| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 10 mars 2015, 09-12473

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 26 avril 2007, pris en sa première branche :
Vu l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'après la mise en liquidation judiciaire de la société Marly Participations (la société) le 24 octobre 2001, M. X..., agissant en qualité de liquidateur, a assigné M. Jacques Y... et Mme Sylvie Y..., dirigeants successifs de la société, et MM. Albert et Daniel Y..., administrateurs de la société, en comblement de passif et en vue de prononcer à leur encontre une mesure d'interdiction de gérer ; que le tribunal a mis hors de cause M. Jacques Y... et a condamné Mme Sylvie Y... et MM. Albert et Daniel Y... (les consorts Y...) à contribuer à l'insuffisance d'actif et a prononcé à leur encontre une mesure d'interdiction de gérer ; que statuant sur l'appel formé par les consorts Y..., la cour d'appel a, par un premier arrêt du 26 avril 2007, rejeté les demandes tendant à la nullité des assignations introductives d'instance, ordonné la réouverture des débats et invité les parties à conclure au fond et, dans un second arrêt du 12 février 2009, a, dans les limites de ce qui restait à juger, confirmé le jugement entrepris ;
Attendu que pour rejeter la demande des consorts Y... tendant à la nullité des assignations introductives de l'instance, l'arrêt relève que les assignations litigieuses invitaient leur destinataire à comparaître le jeudi 8 avril 2004 à l'audience et par devant les juges composant le tribunal, qu'elles comportaient la mention que les parties se défendent elles-mêmes ou qu'elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par un avocat, tout en soulignant que lors de l'audition en chambre du conseil, les parties doivent comparaître en personne, et qu'elles ont la faculté de se faire assister par toute personne de leur choix, pour en déduire que ces assignations comportaient la convocation des consorts Y... à comparaître, d'une part, à l'audience avec la faculté de se faire assister ou représenter et, d'autre part, à l'audience en chambre du conseil avec l'obligation de se présenter en personne et la faculté de se faire assister, et que les dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 avaient ainsi été respectées ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les assignations litigieuses ne comportaient pas la mention claire et non équivoque de la convocation des consorts Y... en chambre du conseil en vue de leur audition personnelle et préalable aux débats, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du 26 avril 2007 entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt rendu le 12 février 2009 qui en est la suite ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus les 26 avril 2007 et 12 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. X..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Marly participations, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

ET AUX MOTIFS QUE (arrêt du 12 février 2009) « les Consorts Y... ne font que reprendre dans leurs dernières écritures les mêmes moyens qu'ils ont déjà développés quant à la nullité du jugement entrepris, moyens sur lesquels la treizième Chambre de la Cour a déjà statué dans son arrêt du 26 avril 2007 qui rejette leur demande d'annulation des assignations et du jugement subséquent ; que les Consorts Y... contestent en vain dans le cadre du présent litige la régularité de la procédure de vérification des créances ainsi que les déclarations de créance, ces contestations relevant de la compétence du juge-commissaire et non du Tribunal dans le cadre de l'action intentée par le liquidateur de la Société MARLY PARTICIPATIONS sur le fondement des anciens articles L. 624-3, L. 625-5 et L. 625-8 du Code de Commerce ; que la Cour n'examinera donc que les critiques sur le fond du jugement déféré relatives aux sanctions prononcées d'interdiction de gérer et de comblement de passif, sur le fondement des articles du Code de Commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 » ;
