circonstance que le préambule du rapport " PKF " mentionne que cette mission ne constitue pas un audit est sans incidence. Ce rapport a relevé que l'avenant au contrat de travail de la compagne de M. D... a été édité sur papier libre alors que l'usage de l'association est d'établir les contrats sur des papiers à en-tête et qu'il prévoit, sous réserve d'une formation en ergonomie, le passage à un coefficient 824 en cas d'obtention d'un diplôme de cadre technique de niveau 1 ou à un coefficient de 741,6 en cas d'obtention d'un diplôme universitaire de niveau 2, alors que le coefficient fixé par son contrat de travail du 1er mars 2011 était de 447. Le rapport en déduit que ce contrat et cet avenant entrent dans le champ des conventions réglementées et qu'ils n'ont pas été autorisés par le bureau préalablement à leur exécution. Par suite, ce rapport a permis à l'association IAP d'avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur de ce fait reproché au salarié qui n'était dès lors pas prescrit.

S'agissant du crédit de 534 jours sur un compte épargne temps à la fin de l'année 2014 :

19. Il ressort des pièces du dossier que par un courriel du 13 novembre 2014, M. D... a informé le président de l'association qu'il disposait d'un nombre total de jours placés sur son CET de " 568 à plus ou moins 15 jours en 2015 ". Ainsi, si à cette date le président de l'association IAP était informé du volume du compte épargne temps (CET) du requérant, il n'était pas en mesure, à la seule lecture de ce courriel, de savoir si l'alimentation de ce CET était régulière ou non. Or, le rapport " PKF " a pu mettre en évidence le fait qu'aucun contrôle des états internes de suivi des jours de CET des salariés concernés n'était effectué par l'association et que l'analyse de ces états internes a révélé qu'à la suite d'une erreur d'interprétation du texte de l'accord de branche, les règles d'alimentation du CET n'ont pas été respectées. Pour les cadres non soumis à un horaire préalablement établi et pour les salariés âgés de plus de 50 ans, il avait été considéré qu'aucune limite ne s'appliquait au versement des jours de RTT et de repos. Pour M. D..., le rapport " PKF " a constaté qu'il disposait d'un solde de 600 jours sur son CET à fin 2014, lesquels sont valorisés sur la base d'un salaire journalier de 577,85 euros, soit un passif de 346 710 euros à la fin de décembre 2014, permettant ainsi à l'association IAP d'avoir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur de ce fait. Il s'en suit que les premiers juges ont estimé à tort qu'il était prescrit.

S'agissant du compte courant débiteur et des frais de terrasse :

20. Le rapport " PKF " mentionne qu'il a été relevé par l'expert-comptable lors des travaux de révisions des comptes au 31 décembre 2014 que M. D... avait fait supporter à l'association une facturation de 1,9 K euros concernant des matériaux de construction relatifs à une terrasse en bois et que cette dépense personnelle a été refacturée à M. D... le 28 décembre 2014 mais cette créance est restée impayée à la date de l'intervention du cabinet conseil. Il ressort, par ailleurs, des pièces du dossier que la facture correspondant à ces frais de terrasse a été émise le 31 mai 2014, refacturée par l'association IAP à M. D... le 28 décembre 2014, et rejetée par l'expert-comptable en avril 2015 lors de l'arrêt des comptes. Toutefois, ce n'est qu'à la remise du rapport PKF, qu'a été révélé à l'association IAP que la créance était restée impayée à la date de son intervention. Dès lors, ce fait n'était pas prescrit contrairement à ce qu'a estimé le tribunal.

En ce qui concerne la matérialité et la gravité des fautes reprochées :

21. En vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail, et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, y compris, le cas échéant, celles fixées dans la convention collective qui lui est applicable, et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi.

22. Aux termes de l'article 33 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 : " (...) Sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins deux des sanctions citées ci-dessus, prises dans le cadre de la procédure légale ".

S'agissant des heures supplémentaires :

23. M. D... ne conteste pas le fait, ainsi que l'a relevé l'inspecteur du travail dans la décision contestée, qu'il n'a pas obtenu l'accord préalable du président ou du bureau de l'association pour s'octroyer comme il l'a fait le bénéfice de la somme de 3 771 euros correspondant au paiement de 62 heures supplémentaires. A supposer même que ces heures auraient effectivement été accomplies par l'intéressé et que cette somme aurait été remboursée à l'association IAP par une entité tierce, la matérialité des faits reprochés doit dès lors être regardée comme établie.

