LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi de son désistement envers la SCP Laureau-Jeannerot ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 janvier 2008), que sur saisine du ministre de l'économie, le Conseil de la concurrence a, par une décision n° 07-D-01, du 17 janvier 2007, considéré que des pratiques d'entente avaient été mises en oeuvre par les sociétés Dehe TP, Devin Lemarchand environnement et EGC Ouest, en infraction avec les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce et infligé, en conséquence, des sanctions pécuniaires à ces trois sociétés ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la ministre de l'économie fait grief à l'arrêt d'avoir annulé les articles 3 et 4 de la décision en ce qui concerne la société Dehe TP, alors selon le moyen, qu'aucune disposition applicable au Conseil de la concurrence ne lui impose de prendre l'initiative de mettre en cause les organes de la procédure collective d'une entreprise poursuivie faisant l'objet d'une telle procédure ; qu'en estimant qu'une telle mise en cause était nécessaire pour régulariser la procédure, la cour d'appel a violé les articles L. 463-1 et L. 622-21 du code de commerce ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant statué sur le fond en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, en présence de l'administrateur judiciaire de la société Dehe TP et conformément aux conclusions des parties, le moyen qui critique l'arrêt en ce qu'il a annulé la décision est irrecevable faute d'intérêt ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la ministre de l'économie fait grief à l'arrêt d'avoir réformé les articles 3 et 4 de la décision n° 07-D-01 rendue par le Conseil de la concurrence le 17 janvier 2007 et dit qu'il n'est pas établi que les sociétés Dehe TP et Devin Lemarchand environnement ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce, alors, selon le moyen :
1°/ que la répartition de plusieurs marchés conclus à des périodes différentes peut être établie par un échange continu d'informations entre les entreprises participant à l'entente ; qu'en énonçant que le tableau retenu par le Conseil de la concurrence comme témoignant d'une répartition des marchés ne pouvait être retenu comme preuve que si les montants qui y étaient portés résultaient d'échanges intervenus entre les entreprises avant le dépôt des offres, la cour d'appel a violé l'article L. 420-1 du code de commerce ;
2°/ que l'existence d'une entente peut être établie par des présomptions précises et concordantes ; qu'en se bornant à relever que les discordances entre les tableaux établis et les marchés attribués, qui excluaient en principe que ces tableaux aient été postérieurs à la publication des attributaires et des montants des marchés, pouvaient résulter de diverses causes, sans montrer lesquelles et sans détruire l'apparence d'une concertation préalable entre les entreprises, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement le caractère probant des éléments qui lui étaient soumis, la cour d'appel, après avoir relevé qu'il n'était pas établi que les données figurant sur le tableau saisi dans les locaux de l'entreprise Dehe TP aient résulté d'échanges d'informations préalables au dépôt des offres et qu'aucun acte positif d'échange d'informations en vue de se répartir les marchés avec la société Boeuf et Legrand n'était autrement démontré à la charge des sociétés Dehe TP et société Devin Lemarchand environnement, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la ministre de l'économie des finances et de l'emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Dehe TP et à M. X..., ès qualités, la somme globale de 2 500 euros et la même somme à la société Devin Lemarchand environnement ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils pour la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé les articles 3 et 4 de la décision n° 07-D-01 du Conseil de la concurrence en ce qui concerne la société DEHE TP et d'AVOIR en conséquence dit que cette entreprise n'avait pas enfreint l'article L 420-1 du code de commerce ;
AUX MOTIFS QUE le jugement du tribunal de commerce de Versailles du 24 août 2006, qui a mis la société DEHE TP en redressement judiciaire, a désigné la SCP Laureau et Jeannerot en qualité d'administrateur judiciaire chargé d'assister la débitrice dans tous ses actes de gestion et de disposition et M. X... en qualité de mandataire judiciaire ; à défaut de mise en cause des organes de la procédure collective devant le Conseil de la concurrence, alors que les poursuites en cours étaient susceptibles de conduire à l'adoption d'une décision affectant la situation juridique de l'entreprise, la procédure menée contre la société DEHE TP, représentée par son seul dirigeant, n'est pas régulière ; la décision doit être annulée à l'égard de cette dernière ; en conséquence de cette annulation, la cour est tenue de statuer, en fait et en droit, sur le grief notifié à la société DEHE TP ; la SCP Laureau et Jeannerot et M. X... étant désormais présentés à la procédure aux côtés de cette entreprise, qui a soumis à la cour divers moyens au soutien de sa défense, la procédure est en état d'être jugée ; il y a donc lieu de statuer au fond ;
