| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 30 novembre 2012, 12NT01374

Vu la requête, enregistrée le 23 mai 2012, présentée pour la société Hope anciennement Golfe Peinture, dont le siège est situé au 3, rue du Général Baron Fabre à Vannes (56000), par Me Derveaux avocat au barreau de Vannes ; la société Hope demande à la cour :

1°) d'annuler l'ordonnance n° 12-0286 du 4 mai 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier Centre Bretagne à lui verser diverses provisions pour un montant global de 4 732 476,70 euros correspondant aux acomptes qui lui seraient dus pour les mois de février à juillet 2011, à des travaux de peinture facturés le 31 juillet 2011 et à l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis ;

2°) de condamner le centre hospitalier Centre Bretagne à lui verser les provisions sollicitées majorées de 35 % pour des raisons fiscales ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier Centre Bretagne le versement d'une somme de 8 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié, approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 octobre 2012 :

- le rapport de M. Joecklé, président-assesseur ;

- les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;

- les observations de Me Derveaux, avocat de la société Hope ;

- et les observations de Me Bonnat, avocat du centre hospitalier Centre Bretagne ;

Vu, enregistrée le 2 novembre 2012, la note en délibéré présentée pour la société Hope ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable... " ;

2. Considérant que, par un acte d'engagement du 21 avril 2008, le centre hospitalier Centre Bretagne a confié à la société Golfe Peinture l'exécution du lot n° 13 " peinture et résine " du marché de travaux relatifs à la construction d'un nouvel hôpital au lieu-dit Kerio à Noyal-Pontivy, pour un montant de 1 710 280 euros toutes taxes comprises ; que la société Hope, anciennement société Golfe Peinture, relève appel de l'ordonnance du 4 mai 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier Centre Bretagne à lui verser diverses provisions pour un montant global de 4 732 476,70 euros correspondant aux acomptes qui lui seraient dus pour les mois de février à juillet 2011, à des travaux de peinture facturés le 31 juillet 2011 et à l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis ;

3. Considérant que si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi ; que, notamment, lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant ; que, toutefois, la notification par la personne responsable du marché d'une décision prononçant des pénalités pour retard dans l'exécution des travaux, fait obstacle, alors même que le décompte général n'aurait pas encore été notifié à l'entreprise, à ce que ses demandes de paiement d'acomptes présentées antérieurement soient regardées, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptibles de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d'ouvrage ;

4. Considérant qu'aux termes des articles 13.1 et 20.1 du cahier des clauses

administratives générales, dans sa version applicable au marché de la société Golfe Peinture : " 13.1. Décomptes mensuels : 13.11. Avant la fin de chaque mois, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre un projet de décompte établissant le montant total, arrêté à la fin du mois précédent, des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché depuis le début de celle-ci... Le projet de décompte mensuel établi par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'oeuvre ; il devient alors le décompte mensuel. 13.12. Le décompte mensuel comprend, en tant que de besoin, les différentes parties suivantes : ...5° Indemnités, pénalités, primes et retenues autres que la retenue de garantie... 20.1. En cas de retard dans l'exécution des travaux ...il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité... Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre... " ;

5. Considérant qu'aux termes des articles 3.3.8, 3.3.11 et 4.3 du cahier des clauses administratives particulières concernant le marché en cause : " 3.3.8 - ...Les acomptes mensuels seront présentés conformément à l'article 13.1 du cahier des clauses administratives générales travaux, et selon le modèle agréé par le maître d'ouvrage... 3.3.11 - en application de l'article 98 du code des marchés publics, le délai de paiement est fixé à 50 jours. Le point de départ de ce délai est fixé comme suit : pour les décomptes mensuels, à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du projet de décompte mensuel du titulaire, accepté par le maître d'oeuvre... 4.3 - ...Le titulaire subira en cas de non-respect des dates contractuelles ou fixées par ordre de service, ou par écrit, les pénalités journalières suivantes... Ces pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre, l'OPC ou le coordonnateur, et s'appliquent par rapport aux dates contractuelles ou fixées à l'avance et par écrit... " ;