S'agissant des notes de frais :

24. En premier lieu, M. D... reconnaît lui-même, après avoir effectué une mission à Chambéry puis Annecy pour voir du matériel de restauration, s'être rendu en Suisse afin de " saluer un ami magistrat " mais qu'une panne de voiture expliquerait les frais d'hôtel, de vignette et de restaurant. Ainsi, il est constant que ces frais ont été réalisés à des fins personnelles.

25. En deuxième lieu, les seules attestations de deux ouvriers d'entretien de l'association IAP des services généraux ne sont pas de nature à établir que les dépenses liées à du tissus géotextile et des piquets étaient destinées au restaurant La Braise.

26. En troisième lieu, la décision contestée mentionne un repas enfant à 8 euros apparaissant sur la facture d'un restaurant que M. D... justifie par le fait qu'il ne pouvait faire garder sa fille ce jour-là, qu'il était en congé et a dû se déplacer pour régulariser un acte de cession de terrain au profit de l'association IAP. Ainsi, il s'agit d'une dépense personnelle sans rapport avec l'activité de l'association IAP.

27. En quatrième lieu, selon la décision en litige, il est reproché à M. D... d'avoir effectué un achat de 93 euros de gaz le 17 juillet 2014 pour son domicile. Il ressort des pièces du dossier que ni le contrat de travail de M. D... signé en 1984 qui prévoyait un additif relatif aux avantages en nature relatifs à l'électricité, à l'eau sur factures, ni celui signé en 2012, ne mentionnaient le gaz.

28. En cinquième lieu, la décision contestée mentionne que l'employeur fait grief à M. D... d'avoir sollicité le remboursement de frais qui sont incohérents avec les moyens mis à sa disposition par l'association telle que la demande de remboursement de frais kilométriques en 2014 pour 3 996 Km soit 2 354,91 euros alors qu'il peut disposer d'un parc de voiture de service ainsi qu'une surconsommation de carburant, la mission " PKF " estimant dans son rapport que cette consommation pour 3K euros en 2014 et 4K euros en 2012 permet d'effectuer en moyenne 30 000 km par an alors que l'Audi A4 utilisée par M. D... parcourt en moyenne 10 000 km par an. A supposer même que les frais kilométriques ne soient pas incohérents, l'appelant n'explique aucunement la surconsommation de carburant permettant d'effectuer en moyenne 30 000 km par an.

29. En sixième lieu, l'inspecteur du travail a relevé que parmi les matériaux facturés le 31 mai 2014 à l'association IAP, les lames de terrasse en pin des landes et les vis de terrasse pour un total de 1 879,67 euros TTC sont issus d'une commande que M. D... reconnaît avoir fait pour lui-même sur le compte de l'association pour bénéficier d'une remise et que cet achat n'a pas été remboursé à l'association le jour de l'enquête. L'appelant n'en conteste pas la matérialité en se bornant à soutenir qu'il s'est engagé à les payer dès que son compte épargne temps sera libéré.

30. En septième lieu, l'inspecteur du travail a relevé une facture, du 5 novembre 2014, d'un montant de 67 euros pour des frais de ramonage d'un foyer fermé établie au nom de " la Braise " et des achats de tabac pour 203 euros et 276 euros. Il ne ressort pas des pièces du dossier que ces frais seraient sans rapport avec l'activité de l'association IAP dès lors d'une part, qu'il existait deux fours à bois pour lesquels M. D... soutient que le ramonage du foyer fermé du restaurant s'imposait en raison d'une obligation légale et de la nécessité d'éviter la propagation de suie avant la destruction du foyer et, d'autre part, que les cigarettes étant destinées, comme en attestent les témoignages des salariés versés au débat, en vue de leur mise à disposition lors de manifestations professionnelles de l'association IAP. Si cette dernière fait valoir que M. D... était tenu d'assurer le respect de l'interdiction de fumer dans les locaux de travail, ce nouveau grief n'était pas mentionné dans la demande d'autorisation de licenciement ni n'a été relevé par l'inspecteur du travail. Par suite, la matérialité de ces griefs n'est pas établie.

S'agissant de la signature de l'avenant de Mme B... :

31. Aux termes de l'article L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles : " I.- Les administrateurs et les cadres dirigeants salariés au sens de l'article L. 212-15-1 du code du travail d'une personne morale de droit privé à but non lucratif gérant un établissement social et médico-social, les directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux relevant de l'article L. 312-1 déclarent les conventions passées directement ou par personne interposée avec la personne morale dans les cas prévus aux deux premiers alinéas de l'article L. 612-5 du code de commerce et dans les conditions fixées par ce même article. / Il en est de même pour les conventions auxquelles sont parties les membres de la famille des administrateurs, des cadres dirigeants et des directeurs des établissements sociaux et médico-sociaux qui sont salariés par le même organisme gestionnaire dans lequel exercent ces administrateurs et ces cadres dirigeants. (...) ".

