LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 14 novembre 2006, pourvoi n° 05-12. 650), que M. et Mme X... étaient titulaires de plusieurs comptes dans les livres de la BNP Paribas (la banque), dont un compte de titres joint n° ... sur lequel M. X... réalisait, notamment, des opérations spéculatives sur le marché des options négociables " Monep ", un compte PEA ayant été, en outre, ouvert au nom de Mme X... ; que la banque ayant, en avril 1996, décidé de se désengager du Monep et un litige, qui avait opposé les parties à propos des conditions dans lesquelles avaient été dénouées les positions en cours, ayant abouti à la rupture de leurs relations, M. et Mme X... ont reproché à la banque d'avoir exécuté, les 6 et 15 juillet 1998, un ordre de vente relatif à des titres Dexia et Axa, caduc depuis le 30 juin, et de s'être abstenue d'exécuter, sur l'un et l'autre comptes, les ordres de bourse passés à compter du 1er juin 1998 ;
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, après avertissement délivré aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leur demande de restitution des titres Dexia et Axa, alors, selon le moyen, que la citation en justice signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir ; qu'en l'espèce, M. et Mme X... faisaient valoir qu'ils avaient formulé une demande de restitution des titres Axa et Dexia dans une autre instance pendante devant la cour d'appel de Paris, par conclusions signifiées le 15 novembre 2007 ; qu'en jugeant prescrite leur demande de restitution de ces titres pour avoir été formulée dans la présente instance dans leurs conclusions du 20 octobre 2008, soit plus de dix ans après le fait générateur qu'a été la cession litigieuse intervenue le 6 juillet 1998, sans rechercher comme elle y était invitée si la prescription n'avait pas été interrompue par leurs conclusions signifiées le 15 novembre 2007 dans une autre instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 2244 du code civil devenu 2241 du code civil ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article 2247 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, l'interruption est regardée comme non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ; qu'il est précisé par le mémoire ampliatif que M. et Mme X... se sont désistés de la demande de restitution des titres Axa et Dexia qui avait été formée, dans une autre instance, par des conclusions du 15 novembre 2007 ; qu'il s'ensuit que le moyen est inopérant ;
Mais sur le même moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que pour limiter à 1 000 euros l'indemnité allouée à M. et Mme X... au titre de l'exécution, hors mandat, de l'ordre de vente des titres Dexia et Axa, l'arrêt retient qu'en cas de vente sans ordre valable, la réparation de la perte d'une chance de vendre à un meilleur cours ne peut pas s'ajouter à celle d'un préjudice lié à la perte des dividendes qui auraient été perçus s'il avait été sursis à la transaction litigieuse ; qu'il ajoute qu'en effet, une fois passée la période qui suit immédiatement l'opération irrégulière, les dividendes échus postérieurement à la cession litigieuse revêtent un caractère nécessairement hasardeux, ou même une dimension potestative, puisque le donneur d'ordre mal servi est libre, comme le démontrent les appelants en la circonstance, de fixer la date présumée à laquelle il aurait liquidé les instruments financiers s'ils lui étaient restés acquis ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que le préjudice invoqué par M. et Mme X... au titre de la perte des dividendes qu'ils auraient perçus s'il avait été sursis à la transaction litigieuse n'était pas caractérisé en son élément de certitude, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour limiter à 15 000 euros la réparation allouée à M. et Mme X... au titre de l'inexécution par la banque des ordres de bourse passés à compter du 1er juin 1998, l'arrêt retient que si la banque avait tout motif de résilier le compte de titres à durée indéterminée, il lui revenait de respecter le délai de deux mois de préavis prévu par la loi, ce qu'elle a fait, et finalement de clôturer formellement le compte, opération à laquelle elle n'a apparemment procédé que le 18 février 1999 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que la pièce produite par M. et Mme X..., sur laquelle elle se fondait pour retenir que le compte de titres ouvert par ceux-ci avait été clôturé le 18 février 1999, était relative au compte de chèques joint des époux X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le texte susvisé ;
