COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80C
Chambre sociale 4-4
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 24 AVRIL 2024
N° RG 21/02422
N° Portalis DBV3-V-B7F-UVHB
AFFAIRE :
[M] [W]
C/
Société EY & ASSOCIES
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 4 juin 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
Section : E
N° RG : F20/02089
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT
Me Mélina PEDROLETTI
Copie numérique adressée à:
FRANCE TRAVAIL
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT-QUATRE AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au 27 mars 2024 puis prorogée au24 avril 2024, dans l'affaire entre :
Monsieur [M] [W]
né le 7 mai 1991 à [Localité 5]
de nationalité française
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentant : Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL BDL AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 et Me Vincent MARTY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
APPELANT
****************
Société EY & ASSOCIES
N° SIRET : 817 723 687
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 4]
Représentant : Me David LINGLART de l'ASSOCIATION LECANET & LINGLART, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0554 et Me Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 janvier 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Aurélie PRACHE, Président,
Monsieur Laurent BABY, Conseiller,
Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
M. [W] a été engagé par la société Ernst & Young et en qualité d'auditeur assistant, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 18 septembre 2017.
Cette société est spécialisée dans l'audit financier et le conseil. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des experts comptables et des commissaires aux comptes.
Par lettre du 1er juillet 2019, le contrat du salarié a été transféré à la société EY & Associés.
Par courriel du 26 juillet 2019, le salarié a informé l'employeur avoir dépassé le forfait en heures pour la période d'octobre 2017 à septembre 2018 en raison d'une surcharge de travail et a sollicité le paiement de ses heures supplémentaires.
Par lettre du 9 septembre 2019, le conseil du salarié a indiqué que faute de réponse à sa demande relative aux heures supplémentaires, il sollicitait une rupture conventionnelle.
A compter du 1er octobre 2019, le salarié a occupé l'emploi d'auditeur senior.
Par lettre du 7 octobre 2019, M. [W] a présenté sa démission dans les termes suivants: « Je soussigné [M] [W], ai l'honneur de vous présenter ma démission du poste d'auditeur financier exercé depuis le 18 septembre 2017 au sein de l'entreprise.
J'ai bien noté que les termes de mon contrat prévoient un préavis de 3 mois. Cependant, je sollicite la possibilité de réduire ce préavis, en quittant l'entreprise après la finalisation de ma dernière mission, soit le 1er novembre 2019 au soir. Je vous confirme également que tous mes managers ont été prévenus et se sont adaptés en conséquence. J'espère ainsi que vous donnerez une suite favorable à cette demande. »
Le 6 octobre 2020, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.
Par jugement du 4 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a:
.dit et jugé que :
- le salaire de référence de Monsieur [M] [W] est de 3 595 euros
- le rappel des heures supplémentaires et les congés payés afférents sont dus à Monsieur [M] [W] par la société EY & Associés
- la démission de Monsieur [M] [W] est claire et non équivoque
.condamné la société EY & Associés à payer à Monsieur [M] [W]:
. 9 210,88 euros au titre du rappel des heures supplémentaires
. 921,09 euros de congés payés afférents
. 9 120,88 euros au titre du rappel de rémunération variable
. 912,09 euros au titre des congés payés afférents
. 1 200 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
.débouté Monsieur [M] [W] de toutes ses autres demandes
.débouté la société EY & Associés de ses demandes.
Par déclaration adressée au greffe le 23 juillet 2021, M. [W] a interjeté appel de ce jugement.