1°/ ALORS QUE selon l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985, « Le ou les dirigeants mis en cause ¿ sont convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 » ; que l'acte doit préciser que le dirigeant est convoqué en vue de son audition personnelle par le tribunal, en sorte que ne satisfait pas aux conditions légales l'assignation qui mentionne que le dirigeant a la faculté d'être représenté par un avocat ou une personne munie d'un mandat spécial ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que les assignations délivrées à Messieurs Albert et Daniel Y... et à Mademoiselle Sylvie Y..., rappellent, conformément aux dispositions des articles 56, 853 et 855 du Code de procédure civile, « que les parties se défendent elles-mêmes ou qu'elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toutes personnes de leur choix ; que leur représentant, s'il n'est Avocat, doit être muni d'un mandat spécial » ; que s'il est souligné « que lors de l'audition en Chambre du Conseil, conformément aux dispositions de l'article 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985, les parties défenderesses doivent comparaître en personne, étant précisé qu'elles ont la faculté de se faire assister par toute personne de leur choix », il est mentionné immédiatement après « que faute de comparaître ou de se faire représenter, elles s'exposent à ce qu'un jugement soit rendu contre elles sur les seuls éléments fournis par l'adversaire » ; qu'en jugeant que ces assignations comportaient une convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle satisfaisant aux prescriptions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, la Cour d'appel de VERSAILLES a violé ce texte ;
2°/ ALORS QU'en outre, il ressort des pièces de la procédure et notamment de deux lettres adressées aux dirigeants du 19 décembre 2005 et 6 avril 2006 que l'audience initialement fixée dans l'assignation au 8 avril 2004 a fait l'objet de deux renvois successifs avant d'être examinée lors de l'audience du 27 avril 2006, soit plus de deux années après l'assignation primitive ; que la Cour d'Appel qui ne constate pas qu'à la suite de ces reports et en conséquence de la fixation d'une nouvelle date d'audience, avait été adressée aux dirigeants une convocation en vue de leur audition personnelle satisfaisant aux exigences de l'article 164 du décret du 25 décembre 1985, a violé derechef ce texte ;
3°/ ALORS QUE la convocation exigée par l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 doit indiquer au dirigeant qu'elle a pour objet son audition personnelle par le tribunal en Chambre du Conseil ; que ne satisfont donc pas aux prescriptions de ce texte les deux lettres susvisées, au demeurant non visées par l'arrêt attaqué, subséquemment adressées à chacun des dirigeants, lettres qui se bornent à indiquer que les dirigeants sont « invités à comparaître en Chambre du Conseil ¿ pour voir le tribunal statuer sur l'éventuelle application des dispositions des articles L. 624-3, L. 625-5 et L. 625-8 du Code de commerce » à leur encontre, sans faire référence à une quelconque audition personnelle ; d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour a derechef violé le texte susvisé ;
4°/ ALORS, par surcroît, QUE la lettre du 6 avril 2006 adressée aux exposants par courrier simple et les invitant à comparaître à l'audience du 27 avril 2006 aurait dû en outre respecter les dispositions des articles 318 et 324 du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, d ans leur rédaction alors applicable, selon lesquelles le ou les dirigeants mis en cause « sont convoqués un mois au moins avant leur audition en chambre du conseil », ces dispositions s'appliquant aux procédures en cours à compter du 1er janvier 2006 en vertu de l'article 361 du même décret ; Qu'ainsi, la cassation est encourue pour violation des articles 318, 324 et 361 du décret n° 2005-1677 dans leur rédaction applicable en la cause.