6. Considérant, en premier lieu, qu'après avoir procédé à une retenue de 11 960 euros toutes taxes comprises sur l'acompte du mois de février 2011 de la société Golfe Peinture, le centre hospitalier Centre Bretagne a, par des certificats des 6 juin et 1er juillet 2011, ramené les situations nos 20 et 21, correspondant respectivement aux décomptes mensuels pour les mois d'avril et de mai 2011, à la somme de zéro euro, puis procédé à de nouvelles retenues sur les décomptes de juin et de juillet 2011 ; que le centre hospitalier Centre Bretagne justifie ces décisions par l'application de pénalités en raison de retards signalés à l'entreprise et ayant justifié une mise en demeure, le 28 avril 2011, suivie d'une mise en régie partielle de ses travaux pour la partie " maternité " du chantier, le 14 juin 2011 ; que, le 4 août 2011, le centre hospitalier Centre Bretagne a prononcé une nouvelle mise en régie partielle, pour la réalisation des travaux de neuf autres zones du chantier puis, le 3 octobre 2011, a résilié le marché de la société Golfe Peinture à ses frais et risques ; qu'un litige est d'ailleurs pendant entre les parties dans le cadre de la demande, enregistrée sous le n° 1201270 au greffe du tribunal administratif de Rennes, tendant à l'annulation de l'avis des sommes à payer émis à l'encontre de la société Hope le 25 janvier 2012 par la trésorerie de Pontivy au profit du centre hospitalier Centre Bretagne à la suite des mises en régie du lot attribué à cette société, de la résiliation de son marché à ses frais et risques et du surcoût généré par la passation de marchés de substitution ; que, dans ces conditions, et alors même que la société Hope a contesté ces différentes décisions par les mémoires en réclamation n° 2 du 30 avril 2011, n° 3 du 16 mai 2011, n° 4 du 19 juillet 2011, n° 5 du 21 juillet 2011, n° 6 du 4 août 2011 et n° 7 du 20 décembre 2011, l'obligation dont elle se prévaut au titre des acomptes des mois de février, avril, mai, juin et juillet 2011, pour un montant global de 835 848,77 euros, qui ne lui ont pas été réglés en exécution de ses travaux, n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, comme non sérieusement contestable ;

7. Considérant en second lieu que, pour demander le versement de provisions au titre de l'indemnisation du chiffre d'affaires non réalisé à la suite des mises en régie partielles du marché prononcées les 14 juin et 4 août 2011 puis de la décision de résiliation à ses frais et risques du 3 octobre 2011, de la dépréciation de son fonds de commerce, des frais d'expertise et d'assistance qu'elle a exposés et de la " majoration fiscale " au titre de l'impôt sur les sociétés sur l'indemnisation qu'elle entend percevoir, la société Hope ne produit aucun justificatif en ce qui concerne l'indemnisation du manque à gagner invoqué et la dépréciation de son fonds de commerce ; qu'à l'exception des frais taxés à hauteur de la somme de 5 206,74 euros pour les deux mesures de référé constat, qu'elle avait elle-même sollicitées, la société Hope ne justifie pas davantage des frais de conseil qu'elle allègue avoir exposés ; que, dans le dernier état de ses écritures, le centre hospitalier Centre Bretagne soutient sans être utilement contredit qu'il est titulaire, à l'égard de la société requérante, d'une créance constituée par les excédents de dépenses liés aux marchés de substitution et s'élevant à la somme de 1 475 964,93 euros ; que, dans ces conditions, la société requérante n'apporte pas davantage sur ces points la preuve, qui lui incombe, de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable à la charge de l'établissement hospitalier ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Hope n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, laquelle n'est pas entachée des erreurs alléguées, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge du centre hospitalier Centre Bretagne, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la requérante et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Hope le versement de la somme de 1 200 euros au titre de ces mêmes frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Hope est rejetée.

Article 2 : La société Hope versera au centre hospitalier Centre Bretagne la somme de 1 200 euros (mille deux cents euros) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Hope et au centre hospitalier Centre Bretagne.

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N° 12NT01374