Une ordonnance de clôture a été prononcée le 19 décembre 2023.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [W] demande à la cour de :
. déclarer recevable l'appel formulé par Monsieur [W]
. déclarer recevable l'appel incident formulé par la société EY & Associés mais l'y déclarer mal fondée
. infirmer la totalité du jugement du Conseil de Prud'hommes de Nanterre du 4 juin 2021 sauf :
- en ce qu'il a reconnu dans son principe que la société EY & Associés était redevable d'un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents
- et sauf en ce qu'il a condamné la société EY & Associés à payer à Monsieur [W] 9120,88 euros de rappel de rémunération variable et 912,09 euros de congés payés afférents
En conséquence,
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 16.523 euros bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 1.652,30 € bruts au titre des congés payés afférents au rappel d'heures supplémentaires
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 16.523 € bruts au titre des contreparties obligatoires en repos
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 1.652,30 € bruts au titre des congés payés afférents (sic) contreparties obligatoires en repos
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 5.000 € nets au titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales hebdomadaire et journalière de travail
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 26.256 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé
. fixer le salaire de référence régularisé de Monsieur [W] à hauteur de 4.376 euros bruts mensuel
. constater que la rupture du contrat de travail constitue une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement abusif
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 15.316 euros nets au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 8.028 euros bruts au titre des indemnités de préavis, ainsi que la somme de 802 euros bruts au titre des congés payés afférents
. condamner la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] la somme de 2.317 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement
. condamner la Société EY & Associés au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens
. débouter la Société EY & Associés de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 janvier 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société EY & Associés demande à la cour de :
. Déclarer Monsieur [W] en son appel (sic) mais l'y déclarer mal fondé
. Déclarer la Société EY & Associés recevable et bien fondée en son appel incident
En conséquence,
A titre principal,
.Débouter Monsieur [W] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
. Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nanterre du 4 juin 2021 en ce qu'il a:
- Débouté Monsieur [W] de sa demande de requalification de sa démission en une prise d'acte aux torts de l'employeur ;
- Débouté Monsieur [W] de ses demandes relatives :
. Aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;
. Aux indemnités de préavis et de congés payés y afférents ;
. A l'indemnité légale de licenciement ;
. Aux dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales hebdomadaires et journalières du travail ;
. A l'indemnité de travail dissimulé ;
. Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nanterre du 4 juin 2021 en ce qu'il a :
- Fixé le salaire de référence de Monsieur [W] à 3.595 euros ;
- Condamné la Société EY & Associés à verser à Monsieur [W] les sommes suivantes:
. 9.210,88 euros au titre du rappel des heures supplémentaires ;
. 921,09 euros au titre des congés payés y afférents ;
. 9.120,88 euros au titre du rappel de rémunération variable ;
. 912,09 euros au titre des congés payés y afférents ;
. 1.200 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Et statuant à nouveau :
. Ramener les demandes de Monsieur [W] à de plus justes proportions ;
En tout état de cause,
. Fixer le salaire de référence de Monsieur [W] à 3.407,95 euros ;
. Condamner Monsieur [W] à payer à la Société Artois (sic), la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens, dont le montant sera recouvré par Me Pedroletti, Avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
MOTIFS
Sur la rémunération variable
Le jugement fait mention des demandes du salarié comme suivant :
' - recevoir Monsieur [W] en ses écritures et l'en déclarer bien fondé ;
- constater que Monsieur [W] était bien fondé à saisir le bureau de jugement sans saisine préalable du bureau de conciliation ;
En conséquence,
- rejeter la demande de renvoi de la présente affaire à une prochaine audience de conciliation et d'orientation;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 16.523 € bruts au titre de rappel d'heures supplémentaires ;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 1.652,30€ bruts au titre des congés payés afférents au rappel d'heures supplémentaires ;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 16.523 € bruts au titre des contreparties obligatoires en repos ;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 1.652,30€ bruts au titre des congés payés afférents contreparties obligatoires en repos ;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 5.000 € nets au titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales hebdomadaire et journalière de travail ;
- condamner la Société EY & ASSOCIES à verser à Monsieur [W] la somme de 26.256 € nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.
- fixer le salaire de référence régularisé de Monsieur [W] à hauteur de 4.376 euros bruts mensuel.
- constater que la rupture du contrat de travail constitue une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement abusif ;'.