5°/ ALORS enfin QUE les dirigeants faisaient valoir qu'à la suite de ces assignations et lettres successives dont aucune ne renfermait une convocation en vue de leur audition personnelle satisfaisant aux prescriptions de l'article 164 du Décret de 1985, précité, cette audition n'avait jamais eu lieu, ce que les mentions du jugement du 19 octobre 2006 confirmaient puisqu'il se bornait à indiquer (p. 1) : « DEBAT - audience du 27 avril 2006 : l'affaire a été débattue hors la présence du public » ; que la Cour d'Appel qui déboute les Consorts Y... de leur demande de nullité de la saisine du Tribunal et du jugement subséquent sans se prononcer sur ce moyen, prive en tout état de cause sa décision de base légale au regard de l'article 164 du Décret de 1985 précité.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

1°/ ALORS QUE les juges du fond doivent caractériser l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion quelles qu'elles soient et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en l'espèce, les exposants (conclusions p. 14 et 15) faisaient valoir qu'entre le 31 décembre 1999 et le 24 octobre 2001, date du prononcé de la liquidation judiciaire, le passif de la société MARLY PARTICIPATIONS avait diminué de près de moitié ; qu'ils observaient encore qu'un effort important de désendettement avait été entrepris par les dirigeants depuis leur date de prise de fonctions, le montant total du passif s'élevant à 36. 820. 368 € au 31 décembre 1996, pour n'atteindre plus que 816. 602 € au 24 octobre 2001 (soit quarante-cinq fois moins !) ; qu'ils soulignaient enfin (conclusions p. 26) que cette diminution radicale du passif avait en partie eu pour cause des injections massives de capitaux effectués par les consorts Y... au moyen de leurs deniers propres ; qu'en se bornant à stigmatiser un certain nombre de fautes de gestion qu'auraient commises les exposants « contribuant à l'insuffisance d'actif constatée » ou « ayant contribué à appauvrir la société MARLY PARTICIPATIONS », motifs impropres à caractériser, en l'état des conclusions dont elle était saisie, l'existence d'un lien de causalité entre les fautes commises au cours de la période considérée et l'insuffisance d'actif dont il était soutenu qu'elle n'avait au contraire cessé de diminuer, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ;
ET AUX MOTIFS QUE « s'agissant de l'appréciation de l'insuffisance d'actif au regard de la situation passive de la société, les appelants la reportent en vain à l'année 1996 ou à l'année 1997, alors que l'ouverture de la procédure est en date du 24 octobre 2001 et que le montant de l'insuffisance d'actif doit être appréciée au moment où le juge statue » ;
2°/ ALORS QUE l'insuffisance d'actif à laquelle la faute du dirigeant doit avoir contribué est l'insuffisance d'actif nécessaire pour couvrir le passif ; qu'il s'ensuit que ne peut être condamné pour avoir contribué, par sa faute, à l'insuffisance d'actif, le dirigeant dont la gestion a, au contraire, permis une diminution sensible et constante du passif depuis sa prise de fonction jusqu'à sa révocation, peu important qu'il subsiste une insuffisance d'actif au jour de la liquidation ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur les conclusions circonstanciées des dirigeants qui faisaient valoir que le passif n'avait cessé de diminuer depuis leur prise de fonctions jusqu'à la date du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS, au motif inopérant que « l'insuffisance d'actif s'apprécie au jour où le juge statue », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

que la société BNP PARIBAS, créancier ayant fait délivrer l'assignation tendant à la mise en liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS, bénéficiait d'un jugement de condamnation à son profit en date du 03 février 2000 pour une créance arrêtée au 30 juillet 1998 à la somme de 3. 549. 964, 33 francs (541. 188, 56 €) outre intérêts ; que Madame Sylvie Y..., présidente du Conseil d'Administration, aurait dû procéder à la déclaration de la cessation des paiements de la société MARLY PARTICIPATIONS, celle-ci n'étant plus en mesure de se libérer de son passif échu ; qu'il est de jurisprudence constante que le défaut de déclaration de cessation des paiements constitue une faute de gestion au sens de l'article L. 624-3 du Code de commerce ; Qu'en outre, celui qui a accepté les fonctions d'administrateur est tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de l'administration de la société ; que s'abstenir d'exiger du président qu'il déclare la cessation des paiements s'assimile également à une faute de gestion, laquelle peut être reprochée en l'espèce à Messieurs Daniel Y... et Albert Y... ».
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « la date de cessation des paiements a été fixée au 25 avril 2000 ; qu'en 1999, la société MARLY PARTICIPATIONS avait cessé toute activité et n'était donc plus en mesure de pouvoir envisager de rééquilibrer sa situation financière et procéder aux règlements de ses dettes ; ¿ Que le passif exigible depuis 1999 était donc très important, indépendamment de tout autre considération ».
