| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 3ème chambre, 08 décembre 2020, 20NC00843

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

MM. Noël F..., Yves Cassuto, Michel Mietkiewicz, Christophe Pierre et Gabriel Pelte ont demandé au tribunal administratif de Nancy, à titre principal, d'annuler ou de résilier l'avenant n° 1 au contrat de concession pour le service public du développement et de l'exploitation du réseau de distribution d'électricité et de fourniture d'énergie électrique aux tarifs réglementés de vente que la communauté urbaine du Grand Nancy a signé, le 18 avril 2011, avec les sociétés EDF et ERDF et d'annuler les décisions du 16 mars 2015 ayant rejeté leurs recours gracieux, à titre subsidiaire, d'annuler l'article 1er de cet avenant et la délibération n° 27 du conseil communautaire de la communauté urbaine du Grand Nancy du 14 novembre 2014 et d'enjoindre à cette dernière de résilier l'avenant litigieux ou de saisir le juge du contrat pour qu'il en constate la nullité.

Par un jugement n° 1501422 du 2 mai 2017, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande.

Procédure devant la cour :

Avant cassation :

Par un arrêt n° 17NC01597 du 16 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel formé par MM. Noël F..., Yves Cassuto, Michel Mietkiewicz, Christophe Pierre et Gabriel Pelte contre le jugement du tribunal administratif de Nancy du 2 mai 2017.

Par une décision n° 426291 du 27 mars 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 16 octobre 2018 et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Nancy.

Après cassation :

Par des mémoires, enregistrés les 27 juillet, 11 septembre et 6 octobre 2020, MM. Noël F..., Yves Cassuto, Michel Mietkiewicz, Christophe Pierre et Gabriel Pelte, représentés par Me A..., reprennent leurs conclusions précédentes pour demander à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nancy du 2 mai 2017 en tant qu'il a rejeté leur demande tendant à la contestation de validité de l'avenant n° 1 au contrat de concession de la communauté urbaine du Grand Nancy pour le service public de la distribution d'énergie électrique ;

2°) d'annuler cet avenant ;

3°) de mettre à la charge de la métropole du Grand Nancy la somme de 2 000 euros à verser à chacun d'entre eux en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent, en outre, que :

- le litige n'a pas perdu son objet du fait de la résiliation du contrat de concession modifié par l'avenant ;

- c'est à tort que le tribunal, au motif qu'aucune des qualités dont ils se sont prévalus devant lui ne leur conférait un intérêt pour contester les stipulations de l'avenant, a rejeté leur demande comme étant irrecevable ;

- l'article 1er de l'avenant est illégal dès lors qu'il limite le périmètre des ouvrages concédés aux seuls compteurs Linky, qu'il en exclut les concentrateurs, qu'il attribue à la société Enedis la propriété des " autres dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d'injection comme de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé ", alors même que ces équipements sont financés par les usagers du service et qu'il ne prévoit aucune disposition relative à l'accès au traitement des données enregistrées ;

- l'article 2 de l'avenant est illégal dès lors qu'il prévoit les mêmes modalités de calcul de l'indemnité due au concessionnaire à la fin de la concession en cas de non-renouvellement et en cas de résiliation anticipée, que la réévaluation des financements du concessionnaire selon l'indice TMO ne compense aucun préjudice, dès lors que ces coûts de financement sont déjà pris en compte, année après année, par les tarifs d'utilisation d'un réseau public d'électricité, que le TMO est dépourvu de tout lien avec les comptes spécifiques de la concession, que l'indemnité qui en résulte est disproportionnée par rapport au préjudice que le concessionnaire est susceptible de subir, et constitue ainsi une libéralité, que cette indemnité est de nature, par son montant, à dissuader l'autorité concédante, le cas échéant, d'exercer son pouvoir de résiliation unilatérale, enfin, que l'indemnité résultant du calcul peut être supérieure à la valeur nette comptable des ouvrages financés par le concessionnaire ;

- le nouveau contrat de concession conclu le 23 décembre 2019 est illégal ;