Et sur la quatrième branche du même moyen :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que si de nombreux ordres ont été adressés à la banque par M. X... " jusqu'au moins l'année 2004 ", le PEA était au nom de Mme X... et attaché au compte personnel de cette dernière ; que l'arrêt ajoute que les parties ne fournissent pas la convention d'ouverture qui permettrait de savoir si M. X... était habilité à passer des ordres sur le PEA de son épouse ; qu'il relève encore que les ordres passés ne comportent aucune mention du compte ou du plan qui doit les supporter ;
Attendu qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que les ordres de bourse litigieux relatifs au PEA étaient irréguliers en raison du défaut de pouvoir de leur auteur ou de l'insuffisance de leur contenu, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité à 1 000 euros l'indemnité allouée à M. et Mme X... au titre de l'exécution hors mandat de l'ordre relatif aux titres Dexia et Axa et à 15 000 euros l'indemnité allouée au titre de l'inexécution par la BNP Paribas des ordres de bourse passés à compter du 1er juin 1998, l'arrêt rendu le 19 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme le conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du treize juillet deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 1000 euros l'indemnisation du préjudice subi par les époux X... du fait de la vente hors mandat des titres DEXIA et AXA UAP et de les AVOIR déboutés de leur demande de restitution de ces titres
AUX MOTIFS QUE « Sur la passation des ordres de vente des 6 et 15 juillet 1998 :
Considérant que la Banque Nationale de Paris ne conteste pas que lesdits ordres aient été passés alors que leur date de caducité, telle qu'indiquée par Monsieur X..., était arrêtée au 30 juin 1998 ;
Considérant que l'exécution d'un ordre d'achat intervenue après que celui-ci est devenu caduc, ne peut engager le donneur d'ordre ;
Qu'en pareille hypothèse, le mandant doit être replacé en même état que si l'ordre n'avait jamais existé ;
Considérant que pour aboutir à cette fin, les juges doivent d'abord accorder au client mal servi : en cas d'achat sans ordre valable, la restitution du prix ; et en cas de vente sans ordre valable, comme en l'espèce, la remise en valeur au jour où la cession irrégulière a eu lieu, dans la mesure où la restitution des titres en nature n'est plus possible ;
Considérant que ce mécanisme juridique, dont le principe a été posé par la Cour de cassation antérieurement (14 juin 2005), et développé postérieurement (26 mars 2008), à la saisine de la présente cour, n'est pas incompatible avec l'octroi d'une indemnisation complémentaire, mais que celle-ci ne peut pas ajouter à la réparation de la perte d'une chance de vendre à un meilleur cours, celle d'un préjudice lié à la perte de dividendes qui auraient été perçus s'il avait été sursis à la transaction litigieuse ;
Qu'en effet, une fois passée la période qui suit immédiatement l'opération irrégulière, les dividendes échus postérieurement à la cession litigieuse revêtent un caractère nécessairement hasardeux, ou même une dimension potestative, puisque le donneur d'ordre mal servi est libre, comme le démontrent les appelants en la circonstance, de fixer la date présumée à laquelle il aurait liquidé les instruments financiers s'ils lui étaient restés acquis ;
Que mieux même, le fait que la vente des titres, ou, dans d'autres hypothèses, l'achat de titres, ait eu lieu, peut à lui seul modifier leur cotation à la bourse et leur rapport à court, moyen et long tenue, en sorte que l'évaluation d'un préjudice sur le terrain de la responsabilité ne peut décidément s'opérer que sur le mode de la perte de chance ;