1°/ ALORS QUE le dirigeant poursuivi pour avoir commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif pour n'avoir pas procédé à la déclaration de l'état de cessation des paiements, peut contester, pour les besoins de sa défense, la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, laquelle ne présente jamais qu'un caractère provisoire ; qu'il appartient au juge de fixer lui-même cette date en faisant ressortir quel est le montant de l'insuffisance de l'actif disponible nécessaire pour combler le passif exigible, lequel ne peut être constitué que des seules dettes certaines et liquides au jour où il statue ; qu'en l'espèce, les exposants contestaient expressément la date de cessation des paiements provisoirement fixée par le Tribunal ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS ; que par ailleurs, l'arrêt attaqué constate que certaines dettes qui avaient été prises en compte pour fixer cette date devaient être exclues du passif comme étant contestables ; qu'en cet état, la Cour d'appel qui s'abstient de rechercher par elle-même la date de cessation des paiements de la société MARLY PARTICIPATIONS et qui, pour apprécier la matérialité même des griefs de poursuite d'une activité déficitaire et de défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements, tient pour acquise la date de cessation des paiements fixée provisoirement par le Tribunal ayant ouvert la procédure collective, prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 624 ¿ 3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ;

ET AUX MOTIFS, sur le grief tiré de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, QUE « le jugement devenu définitif du 24 octobre 2001, qui a prononcé la liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS, a fait remonter la date de cessation des paiements au 25 avril 2000 ; qu'il résulte des bilans versés aux débats : *au compte de résultat de l'exercice clos au 31 décembre 1998, un chiffre d'affaires de 63. 020 francs, un résultat d'exploitation négatif de 2. 870. 464 francs et une perte de résultat de 902. 469 francs, * au compte de résultat de l'exercice clos au 31 décembre 1999, un chiffre d'affaires de 33. 170 francs, un résultat d'exploitation négatif de 2. 176. 814 francs et une perte de résultat de 2. 912. 122, 84 francs ; que la société MARLY PARTICIPATIONS connaissait donc des pertes importantes ; que les appelants soutiennent que les résultats comptables négatifs au 31 décembre 1999 sont exclusivement imputables à l'enregistrement en comptabilité de la dépréciation des titres de la société filiale PAROUEST, mise en liquidation judiciaire en mai 1999 ; que, selon les appelants, ils ne traduisent pas la poursuite d'une activité déficitaire ; Mais que le liquidateur met en avant l'absence d'activité de la société MARLY PARTICIPATIONS depuis 1997 ; qu'il résulte des propres conclusions des consorts Y... que la société MARLY PARTICIPATIONS n'avait eu aucune activité depuis la cession de ses filiales intervenues au début de l'année 1997 ; que l'ancienneté des créances fiscales est révélatrice de la situation financière réelle de la société MARLY PARTICIPATIONS puisque les déclarations des créances fiscales reçues par le liquidateur, vérifiées, concernent les périodes d'imposition suivantes :- la TVA de 1996 à 2000 pour 1. 579. 104 francs (240. 732, 85 €),- des droits et taxes divers pour l'année 1993 pour 832. 651, 47 francs (126. 936, 90 €),- la taxe professionnelle de 1996 à 2001, la taxe sur les salaires de 1996 à 1998, des amendes fiscales 1998 et 1999, pour une somme totale de 51. 532, 29 € ; - qu'en dépit de la diminution du chiffre d'affaires et de l'accumulation des pertes, les dirigeants de la société MARLY PARTICIPATIONS ont laissé se poursuivre une activité déficitaire, contribuant par leur faute de gestion à l'insuffisance d'actif constatée » ;