- subsidiairement, l'article 1er de l'avenant comporte des clauses à caractère réglementaire et doit, pour les mêmes raisons que celles indiquées précédemment, être annulé en excès de pouvoir.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juillet 2020, la métropole du Grand Nancy, représentée par Me D..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 000 euros à lui verser soit mise à la charge de chacun des requérants en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le litige a perdu son objet, dès lors que la convention signée le 18 avril 2011 et l'avenant contesté ont été résiliés ;

- ni la qualité d'usager du service public, ni celle de contribuable local ne confèrent aux requérants un intérêt pour contester la validité de l'avenant en litige ;

- l'article 1er de l'avenant n'a pas le caractère d'une clause réglementaire ;

- aucun des moyens que soulèvent les requérants n'est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 juillet 2020, la société Electricité de France, représentée par Mes Guillaume et Ducloyer, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros à lui verser soit solidairement mise à la charge des requérants en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les requérants sont dépourvus d'intérêt pour agir contre l'avenant contesté et qu'aucun des moyens qu'ils soulèvent n'est fondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 juillet 2020, 11 septembre et 7 octobre 2020, la société Enedis, représentée par Me E..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros à lui verser soit solidairement mise à la charge des requérants en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le litige a perdu son objet, dès lors que la convention signée le 18 avril 2011 et l'avenant contesté ont été résiliés ;

- ni la qualité d'usager du service public, ni celle de contribuable local ne confèrent aux requérants un intérêt pour contester la validité de l'avenant en litige ;

- l'article 1er de l'avenant n'a pas le caractère d'une clause réglementaire ;

- aucun des moyens que soulèvent les requérants n'est fondé.

Le 15 octobre 2020, la métropole du Grand Nancy a déposé un mémoire, qui n'a pas été communiqué.

Le 23 octobre 2020, la société Enedis a déposé un mémoire, qui n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'énergie ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Rees, président assesseur,

- les conclusions de Mme Seibt, rapporteur public,

- et les observations de M. F... pour les requérants, de Me B... pour la métropole du Grand Nancy et de Me E... pour la société Enedis.

Une note en délibéré, présentée pour la société Enedis par Me E..., a été enregistrée le 18 novembre 2020.

Une note en délibéré, présentée pour M. F... et autres par Me A..., a été enregistrée le 1er décembre 2020.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 15 avril 2011, le conseil de la communauté urbaine du Grand Nancy (CUGN), devenue depuis la métropole du Grand Nancy, a autorisé son président à signer, avec les sociétés ERDF, devenue Enedis, et EDF, un contrat de concession du service public du développement et de l'exploitation du réseau de distribution et de fourniture d'énergie électrique aux tarifs réglementés. Par un arrêt devenu définitif du 12 mai 2014, la cour administrative d'appel de Nancy a annulé cette délibération ainsi que la décision du président de la communauté urbaine de signer cette convention en tant que figuraient à son cahier des charges les articles 2 et 19 relatifs à la propriété des compteurs électriques Linky, et l'article 31 concernant l'indemnité de fin de contrat en cas de résiliation anticipée, qui comportaient des clauses illégales. Tirant les conséquences de cet arrêt, la communauté urbaine du Grand Nancy a, le 25 février 2015, signé avec les sociétés EDF et ERDF un avenant modifiant les clauses des articles 2, 19 et 31 du contrat.

2. M. F... et autres ont demandé l'annulation de cet avenant devant le tribunal administratif de Nancy qui a rejeté leur demande par un jugement du 2 mai 2017. Par un arrêt du 16 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel qu'ils ont formé contre ce jugement. Par une décision du 27 mars 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 16 octobre 2018 et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Nancy.

Sur l'exception de non-lieu à statuer :

3. La circonstance que, par une délibération du conseil métropolitain du 20 décembre 2019, le contrat de concession modifié par l'avenant litigieux a été résilié à compter du 31 décembre 2019, n'est pas de nature à priver d'objet la présente requête, dirigée contre l'avenant qui a été conclu le 25 février 2015 et a été en vigueur à compter de cette date. Par suite, l'exception de non-lieu à statuer soulevée par la métropole du Grand Nancy et la société Enedis doit être écartée.