Comme l'indique à juste titre le salarié, les premiers juges ont prononcé une condamnation d'un chef de demande non réclamé par M. [W] par confusion avec ses demandes relatives à la contrepartie obligatoire en repos.
En conséquence, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société EY & Associés à verser à M. [W] la somme de '9 120,88 euros au titre du rappel de rémunération variable'.
Sur les heures supplémentaires
Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il appartient donc au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires applicables.
Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Au cas présent, le salarié se prévaut, au titre du dépassement de la convention individuelle de forfait en heures sur l'année, qui prévoit un contingent de 220 heures supplémentaires, d'un rappel de salaire au titre de 318 heures supplémentaires effectuées du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018, et de 229 heures supplémentaires pour la période comprise entre le 1er octobre 2018 et le 30 septembre 2019, soit au total 547 heures supplémentaires sur deux années.
L'article 4 du contrat de travail prévoit que la durée du temps de travail du salarié, décompté annuellement sur la base d'une convention de forfait annuel en heures, ne peut excéder 1 607 heures outre 220 heures supplémentaires (1 827 heures), le salarié bénéficiant de repos dit 'espace temps' (JET). Il n'est ensuite pas discuté que le salarié disposait de 10 jours de repos JET par an.
Au soutien de ses demandes, le salarié produit :
- deux pages extraites du livret d'accueil - réunion d'accueil, intitulée ' GT&E :saisie des temps', qui comprend plusieurs encadrés qui précisent que GT&E est un outil de saisie des temps et des frais servant à l'élaboration de la facturation du client et au suivi de l'activité hebdomadaire des salariés, qu'il existe trois catégories d'heures qui doivent être saisies sur le logiciel chaque semaine avant le vendredi 18h : les heures chargeables (temps travaillé pour préparation de la mission, et chez le client, dans les transports entre le bureau et le client), les heures non-chargeables correspondant au congés/absences et le compte Authorized Projets relatif aux projets/formation et participation aux réunions.
Il est enfin précisé qu'il est obligatoire d'imputer l'ensemble des temps des salariés de façon adéquate et d'enregistrer toutes les heures effectives, qu'elles soient chargeables ou non chargeables (pièce n°19);
- les captures écran du logiciel GT&E de relevé des heures par semaine dont il ressort qu'entre le 13 juillet 2018 et le 25 octobre 2019, le salarié a travaillé plus de 40 heures hebdomadaires pendant 37 semaines et plus de 48 heures hebdomadaires pendant 22 semaines, le tableau comprenant une 'date submitted', ce que le salarié explique commecorrespondant à la validation de sa hiérarchie (pièce n°22);
- les captures écran du logiciel GT&E de relevé des heures effectuées par jour, dont il ressort qu'entre le 13 juillet 2018 et le 25 octobre 2019 le salarié a travaillé à plusieurs reprises des journées de 11 à 13 heures (pièce n°23);
- un extrait du logiciel GT&E sous forme de tableau détaillé des heures accomplies sur la base de 1 827 heures par an dont il ressort le nombre total d'heures supplémentaires non payées, soit 547 heures entre octobre 2017 et septembre 2019 (pièce n°6 et 6 bis);
- un extrait du 8 octobre 2018 du logiciel GT&E de la page ' Work History' qui présente les audits réalisés par le salarié par client par mois entre octobre 2017 et septembre 2018 avec le volume des heures effectuées par mission ainsi notamment que les rubriques suivantes à renseigner : ' Total Charged Hours -Clients', ' Total Charged Hours -Non chargeable' et 'compte Authorized Projets', le même tableau étant ensuite réalisé pour la période comprise entre octobre 2018 et septembre 2019 (pièce n° 14 bis);
- un courriel du 26 janvier 2017 d'un responsable qui rappelle qu'après analyse, les chargeables individuels et collectifs ne sont pas suffisamment bien renseignés, certains collaborateurs ne ' chargeant' pas toutes les heures, ce qui empêche une vision globale et qui leur demande ce jour-là de 'soumettre vos feuilles de temps' pour éviter les relances incessantes (pièce n°29);