Considérant qu'ainsi contraints de s'en tenir à la restitution par équivalent, et à la réparation pour perte de chance, les appelants apparaissent prescrits du premier chef, et déjà indemnisés par les premiers juges du second chef ; Qu'en effet, leur première demande de restitution a été formulée dans leurs conclusions du 20 octobre 2008, soit plus de dix années après le fait générateur qu'a été la cession litigieuse, comme le fait observer l'intimée ;
Qu'il n'est pas permis d'affirmer que la demande de réparation par reconstitution des dividendes, faite dès l'origine du litige par les époux X..., incluait nécessairement celle de restitution des titres, puisqu'au contraire, comme indiqué plus haut, les deux exigences sont incompatibles ;
Qu'il n'est pas non plus possible de se réclamer de la jeunesse de la jurisprudence en la matière, alors qu'un arrêt du 14 juin 2005 avait largement annoncé celui du 26 mars 2008 dont se réclament les époux X... ; Que par ailleurs et sur la perte de chance, les premiers juges en ont fait une évaluation à hauteur de mille euros, que la cour adopte sans changement ainsi que les motifs qui la sous-tendaient »
1. ALORS QU'en cas d'exécution d'un ordre de vente en bourse de titres, devenu caduc, le donneur d'ordre a droit à la restitution des titres, ainsi qu'à la réparation de son préjudice consistant non seulement en la perte de chance de pouvoir réaliser cette vente ultérieurement à un prix supérieur, mais également en l'indemnisation du préjudice dépourvu de tout caractère aléatoire lié à la perte des dividendes qui auraient été perçus s'il avait été sursis à la transaction litigieuse ; qu'en jugeant que dans cette hypothèse, le donneur d'ordre pouvait prétendre à la restitution des titres ainsi qu'à l'octroi d'une indemnisation complémentaire, « mais que celle-ci ne peut pas ajouter à la réparation de la perte d'une chance de vendre à un meilleur cours, celle d'un préjudice lié à la perte de dividendes qui auraient été perçus s'il avait été sursis à la transaction litigieuse », la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2. ALORS QUE la citation en justice signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ainsi que les délais pour agir ; qu'en l'espèce, Monsieur et Madame X... faisaient valoir qu'ils avaient formulé une demande de restitution des titres AXA et DEXIA dans une autre instance pendante devant la Cour d'appel de Paris, par conclusions signifiées le 15 novembre 2007 ; qu'en jugeant prescrite leur demande de restitution de ces titres pour avoir été formulée dans la présente instance dans leurs conclusions du 20 octobre 2008, soit plus de dix ans après le fait générateur qu'a été la cession litigieuse intervenue le 6 juillet 1998, sans rechercher comme elle y était invitée si la prescription n'avait pas été interrompue par leurs conclusions signifiées le 15 novembre 2007 dans une autre instance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 2244 du code civil devenu 2241 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 15 000 euros l'indemnisation des époux X... au titre de l'inexécution par la BNP PARIBAS des ordres de bourse passés à compter du 1er juin 1998
AUX MOTIFS QUE « Sur le refus de passer les ordres de bourse après le 1er juin 1998 Considérant que comme l'a énoncé postérieurement un arrêt désormais irrévocable, les époux X... étaient, ensemble ou chacun pour partie, débiteurs de plus d'un million et demi de francs envers la BNP au début de l'été 1997 sur leur compte joint et créditeurs de 219. 000 francs environ sur le PEA ouvert au nom de Mme X... ;
Considérant que les parties ont été en procès à partir d'une assignation du 14 août 1997, d'ailleurs précédée par une saisie conservatoire autorisée le 4 du même mois, effectuée le lendemain et explicitée aux époux X... dans les termes d'une circulaire du 6 août, toutes ces pièces figurant aux dossiers des parties ;
Considérant que la BNP a, dans ce contexte, posé en règle selon courrier du 17 juillet 1997 : " à compter d'aujourd'hui, vous ne pouvez plus disposer de nos services ", que la même menace ou sanction a été fulminée le 11 septembre 1997 par la banque dans un courrier relatif aux opérations sur le MONEP (pièce RM 18) mais visant cependant J'ensemble du compte joint ;