2°/ ALORS QUE la poursuite d'une activité déficitaire ne constitue une faute de gestion que si elle est consécutive à un acte de mauvaise gestion du dirigeant ; qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir que les pertes enregistrées en 1998 et 1999 résultaient de la simple constatation comptable de la dépréciation des titres détenus par la société MARLY PARTICIPATIONS dans sa filiale PAROUEST, laquelle avait cessé toute activité en 1997 suite à l'éviction du groupe Y... du mouvement LECLERC ; qu'ils soutenaient que ces pertes n'étaient donc pas imputables à un choix de gestion des dirigeants sinon celui de laisser la société MARLY PARTICIPATIONS continuer d'exister « pour déboucler les opérations et les contentieux en cours » (conclusions p. 25) ; qu'en se bornant à faire état de pertes enregistrées par la société MARLY PARTICIPATIONS au titre des exercices 1998 et 1999 et de l'absence d'activité de cette société pendant cette période, constatations impropres, par elles-mêmes, à caractériser une faute de gestion des dirigeants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624 ¿ 3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ;
3°/ ALORS QUE le dirigeant d'une société ayant été évincée de tous les contrats ou marchés qui alimentaient son activité ne commet pas une faute de gestion du seul fait qu'il ne procède pas de manière anticipée à la déclaration de cessation des paiements et laisse vivre la société pour les besoins du dénouement des opérations et des éventuels contentieux en cours ; qu'en estimant que constituait par lui-même une faute de gestion le fait d'avoir laissé se poursuivre l'activité de la société depuis 1997, dès lors que cette société n'avait plus aucune activité économique depuis cette date, la Cour d'appel de VERSAILLES a violé les articles L. 624-3, L. 621 -1 et L. 621-7 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ;
4°/ ALORS QUE l'existence de pertes n'est pas à elle seule suffisante à caractériser la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, laquelle n'engage la responsabilité du dirigeant sur le fondement de l'article L. 624 ¿ 3 du Code de commerce que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en ne répondant pas au moyen des conclusions des exposants qui faisaient valoir sans être contestés que les déficits des années 1998 et 1999, exclusivement visés par la Cour, avaient été absorbés par les bénéfices réalisés en 1997, d'une part, et en 2000, d'autre part, lesquels excédaient très largement les pertes constatées au titre de 1998 et 1999, la Cour a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
5°/ ALORS QUE, ce faisant, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé le lien de causalité entre les deux exercices déficitaires qu'elle a relevés et l'insuffisance d'actif constatée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ;
ET AUX MOTIFS, sur les avances en compte-courant accordées à la société filiale PAROUEST, QU'« il n'est pas contesté que la société MARLY PARTICIPATIONS a consenti à la société PAROUEST deux avances en compte courant sous forme de provisions, l'une en 1996 d'un montant de 7. 622. 451 € et la seconde en 1997 d'un montant de 6. 493. 278 € ; que les consorts Y... font valoir que la société PAROUEST avait le rôle d'une centrale d'achat et que la cession des sociétés d'exploitation au début de l'année 1997 a eu pour conséquence de réduire considérablement son activité et que la société PAROUEST n'a continué d'exister que pour tenter de résoudre le problème posé par son contrat de crédit-bail immobilier ; que les avances en compte courant ont été accordées par les dirigeants de la société MARLY PARTICIPATIONS à une société déjà en difficulté financière ; que le dirigeant des deux sociétés étant le même, la société MARLY PARTICIPATIONS ne pouvait ignorer la mauvaise situation financière de la société PAROUEST ayant conduit à sa liquidation judiciaire en mai 1999 ; que ce soutien financier apporté à la société PAROUEST au mépris des intérêts propres de la société MARLY PARTICIPATIONS constitue une faute de gestion imputable aux consorts Y... ayant contribué à appauvrir la société MARLY PARTICIPATIONS ».