- un courriel du 15 janvier 2018 de M. [P], Partner de la société EY & Associés, dont l'objet est ' comment bien suivre over-runs et change orders' et qui indique que ' Nos volumes d'activité en cette période nécessitent un monitoring précis de nos temps de manière à nous assurer que nos factures reflètent équitablement les efforts fournis par nos équipes', avec mention que des documents de suivi sont communiqués en pièces jointes (pièce n°16);
- l'attestation de M. [I], auditeur financier depuis août 2016, ancien responsable de mission du salarié et délégué syndical CGT depuis le 1er avril 2020, qui atteste de l'absence de tout mécanisme de repos compensateurs au sein de la société EY & Associés, que 'GT&E est le seul outil mis à disposition du cadre pour renseigner son temps de travail remplissant ainsi son obligation au sens de l'article 8-1-5-2 de la convention collective des experts comptables, la direction disposant de deux mois pour valider même tacitement les temps renseignés dans cet outil. (...) Il n'existe aucun système de vérification des 11 heures de repos quotidien'. (pièce n°33);
Le témoin ajoute également que :'A titre personnel, je peux attester que [M] [[W]]travaillait bien plus que 48 heures par semaine lorsqu'il travaillait avec moi d'octobre 2017 à juillet 2019, sans respecter tout le temps les 11 heures de repos. Cette situation était due à une mission sous-staffée occasionnant une charge de travail pour l'ensemble de l'équipe en particulier en mars 2019 où nous nous retrouvions à la Tour pour finir régulièrement après 22h.';
- les attestations d'anciens salariés de la société EY & Associés, de M. [T], M. [U] et Mme [G], qui témoignent d'une charge importante de travail, notamment le soir, parfois après minuit, et les week-ends pour pouvoir délivrer le travail, la hiérarchie était consciente de cette situation et qui pour deux d'entre eux ont décidé de mettre fin à leur contrat de travail en raison d'une charge excessive de travail (pièces n°30 à 32).
Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur de répliquer.
Pour sa part, l'employeur se borne à indiquer que le salarié n'apporte pas d'éléments suffisants pour démontrer les heures prétendument accomplies et que le salarié est dans l'incapacité de fournir le moindre élément susceptible d'étayer sa demande, ce qui n'est pas le cas au vu des nombreuses pièces précédemment produites aux débats.
En effet, l'employeur ne communique aucun élément à l'exception d'un courriel du 27 septembre 2019 qui conteste la surcharge alléguée en réponse à la demande du salarié de paiement des heures supplémentaires.
L'employeur ne produit ainsi aucune pièce relative aux horaires du salarié bénéficiaire d'une convention de forfait en heures (1 827 heures ) et dont il est établi qu'un processus de relevé du temps de travail, très précis, a été mis en place au sein de l'entreprise, ce que ne peut pas contester l'employeur au vu des documents qu'il remet lui-même à ses collaborateurs lors de leur recrutement, et des rappels effectués aux managers pour renseigner scrupuleusement le logiciel GT&E .
A ce titre, la cour souligne que l'employeur soutient à tort que le logiciel GT&E est un système servant uniquement à la facturation des clients.
Si l'employeur s'oppose également au mode de comptabilisation du salarié en ce qu'il intègre des 'heures disponibles' dans le logiciel GT&E alors qu'ellesne doivent pas l'être, il ne le démontre pas alors qu'il incombe de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Pas davantage l'employeur ne justifie que les 'heures disponibles' déclarées par le salarié ne correspondent pas à du travail effectif.
Peu important en outre que le salarié ne se soit plaint d'une surcharge de travail qu'à compter de juillet 2019, sa demande étant alors très claire en ce qu'il a demandé le paiement des heures effectuées au delà du contingent de 220 heures supplémentaires.