Sur la régularité du jugement :

En ce qui concerne les motifs d'irrecevabilité retenus par le tribunal :

4. M. F... et autres se sont prévalus, devant le tribunal, de leurs qualités de parties à l'instance ayant donné lieu à l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 12 mai 2014 mentionné au point 1, d'usagers du service public concerné et de contribuables locaux pour contester, d'une part, la validité de l'article 1er de l'avenant, modifiant les stipulations des articles 2 et 19 du cahier des charges de la concession relatives à la délimitation du périmètre des ouvrages concédés et, d'autre part, la validité de son article 2, modifiant les stipulations de l'article 31 de ce cahier des charges relatives à l'indemnité susceptible d'être versée au concessionnaire en fin de contrat. Ils font valoir que c'est à tort que le tribunal, au motif qu'aucune de ces qualités ne leur conférait un intérêt pour contester ces stipulations, a rejeté leur demande comme étant irrecevable.

En ce qui concerne le cadre d'appréciation de l'intérêt pour agir des requérants :

5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

6. Les stipulations contestées sont relatives, respectivement, au périmètre des ouvrages concédés en ce qui concerne les articles 2 et 19 du cahier des charges de la convention de concession, modifiés par l'article 1er de l'avenant, et à son régime financier en ce qui concerne l'article 31 de ce cahier des charges, modifié par l'article 2 de l'avenant. Par conséquent, ces stipulations n'ont pas, par elles-mêmes, pour objet, l'organisation ou le fonctionnement du service public concédé. Dès lors, elles sont dépourvues de caractère réglementaire et sont de nature purement contractuelle. Il s'ensuit que la demande des requérants dirigée contre ces stipulations s'analyse non pas comme un recours pour excès de pouvoir dirigé contre des clauses réglementaires d'un contrat, mais comme un recours de pleine juridiction contestant la validité de clauses contractuelles et que leur intérêt pour agir doit être apprécié dans ce cadre.

En ce qui concerne l'intérêt pour agir des requérants :

S'agissant de l'intérêt pour agir des requérants en qualité de parties à une précédente instance :

7. La qualité de partie à une instance contentieuse ayant donné lieu à une décision juridictionnelle, à la suite de laquelle sont intervenues, indépendamment de son exécution, de nouvelles décisions administratives, ne confère pas en elle-même un intérêt pour agir à l'encontre de ces nouvelles décisions. Il résulte de l'instruction que l'avenant dont les requérants contestent la validité n'a pas été conclu en exécution de l'annulation partielle de la délibération du 15 avril 2011 prononcée par l'arrêt du 12 mai 2014 mentionné au point 1, mais seulement en conséquence de cette annulation. Par suite, M. F... et autres ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a jugé que leur qualité de parties à l'instance relative à l'arrêt du 12 mai 2014 ne leur conférait pas un intérêt pour agir contre l'avenant contesté.

S'agissant de l'intérêt pour agir des requérants en qualité d'usagers du service public concédé :

8. Ainsi qu'il a été dit au point 6, les stipulations contestées n'ont pas, par elles-mêmes, pour objet l'organisation ou le fonctionnement du service public concédé et il ne résulte pas de l'instruction que leur mise en oeuvre soit susceptible d'avoir pour effet d'affecter son organisation ou son fonctionnement. Par ailleurs, elles ne sauraient avoir d'incidence sur le tarif de l'électricité payé par les usagers, lequel est déterminé au niveau national par une décision de la commission de régulation de l'énergie. Par suite, M. F... et autres ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a jugé que leur qualité d'usagers du service public concédé ne leur conférait pas un intérêt pour agir contre l'avenant contesté.

S'agissant de l'intérêt pour agir des requérants en qualité de contribuables locaux :

9. Lorsque l'auteur du recours se prévaut de sa qualité de contribuable local, il lui revient d'établir que la convention ou les clauses dont il conteste la validité sont susceptibles d'emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité, le caractère éventuel ou incertain de la mise en oeuvre de clauses étant par lui-même dépourvu d'incidence sur l'appréciation de leur répercussion possible sur ces finances ou ce patrimoine.