Que cette position sévère a été légèrement nuancée par la suite, pendant une période apparemment marquée par l'indécision des parties, ou la recherche d'un terrain d'entente ; qu'ainsi, les avocats des parties sont entrés en contact au cours de l'automne 1997, et que les pièces de procédure ont été demandées, voire échangées, vers janvier 1998 (pièce n° 8 appelants) ; que les époux X... ont obtenu une intervention hiérarchique du directeur régional de la BNP en janvier 1998 pour effectuer des ventes de titres (pièce n° 9), ce même responsable mettant fin à son intermédiation par un courrier de fin de non-recevoir du 18 mars 1998, renvoyant les époux X... à vider le litige principal ; qu'ainsi éconduits ou ramenés à une pratique normale de relations entre clients débiteurs et agence bancaire, les époux X... ont réitéré en avril 1998 un ordre d'achat du mois de janvier précédent (pièce n° 10) et qu'ils ont fait de même le 18 mai 1998 (pièce n° 28 de l'appelant) ; qu'il n'est pas possible de trouver dans les pièces des parties la trace d'autres ordres-d'achat ou de vente-et qu'il ne semble pas que M. X..., comme il l'écrit lui-même dans un fax (non daté par ses soins, mais reçu à la BNP le 5 août ; pièce n° 18) ait reçu de quelconques avis d'opéré ; que cependant, le 11 mai 1998 (pièce BNP n° B-54-1), la BNP à Lyon-et non à Brignais-a écrit qu'elle avait honoré un ordre, mais passé sur le PEA, tandis que les ordres de vente passés sur le compte joint viendraient désormais systématiquement en atténuation de la dette des époux X... ;
Considérant qu'une fois passée cette période de fluctuations diverses, la BNP a fait convoquer ses adversaires devant le juge de la mise en état et a fait valoir ou répéter (voir son argumentation relatée dans l'ordonnance, pièce BM 21 de la BNP) qu'elle ne passerait plus sur le compte joint que des ordres de vente, en atténuation de sa créance, et qu'elle souhaitait que les époux X... constituent une garantie auprès de la banque où ils voudraient ouvrir de nouveaux comptes : que ce magistrat, dans son ordonnance du 10 juillet 1998, a invité les parties à trouver un accord, ce qui semble indiquer qu'il n'en existait point et que le procès prospérait ;
Que d'ailleurs, dès le 14 août suivant, l'avocat de la BNP parachevait le processus de rupture des contrats en cours, en annonçant à l'avocat des époux X..., alors en vacances, que plus aucun ordre, d'aucune sorte, ne serait passé ;
Considérant que du tout, il s'évince que la BNP a entendu mettre fin aux relations contractuelles, unilatéralement, le 14 août 1998 ;
Considérant que s'agissant du plan d'épargne en actions, cette faculté ne lui était pas ouverte avant le terme du plan-sauf hypothèses de malversation ou faute lourde, étrangères aux circonstances d'espèce-, en sorte qu'elle devait continuer à passer les ordres d'achat et de vente demandés par Madame X..., titulaire du PEA ; Considérant que s'agissant du compte titre, à durée indéterminée selon la convention initiale des parties produite aux débats, la banque avait tout motif de procéder à la clôture, la position débitrice y demeurant depuis une année à un niveau inchangé et extrêmement élevé ;
Qu'il lui revenait cependant de respecter le délai de deux mois prévu par la loi, ce qu'elle a implicitement mais largement fait, et finalement de clôturer formellement le compte, opération à laquelle elle n'a apparemment procédé que le 18 février 1999 (pièce appelant n° 30, d'ailleurs relative au seul compte-chèques joint des époux X...) ;
Considérant encore, que dans les deux cas-compte titres et PEA-la BNP ne pouvait rejeter les ordres passés au seul motif qu'ils l'étaient par fax, qui est la façon habituelle, pour ne pas dire indispensable, de procéder des donneurs d'ordre ;
Considérant que la banque pourrait devoir, sur ces deux terrains (compte titre pendant sept mois et demi ; PEA jusqu'à son échéance), l'indemnisation du préjudice des époux X... pour pertes de marge, indemnisation examinée dans les termes ci-après ;
Préjudice des époux X...