L'employeur indique d'ailleurs que l'ensemble des collaborateurs allait passer au forfait en jours au mois de juillet 2019 et que le salarié n'a pas pris soin de dénoncer auparavant la convention de forfait annuel en heures comprenant de nombreux avantage fiscaux et sociaux.
A ce sujet, la cour relève que le salarié, qui l'invoque d'ailleurs, a en réalité formé sa demande de paiement des heures supplémentaires au moment du changement de système de comptabilisation du temps de travail.
La cour relève ensuite que l'employeur ne justifie pas avoir tenu un entretien avec le salarié pour invoquer la compabilité de sa charge de travail et de sa vie personnelle alors qu'il ne discute pas que le salarié disposait d'une grande autonomie dans l'exercice de ses fonctions.
Par ailleurs, si seules les heures commandées par l'employeur peuvent être rémunérées, il demeure qu'un accord implicite suffit, lequel peut résulter des circonstances d'accomplissement des heures supplémentaires, ce qui résulte de la circonstance que l'employeur détenait tous les éléments chiffrés du temps de travail du salarié par l'intermédiaire du locigiel GT&E, en temps réel et qu'il n'établit pas avoir demandé au salarié de réduire ses heures.
Enfin, sans explication, tout en indiquant que ces chiffres ne sont pas probants, l'employeur sollicite que les heures effectuées par le salarié soient ramenées à :
- 1 990 heures d'octobre 2017 à septembre 2018, soit un volume d' heures supplémentaires de 155 heures au delà du contingent de 220,
- 1 965 heures d'octobre 2018 à septembre 2019 , soit un volume d' heures supplémentaires de 88 heures au delà du contingent de 220.
Dès lors, il sera fait droit en totalité à la demande du salarié, laquelle est justifiée par les relevés de temps indiqués dans le logiciel GT&E et qui ont été validés par sa hiérarchie.
Ainsi, compte-tenu du taux horaire brut du salarié et des majorations précitées, comme cela ressort du tableau extrait logiciel GT&E, infirmant le jugement, il convient d'allouer au salarié les sommes de 16 523 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les 547 heures supplémentaires effectuées du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2019, outre 1 652,30 euros bruts au titre des congés payés afférents.
Sur la contrepartie obligatoire en repos
L'article L. 3121-30 du code du travail prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.
L'article L. 3121-38 du même code, dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 1er janvier 2020, prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.
Aux termes de l'article 8.2.2.1. de la convention collective applicable, en cas de modulation, l'horaire collectif peut varier d'une semaine sur l'autre dans le cadre de l'année civile ou, éventuellement, de toute autre période de 12 mois consécutifs définie au niveau de chaque cabinet, bureau, site ou service.
Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires réalisées précédemment retenu par la cour, le salarié a accompli entre le 1er octobre 2017 au 30 septembre 2019 des heures de travail au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures, contingent non discuté aux débats.
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, cette indemnisation comportant à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.
L'employeur ne contestant ni l'applicabilité au salarié du contingent annuel d'heures supplémentaires de deux cent vingt heures, ni que l'entreprise compte plus de 20 salariés, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel.
Ainsi, infirmant le jugement, il sera alloué au salarié les sommes de 16 523 euros bruts et de 1 652,30 euros bruts au titre de la contrepartie en repos obligatoire.
A défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année.
Sur la durée journalière et hebdomadaire de travail
Le salarié fait valoir que les dépassements répétés des durées maximales de temps de travail, en ce qu'ils ont porté atteinte aux durées de repos minimal, ainsi qu'à sa santé et sa sécurité, justifient qu'il obtienne le paiement de dommages-intérêts à hauteur de 5 000 euros, étant nécessairement victime d'un préjudice qu'il n'a pas à démontrer.
L'employeur qui conteste toutes heures supplémentaires, n'a pas répliqué à la demande de dommages-intérêts.
**
Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne, qui incombe à l'employeur.
Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636, publié).