Quant à l'article 1er de l'avenant :

10. En premier lieu, il ressort de l'article 1er de l'avenant que les " dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage de flux électriques, d'injection et de soutirage " qu'il exclut, à tort selon les requérants, des ouvrages concédés, sont ceux qui " viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé pendant la durée du contrat de concession ", la société Enedis précisant à cet égard que ces dispositifs n'existent, pour beaucoup, qu'au stade du concept ou du prototype. Toutefois, eu égard à la durée de la convention de concession en litige, qui a été fixée à 30 ans, et au vu des évolutions scientifiques, techniques, économiques et juridiques propres au secteur de l'énergie, l'installation, au cours de la période couverte par le contrat, de ces nouveaux dispositifs ne peut qu'être regardée comme probable.

11. En second lieu, les requérants font valoir que le coût du rachat de ces dispositifs, auquel la métropole devrait, selon eux, procéder afin d'assurer le fonctionnement du service public, pourrait s'élever à la somme de 2,4 millions d'euros. Compte tenu de cette estimation, dont l'ordre de grandeur n'est pas sérieusement contesté, les articles 2 et 19 du cahier des charges de la convention de concession, dans leur rédaction issue de l'article 1er de l'avenant, sont susceptibles d'emporter des conséquences significatives sur le patrimoine de la métropole du Grand Nancy. Est sans incidence sur ces conséquences l'obligation d'équilibre de la gestion des services publics à caractère industriel et commercial que fait valoir la société Enedis, dès lors que cette obligation concerne les dépenses et les recettes du service, et non son patrimoine.

12. L'intérêt pour agir des requérants, apprécié à la date de la saisine du tribunal, ne pouvant pas être remis en cause par la résiliation ultérieure de la convention de concession, ils sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a considéré qu'ils n'étaient pas recevables à contester la validité de l'article 1er de l'avenant en leur qualité de contribuables locaux.

Quant à l'article 2 de l'avenant :

13. En premier lieu, pour les mêmes raisons que celles indiquées au point 10 et bien que la société Enedis bénéficie, pour l'heure, en vertu de l'article L. 111-52 du code de l'énergie, d'une exclusivité légale pour la gestion des réseaux publics de distribution d'électricité de la métropole du Grand Nancy, des modifications de la concession en litige au cours de la période couverte par le contrat sont probables et pourraient notamment nécessiter la mise en oeuvre des stipulations de l'article 31 du cahier des charges relatives à l'indemnisation du concessionnaire en fin du contrat.

14. En second lieu, les requérants font valoir que l'indemnité à verser en cas de résiliation anticipée du contrat pourrait s'élever à la somme de 71,4 millions d'euros. Cette estimation, dont les requérants fournissent le détail du calcul et dont l'ordre de grandeur n'a pas été sérieusement contesté avant la date de la clôture de l'instruction, représente un montant significatif au regard des finances de la métropole du Grand Nancy. La société Enedis fait valoir l'obligation d'équilibre de la gestion des services publics à caractère industriel et commercial posée par l'article L. 2224-2 du code général des collectivités territoriales, et interdisant, en principe, la prise en charge de dépenses du service en cause dans le budget propre de la collectivité concédante. Toutefois, l'indemnité contractuelle devra en tout état de cause être versée par la métropole du Grand Nancy et il n'est nullement établi, compte tenu de la spécificité du régime juridique des concessions de distribution d'électricité, notamment en ce qui concerne la fixation des tarifs du service au niveau national, alors que la métropole du Grand Nancy ne sera en aucun cas contrainte de prendre en charge sur son budget propre cette indemnité, que les requérants dénoncent comme constituant une libéralité.

15. Dès lors et sans que, pour la même raison que celle indiquée au point 12, la société Enedis ne puisse utilement faire valoir la résiliation de la convention de concession, les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a considéré qu'ils n'étaient pas recevables à contester la validité de l'article 2 de l'avenant en leur qualité de contribuables locaux.

16. Il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté leur demande comme irrecevable, et que son jugement, ainsi entaché d'irrégularité, doit être annulé.

17. Il y a lieu de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur la demande présentée par M. F... et autres.

Sur la validité de l'avenant :

18. Saisi par un tiers autre que le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que les vices invoqués par l'auteur du recours sont en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou sont d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

En ce qui concerne l'article 1er de l'avenant, relatif au périmètre des ouvrages concédés :

S'agissant du régime juridique des ouvrages concédés dans le cadre d'une concession de distribution d'électricité :

19. Dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public et ainsi constitutifs d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique. A l'expiration de la délégation de service public ou de la concession de travaux, les biens qui sont ainsi entrés dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement.