32. L'inspecteur du travail a reproché à M. D... d'avoir, le 5 mai 2014, signé un avenant au contrat de sa compagne qui a suivi une formation en vue d'acquérir une qualification en ergonomie afin de répondre à un besoin de l'association sans soumission au conseil d'administration ou à son insu, méconnaissant ainsi la procédure sur les conventions réglementées. En se bornant à produire deux attestations de personnes ayant travaillé pour l'association déclarant pour l'une d'elle que le président a validé la proposition de M. D... d'un salarié pour effectuer la mission Sameth, le compte rendu d'une réunion de bureau du 3 juin 2014 au demeurant non signé faisant état de ce que Mme B... a pris en charge la mission Sameth, M. D... n'établit pas qu'il aurait effectué la déclaration de l'avenant de sa compagne conformément aux dispositions de l'article L. 313-25 du code de l'action sociale et des familles mentionnées au point 31. De plus, il n'explique pas en quoi cette procédure aurait dû être initiée en juin 2015, date à laquelle il ne faisait plus partie de l'association.

S'agissant du crédit de 534 jours sur un compte épargne temps à la fin de l'année 2014 :

33. Pour retenir ce grief, l'inspecteur du travail s'est fondé sur les règles de l'accord de branche du 1er avril 1999 " ARTT " annexé à la convention collective applicable au secteur, qui plafonnent l'alimentation du compte épargne temps à la moitié des jours de RTT acquis par an et subordonnent le versement des jours de congés conventionnels à l'accord de l'employeur. Au vu de ces stipulations, il a alors estimé que les versements de 20 jours de RTT et plus pendant plusieurs années excédaient la limite de 11,5 jours par an et que les versements de plus de 200 jours de congés conventionnels s'étaient fait sans l'accord de l'employeur, M. D... constituant lui-même son CET. La production par M. D... d'un document daté du 18 mars 2010 libellé " accord d'entreprise complétant les dispositions de l'accord RTT du 1er avril 1999 sur le compte épargne-temps " non signé n'est pas de nature à établir que l'accord de branche ne serait pas applicable.

34. Par suite, les fautes ainsi retenues à l'encontre de M. D... visées au point 23 à 29 et 31 à 33 prises dans leur ensemble sont matériellement établies, imputables au requérant et présentent au regard de leur caractère répétitif et du positionnement hiérarchique du requérant, une gravité suffisante pour justifier à elles-seules son licenciement.

35. En mentionnant dans la décision contestée, la demande d'autorisation de procéder au licenciement de M. D... présentée par l'association IAP " pour faute grave " et en indiquant que les faits reprochés à M. D... étaient suffisamment graves, l'inspecteur du travail, d'une part, doit être regardé comme s'étant prononcé au regard des stipulations de l'article 33 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées visées au point 22, d'autre part, n'a pas porté une appréciation inexacte sur ces faits. Par ailleurs, ces dispositions n'imposent aucune procédure particulière en matière de licenciement contrairement à ce que soutient l'appelant.

36. Eu égard à la nature des fautes retenues, M. D... n'est pas fondé à soutenir que la procédure de licenciement engagée à son encontre par l'association IAP serait constitutive d'un détournement de procédure et n'aurait pour seul but que de concrétiser une décision d'éviction prise depuis longtemps et de faire échec aux conséquences juridiques en terme indemnitaire de son inaptitude.

37. Si M. D... soutient que selon les déclarations de l'association IAP, le maintien du salarié n'avait rien d'impossible et partant, la faute grave ne pouvait être caractérisée et donc retenue à l'appui du licenciement en se prévalant d'un courrier du 19 octobre 2015, ce courrier par lequel l'association IAP l'a informé de l'impossibilité de le reclasser à la suite de la déclaration de son inaptitude à tout poste, par le médecin du travail ne comporte pas de tels propos. En tout état de cause, l'employeur n'a fait que se conformer à son obligation légale de recherche de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude prévue par l'article L. 1226-2 du code du travail.

38. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 2 novembre 2015.

Sur les frais liés au litige :

39. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

40. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'association Institut Avenir Provence, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. D... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. D... la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'association Institut Avenir Provence et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : M. D... versera à l'association Institut Avenir Provence une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D..., au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion et à l'association Institut Avenir Provence.

Délibéré après l'audience du 13 juin 2022, où siégeaient :

- M. Bocquet, président,

- Mme Marchessaux, première conseillère,

- Mme Balaresque, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 27 juin 2022.

2

N° 21MA04555