Selon les dispositions de l'article 8-2-1 de la convention collective applicable, l'horaire collectif est fixé, dans chaque cabinet ou établissement, pour l'ensemble du personnel ou par catégorie de salariés. Il peut être réparti dans le cadre de chaque semaine civile sur un maximum de 5 jours et demi, voire sur 6 jours en cas de durée hebdomadaire supérieure à 44 heures.
Aux termes de l'article 8-3-2 de la convention collective applicable, la durée quotidienne du travail ne peut excéder 10 heures de travail effectif. La durée entre la fin d'une séance journalière de travail et le début de la séance suivante ne peut être inférieure à 11 heures consécutives.
Au cas particulier, il ressort des extraits du logiciel GT&E versés au dossier par le salarié que ce dernier a travaillé plus de 40 heures sur 37 semaines et plus de 48 heures pendant 22 semaines entre le 13 juillet 2018 et le 25 octobre 2019, et qu'il a réalisé des journées de plus de 10 heures à onze reprises.
L'employeur n'apporte aucun élément probant relatif au repos hebdomadaire du salarié.
Le manquement de l'employeur est dès lors établi de sorte qu'il convient de réparer le préjudice moral et physique du salarié.
Infirmant le jugement, il sera alloué au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos journalier et hebdomadaire.
Sur le travail dissimulé
La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
En recherchant la commune intention des parties, il convient de constater que celles-ci étaient convenues d'une rémunération contractuelle fixée pour une durée annuelle de 1 827 heures avant déclenchement des heures supplémentaires et que le salarié, qui pouvait prétendre au paiement des majorations applicables aux heures supplémentaires effectuées au-delà de cette durée, n'a pas alerté pendant presque deux années l'employeur de ce qu'il avait effectué des heures supplémentaires.
Le salarié se prévaut également d'un communiqué de presse du syndicat CGT et un message à l'intersyndicale du comité social et économique pour affirmer que l'employeur avait connaissance de la surcharge de travail dans l'entreprise mais la teneur de ces pièces établit qu'il s'agit de documents remis à l'employeur après la rupture du contrat de travail de M. [W].
En revanche, il est établi que l'employeur était en permanence informé du temps de travail effectué par le salarié par l'intermédiaire du logiciel GT&E.
Le salarié produit en outre l'attestation de son ancien supérieur hiérarchique qui indique que l'employeur n'avait pas mis en place un système de contrôle des journées travaillées au-delà de 11 heures, refusant ainsi tout contrôle du temps de travail des salariés.
Enfin, le salarié a effectué de très nombreuses heures supplémentaires pendant toute la durée de la relation de travail.
Dès lors, l'élément intentionnel de la dissimulation est caractérisé.
En application des dispositions de l'article L. 8223-1, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Après avoir pris en compte le rappel de salaire accordé au titre des heures supplémentaires, il convient, infirmant le jugement, d'allouer au salarié la somme de 23 857,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Sur la prise d'acte
La prise d'acte est un acte par lequel le salarié prend l'initiative de rompre son contrat de travail en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison de manquements de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.
Il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail de démontrer les manquements reprochés à l'employeur. A l'appui de la prise d'acte, le salarié est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.
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Les manquements reprochés en l'espèce par le salarié à l'employeur, tirés de l'absence de paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du dépassement de la durée maximale de travail, ont été précédemment examinés et l'employeur a été condamné au paiement de dommages-intérêts de ces chefs.
Le salarié a interrogé l'employeur à plusieurs reprises à compter de juillet 2019 pour obtenir le paiement des heures supplémentaires, contestées par l'employeur qui lui a proposé le 27 septembre 2019 de bénéficier d'un aménagement de ses horaires.
L'absence de paiement de la totalité des heures travaillées alors que le salarié a réclamé une régularisation qui n'est pas intervenue et à laquelle l'employeur n'a pas fait droit associée à des dépassements fréquents des durées maximales de travail, constituent des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.