20. Toutefois, il découle des spécificités du régime juridique des biens affectés aux concessions de distribution d'électricité, qui résultent de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz et du code de l'énergie, que les biens affectés en vertu de ces dispositions concurremment à plusieurs concessions de service public de distribution d'électricité par la société Enedis (anciennement Electricité Réseau Distribution France) en sa qualité de gestionnaire du réseau de distribution d'électricité, demeurent la propriété de cette dernière, à laquelle il revient d'assurer la cohérence du réseau de ses concessions et de maintenir la péréquation des tarifs d'utilisation du réseau public de distribution. En conséquence, ces biens ne sauraient être la propriété des différentes collectivités territoriales ou des différents établissements publics de coopération qui concluent avec cette société les contrats de concession propres aux territoires qu'ils administrent.

S'agissant de la validité de l'article 1er de l'avenant :

21. Aux termes de l'article 2 du cahier des charges de la convention de concession, dans sa rédaction issue de l'article 1er de l'avenant: " Les ouvrages concédés comprennent l'ensemble des installations affectées à la distribution publique de l'énergie électrique existant au moment de la signature du présent contrat, dans le périmètre de la concession, ainsi que toutes celles de tension strictement inférieure à 50.000 volts, qui seront établies par le concessionnaire et enfin par les ouvrages de tension supérieure, existant à la date de publication de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004, non exploités par RTE EDF-Transport en tant que gestionnaire du réseau public de transport. (...) / Ils comprennent aussi les branchements visés à l'article 15 du présent cahier des charges, et les compteurs notamment ceux visés par le décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptages sur les réseaux publics d'électricité. / Sont exclus des ouvrages concédés tous les autres dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d'injection comme de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé pendant la durée du contrat de concession. (...) ".

22. Aux termes de l'article 19 du cahier des charges de la convention de concession, dans sa rédaction issue de l'article 1er de l'avenant: " Le concessionnaire exerce les activités de comptage et toutes les missions y afférentes. (...) / Les appareils de mesure et de contrôle des éléments concourant à la facturation de l'énergie électrique et à l'équilibrage des flux seront d'un modèle approuvé par les services chargés du contrôle des instruments de mesure. (...) / Le concessionnaire met en oeuvre, en tant que de besoin, des dispositifs permettant aux fournisseurs d'énergie de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs du réseau à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée. / A) Basse tension. / Les appareils de mesure et de contrôle mis en oeuvre pour la tarification et la facturation de l'énergie électrique comprennent notamment : / - un compteur d'énergie active, ainsi que les dispositifs additionnels directement associés à la mesure de celle-ci (notamment en cas de téléreport ou de télérelevé des consommations) et un disjoncteur, calibré et plombé, adapté à la puissance mise à la disposition de l'usager ; / - des horloges ou des relais pour certaines tarifications ; / - en substitution aux matériels ci-dessus, les dispositifs de comptage définis par le décret n° 2010-1022 du 31 août 2010. (...) / Ces instruments seront entretenus et renouvelés par ses soins et feront partie du domaine concédé ".

23. M. F... et autres font valoir que les compteurs Linky ne permettent pas, par eux-mêmes, d'assurer la gestion du service public, mais forment, avec les dispositifs de comptage intelligent, le système d'information centralisé et les données qui y sont contenues, un ensemble indivisible de biens matériels et immatériels indispensables au fonctionnement du service public dans les conditions prévues par l'article L. 341-4 du code de l'énergie et, par suite, dont la propriété doit nécessairement revenir à l'autorité concédante. Il en résulte, selon eux, que l'article 1er de l'avenant est illégal dès lors qu'il limite la propriété de l'autorité concédante aux seuls compteurs, qu'il en exclut les concentrateurs, qu'il attribue à la société Enedis la propriété des " autres dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d'injection comme de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé ", alors même que les équipements en cause sont financés par les usagers du service par le biais du tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité. Ils ajoutent que l'avenant est également illégal en ce qu'il ne prévoit aucune disposition relative à l'accès au traitement des données enregistrées, ni la remise du système d'information propre au service, ou le droit d'usage de ce système, à l'issue du contrat.