6°/ ALORS QUE le liquidateur judiciaire, partie poursuivante, faisait valoir que les deux avances en compte-courant litigieuses avaient été consenties à la société PAROUEST antérieurement à 1996 sous la direction de Monsieur Jacques Y... lequel avait été mis hors de cause en raison du caractère exemplaire de sa gestion ; que le liquidateur reprochait seulement aux exposants de ne pas avoir sollicité le remboursement de ces avances à partir du moment où cette société a rencontré des difficultés financières (conclusions p. 14, alinéas 1 et s.) ; Qu'en reprochant aux exposants d'avoir consenti à la société PAROUEST deux avances en compte courant, l'une en 1996 et l'autre en 1997, à une époque où la société PAROUEST était déjà en difficultés financières, la Cour d'appel, qui fonde sa décision de condamnation sur des faits étrangers et contraires à ceux invoqués par le liquidateur, méconnaît les limites et l'objet du litige en violation des articles 4, 5 et 7 du Code de procédure civile ;
7°/ ALORS QUE les dirigeants ne répondent que des fautes de gestion qui leur sont imputables ; qu'ils n'ont pas à répondre des fautes de gestion qu'auraient pu commettre leurs prédécesseurs ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté par le liquidateur que les deux avances en compte courant litigieuses avaient été accordées sous la direction de Monsieur Jacques Y..., lequel a au demeurant été entièrement mis hors de cause par les premiers juges qui ont constaté le caractère exemplaire de sa gestion ; que la Cour d'appel, qui a reproché aux exposants d'avoir accordé des crédits qui avaient été consentis par Monsieur Jacques Y... auquel ils avaient succédé dans la gestion de la société MARLY PARTICIPATIONS, a méconnu le principe selon lequel nul ne peut répondre que de ses propres faits, et violé l'article L. 624-3 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Que la société BNP PARIBAS, créancier ayant fait délivrer l'assignation tendant à la mise en liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS, bénéficiait d'un jugement de condamnation à son profit en date du 03 février 2000 pour une créance arrêtée au 30 juillet 1998 à la somme de 3. 549. 964, 33 francs (541. 188, 56 €) outre intérêts ; que Madame Sylvie Y..., présidente du Conseil d'Administration, aurait dû procéder à la déclaration de la cessation des paiements de la société MARLY PARTICIPATIONS, celle-ci n'étant plus en mesure de se libérer de son passif échu ; qu'il est de jurisprudence constante que le défaut de déclaration de cessation des paiements constitue une faute de gestion au sens de l'article L. 624-3 du Code de commerce ; Qu'en outre, celui qui a accepté les fonctions d'administrateur est tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de l'administration de la société ; que s'abstenir d'exiger du président qu'il déclare la cessation des paiements s'assimile également à une faute de gestion, laquelle peut être reprochée en l'espèce à Messieurs Daniel Y... et Albert Y... ; qu'il y a lieu de confirmer les sanctions prononcées par le tribunal à l'encontre des consorts Y..., les premiers juges ayant, au vu des éléments de la cause à nouveau débattus en cause d'appel, exactement apprécié la gravité des fautes de Madame Sylvie Y..., Messieurs Daniel Y... et Albert Y... en prononçant à leur encontre une sanction d'interdiction de gérer pour une durée de sept ans ».
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « la date de cessation des paiements a été fixée au 25 avril 2000 ; qu'en 1999, la société MARLY PARTICIPATIONS avait cessé toute activité et n'était donc plus en mesure de pouvoir envisager de rééquilibrer sa situation financière et procéder aux règlements de ses dettes ; Que le passif exigible depuis 1999 était donc très important, indépendamment de tout autre considération ».
ALORS QUE le dirigeant exposé à une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer pour avoir omis de faire, dans le délai de quinze jour, la déclaration de l'état de cessation des paiements, peut contester, pour les besoins de sa défense, la date de cessation des paiements retenue par le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, laquelle ne présente jamais qu'un caractère provisoire ; qu'il appartient au juge de fixer lui-même cette date en faisant ressortir quel est le montant de l'insuffisance de l'actif disponible nécessaire pour combler le passif exigible, lequel ne peut être constitué que des seules dettes certaines et liquides au jour où il statue ; qu'en l'espèce, les exposants contestaient expressément la date de cessation des paiements provisoirement fixée par le Tribunal ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société MARLY PARTICIPATIONS ; que par ailleurs, l'arrêt attaqué constate que certaines dettes qui avaient été prises en compte pour fixer cette date devaient être exclues du passif comme étant contestables ; qu'en cet état, la Cour d'appel qui s'abstient de rechercher par elle-même la date de cessation des paiements de la société MARLY PARTICIPATIONS et qui, pour apprécier la matérialité même du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de quinze jours, tient pour acquise la date de cessation des paiements fixée par le Tribunal ayant ouvert la procédure collective, prive sa décision de base légale au regard des articles L. 625-5 et L. 625-8 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.