Il en résulte que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du salarié du 7 octobre 2019 doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences financières de la rupture
En application des dispositions de l'article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, M. [W] ayant acquis une ancienneté de deux années complète au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre trois mois et trois mois et demi maximum de salaire.
Le salarié percevait un salaire de base de 3 595 euros euros au moment de la rupture.
Il sollicite un salaire reconstitué qui s'élève à la somme de 4376 euros, après prise en compte des heures supplémentaires et calculé d'après la moyenne des trois derniers salaires comprenant la prime annuelle alors que l'employeur retient un salaire de référence de 3 402,92 euros calculé d'après la moyenne des douze derniers mois et intégrant la prime de 1 600 euros.
D'après la moyenne des salaires de juillet à septembre 2019, en proratisant au mois la prime annuelle et les heures supplémentaires précédemment allouées au cours des douze derniers mois, le salaire de référence s'élève à la somme de 3 976,33 euros (3240 euros + 133,33 euros + 603 euros x 3 mois/ 3).
Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (3 976,33 euros bruts), de son âge (26 ans), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation, de ce qu'il ne justifie pas de son activité professionnelle après la rupture ni du montant de ses ressources, il y a lieu de condamner la société EY & Associés à lui payer la somme de 11 928,99 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef.
Selon l'article L.1234-5 du code du travail, y compris à la suite d'une démission requalifiée en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et quand bien même le salarié a été dispensé d'effectuer le préavis (cf Soc.,24 janv. 2024, pourvoi n° 22-19.890), le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé deux mois pendant la durée du préavis qui s'élève à la somme de 8 028 euros bruts outre 802 euros bruts, dans les limites de la demande, au titre des congés payés afférents, indemnité calculée sur la base du dernier salaire perçu, soit 3 595 euros bruts et non utilement discutée.
S'agissant de l'indemnité légale de licenciement, l'employeur invoque l'absence d'explication concernant le calcul soumis à la cour, alors que le salarié ne vise que les dispositions de l'article L.1234-9 du code du travail.
Sachant que l'article 6-2-1-1 de la convention collective applicable prévoit que ' l'indemnité de licenciement est celle fixée par la loi, à savoir à la date de signature du présent avenant, 2/10 de mois par année d'ancienneté avec une majoration de 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans', l'indemnité légale de licenciement, régulièrement calculée par le salarié d'après le salaire de base qui correspond à sa dernière rémunération, s'élève à la somme de 2 317 euros.
L'employeur sera donc condamné à verser au salarié la somme de 2 317 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
Enfin, il convient en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions d'ordre public sont dans le débat, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite d'un mois d'indemnités.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.
L'employeur, qui succombe, sera condamné aux dépens d'appel et à verser au salarié la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sa demande à ce titre étant rejetée.
PAR CES MOTIFS:
La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :
CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu'il condamne la société EY & Associés aux dépens et à verser à M. [W] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société EY & Associés de sa demande à ce titre,
INFIRME le jugement pour le surplus,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [W] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la société EY & Associés à verser à M. [W] les sommes suivantes :
.16 523 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les 547 heures supplémentaires effectuées du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2019,
. 1 652,30 euros bruts de congés payés afférents,
. 16 523 euros bruts au titre de la contrepartie en repos obligatoire,
. 1 652,30 euros bruts de congés payés afférents,
. 23 857,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
. 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos journalier et hebdomadaire.
. 11 928,99 euros bruts d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 8 028 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis,
. 802 euros bruts de congés payés afférents,
. 2 317 euros bruts d'indemnité conventionnelle de licenciement,
ORDONNE d'office le remboursement par l'employeur, à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à M. [W] du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite d'un mois d'indemnités,
DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
CONDAMNE la société EY & Associés à verser à M. [W] la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejette sa demande à ce titre,
CONDAMNE la société EY & Associés aux dépens d'appel.
. prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier Le Président