24. Il résulte de l'instruction que le système de comptage Linky comprend des compteurs communicants installés chez l'usager, capables de mesurer l'énergie et de stocker les informations en résultant, ainsi qu'un système de transmission de ces données et des concentrateurs, situés au niveau des postes de distribution, dont chacun recueille les informations de la " grappe " de compteurs Linky qui lui est attachée, par le truchement des câbles électriques existants au moyen de la technologie CPL (courant porteur en ligne), avant de les envoyer, par transmission cellulaire, au système d'information centralisé de la société Enedis.

25. En premier lieu, il est constant que ce système d'information, centralisé au niveau national, est affecté concurremment à plusieurs concessions de service public de distribution d'électricité par cette société. Par ailleurs, la société Enedis fait valoir, sans que les requérants ne la contredisent, que les " autres dispositifs de suivi intelligent, de contrôle, de coordination et de stockage des flux électriques, d'injection comme de soutirage, qui viendraient à être installés par le concessionnaire sur le réseau concédé ", que visent les stipulations contestées, constituent des dispositifs affectés à l'exploitation de son réseau de distribution dans son ensemble et non des dispositifs propres à la concession de la métropole du Grand Nancy. Compte tenu de ces précisions apportées par la société Enedis sur la portée des stipulations contractuelles en litige et sans que les requérants ne puissent utilement soutenir qu'ils formeraient, avec les compteurs Linky, un ensemble indivisible ou seraient financés par les usagers du service, ce système d'information centralisé et ces dispositifs ne sauraient, au regard de ce qui a été dit au point 20, être la propriété de la métropole du Grand Nancy. Dès lors, les parties ont pu légalement prévoir à l'article 2 du cahier des charges de la concession, dans sa rédaction issue de l'article 1er de l'avenant contesté, que ces dispositifs sont exclus des ouvrages concédés.

26. En deuxième lieu, s'il résulte de l'instruction que les concentrateurs constituent des ouvrages spécifiquement affectés à la concession en litige, ce qu'au demeurant la société Enedis admet dans ses écritures, il ne ressort pas des stipulations contestées, qui ne les mentionnent pas, qu'ils seraient exclus des ouvrages concédés.

27. En troisième lieu, aucune disposition légale ou réglementaire n'imposant que le contrat de concession comporte la définition du périmètre des ouvrages concédés, la circonstance que les stipulations contestées ne règlent pas les questions de l'accès au traitement des données enregistrées et de la propriété du système d'information propre au service, ou du droit d'usage de ce système, au terme de la concession est sans incidence sur leur validité.

28. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les stipulations de l'article 1er de l'avenant contesté sont illégales.

En ce qui concerne l'article 2 de l'avenant, relatif à l'indemnisation du concessionnaire à la fin de la concession :

S'agissant du régime d'indemnisation du concessionnaire :

29. Si les parties à un contrat administratif peuvent déterminer l'étendue et les modalités des droits à indemnité du cocontractant en cas de résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le préjudice subi, la fixation des modalités d'indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d'un tel préjudice, à des règles spécifiques.

30. Lorsque la convention arrive à son terme normal ou que la personne publique la résilie avant ce terme, le concessionnaire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés au point 19, lorsqu'ils n'ont pu être totalement amortis, soit en raison d'une durée du contrat inférieure à la durée de l'amortissement de ces biens, soit en raison d'une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-avant.

S'agissant de la portée des stipulations contestées :

31. Aux termes de l'article 31 du cahier des charges de la convention de concession, dans sa rédaction issue de l'article 2 de l'avenant en litige : " (...) B) L'autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession (...) / L'autorité concédante pourra également (...) mettre fin à la concession avant la date normale d'expiration (...). / Dans l'un ou l'autre cas : (...) / - le concessionnaire recevra de l'autorité concédante une indemnité égale à la différence entre : / - le montant non amorti de sa participation au financement des ouvrages de la concession, tel qu'il résultera de la comptabilité du concessionnaire, réévalué par référence au TMO (...) / - et le montant des amortissements constitués dans la proportion de la participation du concédant au financement des ouvrages de la concession complété, s'il y a lieu, du solde des provisions pour renouvellement. (...) ". L'article précise, en outre, que " le TMO correspond à la moyenne arithmétique des douze derniers taux moyens mensuels de rendement au règlement des emprunts garantis par l'Etat ou assimilés, calculée et publiée par l'INSEE ", et que " la valeur réévaluée de l'année N est obtenue par application à la valeur nette comptable de l'année N du taux de réévaluation composé depuis l'année de mise en service jusqu'à l'année N-1 ".