ALORS QU'aucune disposition applicable au Conseil de la concurrence ne lui impose de prendre l'initiative de mettre en cause les organes de la procédure collective d'une entreprise poursuivie faisant l'objet d'une telle procédure ; qu'en estimant qu'une telle mise en cause était nécessaire pour régulariser la procédure, la cour d'appel a violé les articles L 463-1 et L 622-21 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé les articles 3 et 4 de la décision n° 07-D-01 rendue par le Conseil de la concurrence le 17 janvier 2007 et dit qu'il n'est pas établi que les sociétés DEHE TP et DEVIN LEMARCHAND ENVIRONNEMENT ont enfreint les dispositions de l'article L 420-1 du code de commerce ;
AUX MOTIFS QU'il était reproché aux sociétés DLE et Dehe TP d'avoir, avec la société EGC Ouest, venant aux droits de la société Boeuf et Legrand, mis en oeuvre une entente anticoncurrentielle en s'échangeant des informations pour se répartir à l'avance les marchés passés par la ville de Vannes, en violation de l'article L. 4204 du code de commerce; pour tenir le grief établi du l juin 1998 (date limite de la période non prescrite eu égard à la date de la demande d'enquête du ministre) au 20 juillet 2000, le rapport, en ce qui concerne la société Dehe TP, comme la décision, en ce qui concerne la société DLE, se fondent sur un fichier informatique saisi le 26 juin 2001 dans les bureaux de L'entreprise Dehe TP, qui contient un tableau (reproduit en page 21 de la notification de griefs et au point 31 de la décision) recensant 50 marchés d'assainissement passés par la ville de Vannes, dont se déduirait la démonstration d'un échange d'informations entre les trois entreprises précitées, antérieurement au dépôt des offres, en vue de se répartir les marchés concernés ; .ce document présente en effet les apparences d'un tableau de répartition des marchés entre ces trois entreprises, en ce qu'il recense une cinquantaine de marchés suivant leur ordre chronologique, confronte les montants des offres présentées par la société Dehe ("Offre HT") avec ceux des offres censées être retenues ("Ajuste"), précisant à quelle entreprise du secteur le marché revient dans ce cas et pour quel montant (Soit Dehe, Boeuf et Legrand, DLE, Eurovia, ETDE), et, procède in fine à la totalisation des sommes ainsi portées ("TOTAL OFFRES AFFECTÉES"), pour comparer le montant global remporté par chacune des trois premières citées avec celui qu'elles auraient théoriquement dû obtenir ("QUOTAS") par application d'un coefficient préétabli ("COEFFICIENTS AFFECTES", soit 15 %pour la société Dehe TP, 42,5 % pour la société Boeuf et Legrand, 42,5 % pour la société DLE), et déterminer la différence, en plus ou en moins, à mettre au compte de chacune ("AVANCEMENT"), l'opération se soldant ainsi par un retard de 162 000 F de la société Boeuf et Legrand et de 246 000 F de la Société DLE ; toutefois, pour que ce tableau, dressé par un préposé de la société Dehe TP, puisse être retenu comme preuve d'une entente entre les entreprises qu'il vise, encore faut-il qu'il soit certain que les montants qui y sont portés résultent d'échanges intervenus entre les entreprises avant le dépôt des offres; à cet égard, c'est à juste titre que les requérantes objectent qu'aucun élément du dossier ne conforte cette hypothèse; que la seule constatation que certains des chiffres mentionnés sont inexacts - les enquêteurs ayant relevé de nombreuses différences entre, notamment, les sommes portées dans la colonne "Ajuste" et les montant effectivement retenus par la commission d'appel d'offres et également ceux résultant des décomptes globaux définitifs établis après l'achèvement des travaux, voire entre les sommes portées dans la colonne "Offre HT" et les offres effectivement déposées par la société Dehe- ne permet pas de retenir, comme le rapporteur, puis le Conseil l'ont fait, que "cela prouve que les données ont été intégrées progressivement au fur et à mesure du lancement des consultations", alors que de telles discordances peuvent résulter de causes diverses ; que dès lors, cette appréciation, tirée d'un document unique, qu'aucun élément extrinsèque ne conforte, et considérée comme avérée du seul fait que les explications fournies, en particulier par l'auteur du tableau, n'ont pas été jugées convaincantes, ne peut être suivie; aucun acte positif d'échange d'information en vue de se répartir les marchés avec la société Boeuf et Legrand n'étant autrement démontré à la charge des sociétés Dehe TP et DLE, le grief ne peut être retenu et ces deux entreprises doivent être mises hors de cause;
ALORS QUE la répartition de plusieurs marchés conclus à des périodes différentes peut être établie par un échange continu d'informations entre les entreprises participant à l'entente ; qu'en énonçant que le tableau retenu par le Conseil de la concurrence comme témoignant d'une répartition des marchés ne pouvait être retenu comme preuve que si les montants qui y étaient portés résultaient d'échanges intervenus entre les entreprises avant le dépôt des offres, la cour d'appel a violé l'article L 420-1 du code de commerce.
ALORS QUE l'existence d'une entente peut être établie par des présomptions précises et concordantes ; qu'en se bornant à relever que les discordances entre les tableaux établis et les marchés attribués, qui excluaient en principe que ces tableaux aient été postérieurs à la publication des attributaires et des montants des marchés, pouvaient résulter de diverses causes, sans montrer lesquelles et sans détruire l'apparence d'une concertation préalable entre les entreprises, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 420-1 du code de commerce.