Considérant que la passation d'ordres de bourse entre le 1er juin 1998, date visée par la demande en justice des époux X..., et le 18 février 1999, sur le compte titres joint, aurait pu dégager, selon les calculs de M. et Mme X...,- calculs non sérieusement contestés par l'intimée et confirmés par un commissaire aux comptes requis par les appelants (leur pièce n° 45)-, une marge de 19. 862, 02 euros, dont 5. 116, 42 euros ont été payés à titre " commercial " par la BNP à Monsieur X... ; que le solde doit être porté à 15. 000 euros pour tenir compte de l'investissement matériel que la résistance de la banque a nécessité pour Monsieur X... ;
Qu'en somme, le premier jugement sera confirmé sur ce point ;
Considérant maintenant que la passation d'ordres sur le PEA, qui n'était pas clôturé avant son échéance contractuelle normale, n'est pas prouvée ;
Que si de nombreux ordres ont été adressés à la BNP par Monsieur X... jusqu'au moins l'année 2004, il faut observer que le PEA était au nom de Madame X..., et attaché au compte personnel de cette dernière ; que c'est Madame X... qui a le 1er janvier 1995 (sic pièce n° 4 de la BNP), signé un avenant à ce plan ; que malgré onze années de procédure, les parties ne fournissent pas la convention d'ouverture qui permettrait de savoir si Monsieur X... était habilité à passer des ordres sur le PEA de son épouse ;
Qu'en outre, et là encore malgré une procédure exceptionnellement longue, les ordres passés ne comportent aucune mention du compte ou du plan qui doit les supporter ;
Considérant dès lors qu'en cet état, le préjudice des époux X... n'est pas suffisamment démontré pour l a Cour et que le débouté s'impose ;
Sur les accessoires
Considérant que les premiers juges ont fait une exacte appréciation des sommes qui devaient revenir en accessoire aux époux X...,
Considérant qu'en cause d'appel, les deux parties étant également succombantes, leurs nouveaux frais de procédure ne seront pas répétés et qu'il n'y aura pas lieu non plus de sanctionner une quelconque résistance aux demandes réciproques »
1. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la Cour d'appel a en l'espèce relevé d'office que le compte titre des époux X... avait été clôturé par la BNP PARIBAS le 19 février 1999 après que cette dernière en manifesta l'intention en date du 14 août 1998 ; qu'en statuant ainsi, lorsque aucune des parties n'avait soutenu que la clôture était intervenue à cette date, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2. ALORS QUE la pièce n° 30 produite par les époux X... est un courrier en date du 18 février 1999 adressé par la BNP PARIBAS à Monsieur et Madame X... dans lequel elle leur fait part de sa décision de clôturer leur compte chèque n° 002334 / 96 à effet du 20 mars 1999 ; qu'en tirant de cette lettre que la BNP PARIBAS avait clôturé leur compte de titres n° 408 002 54, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 2003 du code civil ;
3. ALORS EN OUTRE QUE dans leurs conclusions d'appel, Monsieur et Madame X... chiffrait à 19862, 02 euros la perte de marge résultant des ordres non exécutés par la BNP PARIBAS sur le dernier semestre 1998 (conclusions d'appel des exposants p 25) ; qu'en affirmant que « la passation d'ordres de bourse entre le 1er juin 1998, date visée par la demande en justice des époux X..., et le 18 février 1999, sur le compte titres joint, aurait pu dégager, selon les calculs de M. et Mme X... une marge de 19. 862, 02 euros », lorsque cette somme correspondait à la marge perdue pour la période du 1er juin au 31 décembre 1998, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel des exposants en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4. ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la Cour d'appel a en l'espèce relevé d'office que Monsieur X... a passé seul les ordres de bourse relatifs au PEA de son épouse, et que les ordres passés ne comportent aucune mention du compte ou du plan qui doit les supporter ; qu'en statuant ainsi, lorsque aucune des parties n'avait soutenu que les ordres passés sur le compte PEA de Madame X... étaient irréguliers, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5. ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que Monsieur X... a passé seul les ordres de bourse relatifs au PEA de son épouse, et que les ordres passés ne comportent aucune mention du compte ou du plan qui doit les supporter, sans préciser de quelle pièce elle tirait une telle constatation, lorsqu'au surplus, la BNP PARIBAS mentionnait sur son bordereau de pièces communiquées qu'elle versait aux débats les ordres de « Monsieur et Madame X... », la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6. ALORS QU'interdiction est faite aux juges de dénaturer les écrits ; que les ordres de bourse versés aux débats par Monsieur et Madame X... étaient signés de Monsieur et Madame X... et précisaient le compte devant les supporter ; qu'à supposer que la Cour d'appel ait visé les ordres de bourse versés aux débats par Monsieur et Madame X..., elle les a dénaturés en violation du principe susvisé ;
7. ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE lorsque l'un des époux prend en main la gestion des biens de l'autre, au su de celui-ci, et néanmoins sans opposition de sa part, il est censé avoir reçu un mandat tacite couvrant les actes d'administration et de gérance ; qu'en jugeant les ordres de bourse irréguliers après avoir relevé qu'ils émanaient de Monsieur X... seul, sans caractériser que Madame X... s'était opposée à la gestion faite par son mari de son compte PEA, la Cour d'appel a violé l'article 1540 du code civil.