32. Ces stipulations déterminent l'étendue et les modalités des droits à indemnité de la société Enedis uniquement en ce qui concerne le préjudice qu'elle est susceptible de subir, en fin de concession, à raison du retour à titre gratuit des biens concédés dans le patrimoine de la métropole du Grand Nancy. Il ne résulte pas de l'instruction que les parties auraient entendu, par la même clause, régler le droit à réparation du concessionnaire à raison des autres préjudices qu'il pourrait subir du fait de la fin de la concession. Par conséquent, la validité de la clause en litige doit uniquement s'apprécier au regard des règles spécifiques énoncées au point 30.

S'agissant de la validité des stipulations contestées :

33. En premier lieu, la circonstance que la clause contestée s'applique de la même manière en cas de non-renouvellement et en cas de résiliation anticipée ne saurait la rendre illégale dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 30, le préjudice subi par le concessionnaire à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine du concédant est le même dans les deux cas.

34. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 30, il est loisible aux parties de déterminer comme elles l'entendent l'étendue et les modalités des droits à indemnité du concessionnaire au titre du préjudice qu'il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine du concédant, sous réserve que l'indemnité qui en résulte n'excède en aucun cas la valeur nette comptable de ces biens, laquelle correspond exactement au montant de ce préjudice. Dès lors, la référence au TMO pour le calcul de l'indemnité, quand bien même cet indice serait dépourvu de tout lien avec les comptes spécifiques de la concession, n'est pas par elle-même de nature à rendre illégale la clause contestée.

35. En troisième lieu, les requérants font valoir que la réévaluation des financements du concessionnaire selon l'indice TMO ne compense aucun préjudice, dès lors que ces coûts de financement sont déjà pris en compte, année après année, par les tarifs d'utilisation d'un réseau public d'électricité. Toutefois, cette réévaluation ne correspond pas à l'indemnisation d'un préjudice distinct de celui subi par le concessionnaire à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine du concédant, mais un simple élément de calcul de ce préjudice. En outre, pour la même raison que celle indiquée au point précédent, la prise en compte de cet élément n'est pas par elle-même de nature à rendre illégale la clause contestée.

36. En quatrième lieu, les requérants font valoir que l'application de la clause contestée peut avoir pour résultat de fixer l'indemnité à un montant qui serait supérieur à la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession, manifestement disproportionné, de nature à dissuader le concédant de prononcer la résiliation de la concession, et constitutif d'une libéralité. Ce vice est en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent en leur qualité de contribuables locaux.

37. Les requérants fournissent une simulation faisant apparaître, en cas de fin du contrat à la date du 31 décembre 2015, une indemnité de 71,4 millions d'euros, supérieure à la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession, d'un montant de seulement 61,2 millions d'euros. Cette estimation n'est pas contestée par la métropole du Grand Nancy, et elle ne l'est pas sérieusement par la société Enedis, laquelle s'est bornée, dans son argumentation à la date de la clôture d'instruction, à évoquer une indemnité de 43 millions d'euros pour une valeur nette comptable des ouvrages de 124 millions d'euros, mais au titre d'une année différente, 2016 en l'occurrence, et sans préciser son calcul ni apporter d'élément pour étayer ses chiffres. Par ailleurs, eu égard à ce qui a été dit aux points 30 et 32, la société Enedis ne peut pas utilement faire valoir que la validité de la clause contestée serait justifiée par l'équilibre global découlant des spécificités de la distribution électrique et du caractère sui generis des contrats de concession conclus localement. Dans ces conditions, en l'absence de tout élément contraire versé au dossier à la date de la clôture d'instruction, les requérants sont fondés à soutenir que l'application de la clause contestée peut avoir pour résultat de fixer l'indemnité à un montant qui serait supérieur à la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession.

38. Toutefois, l'unique simulation fournie par les requérants ne saurait suffire à démontrer que le montant de l'indemnité calculée conformément aux stipulations contestées serait en toute hypothèse supérieur à celui de la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession. Par ailleurs, une indemnité inférieure ou égale à la valeur nette comptable des biens de retour ne saurait être regardée comme disproportionnée, de nature à dissuader le concédant de prononcer la résiliation de la concession, ou constitutive d'une libéralité.

39. Dès lors, la clause contestée n'est illégale qu'en tant qu'elle ne limite pas le montant de l'indemnité en litige à celui de la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession. Cette illégalité ne pouvant pas être régularisée et l'annulation des stipulations contestées, qui ont depuis été résiliées sans avoir été mises en oeuvre, n'étant pas de nature à porter atteinte à l'intérêt général, les requérants sont fondés à demander cette annulation dans la mesure indiquée au point précédent. Par voie de conséquence, ils sont également fondés à demander l'annulation, dans la même mesure, des décisions du 16 mars 2015 par lesquelles le président de la communauté urbaine du Grand Nancy a rejeté leurs recours gracieux dirigés contre l'avenant contesté.

Sur les conclusions présentées à titre subsidiaire :

40. En premier lieu, la légalité de la délibération autorisant la signature d'un contrat administratif conclu postérieurement au 4 avril 2014 ne peut être contestée qu'à l'occasion d'un recours de pleine juridiction, formé devant le juge du contrat, contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Par suite, les conclusions subsidiaires des requérants tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 14 novembre 2014 par laquelle le conseil communautaire de la communauté urbaine du Grand Nancy a autorisé la conclusion de l'avenant contesté ne peuvent qu'être rejetées comme irrecevables.

41. En deuxième lieu, M. F... et autres sollicitent également, à titre subsidiaire, l'annulation de l'article 1er de l'avenant en raison de son caractère réglementaire. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 6, les stipulations des articles 2 et 19 du cahier des charges de la convention de concession, modifiés par l'article 1er de l'avenant, sont de nature purement contractuelle. Par suite, les conclusions des requérants tendant à leur annulation pour excès de pouvoir ne peuvent qu'être rejetées.

42. En troisième lieu, il résulte de ce qui vient d'être dit aux deux points précédents que les conclusions aux fins d'injonction présentées par les requérants ne peuvent qu'être rejetées.

43. En conclusion de tout ce qui précède, les requérants sont fondés à demander l'annulation du jugement attaqué, celle de l'article 2 de l'avenant contesté en tant qu'il ne limite pas le montant de l'indemnité en litige à celui de la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession et, dans la même mesure, celle des décisions du 16 mars 2015 par lesquelles le président de la communauté urbaine du Grand Nancy a rejeté leurs recours gracieux dirigés contre l'avenant contesté.

Sur les frais de l'instance :

44. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation ".

45. Les requérants ne pouvant être regardés comme étant les parties perdantes à la présente instance, les conclusions de la métropole du Grand Nancy, de la société Enedis et de la société Electricité de France tendant à ce que des sommes soient mises à leur charge en application des dispositions précitées ne peuvent qu'être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la métropole du Grand Nancy la somme totale de 3 000 euros à verser aux requérants.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1501422 du tribunal administratif de Nancy du 2 mai 2017 est annulé.

Article 2 : L'article 2 de l'avenant contesté est annulé en tant qu'il ne limite pas le montant de l'indemnité en litige à celui de la valeur nette comptable de la participation du concessionnaire au financement des ouvrages de la concession. Sont également annulées, dans la même mesure, les décisions du 16 mars 2015 par lesquelles le président de la communauté urbaine du Grand Nancy a rejeté les recours gracieux formés contre l'avenant contesté.

Article 3 : La métropole du Grand Nancy versera à MM. F..., Cassuto, Mietkiewicz, Pierre et Pelte la somme totale de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à MM. Noël F..., Yves Cassuto, Michel Mietkiewicz, Christophe Pierre et Gabriel Pelte, à la métropole du Grand Nancy, à la société Enedis et à la société Electricité de France.

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N° 20NC00843