| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 septembre 2015, 14-18245

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier et le second moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 mars 2014), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 8 octobre 2013, pourvoi n° 12-25. 787), que MM. Francis et Jean-Marie X...étaient, chacun pour moitié, nus-propriétaires d'une étude de généalogie dont leur mère était usufruitière ; que la clientèle de l'étude a été donnée en location-gérance à la société par actions simplifiée Archives généalogiques X...(la société) dont MM. Francis et Jean-Marie X...détenaient, chacun, 49, 99 % du capital ; qu'un différend les ayant opposés, ces derniers ont conclu, les 23 et 27 décembre 2004, un « protocole transactionnel » aux termes duquel M. Jean-Marie X...s'est engagé à acquérir la quote-part indivise de son frère dans l'activité de généalogie ainsi que sa participation dans le capital de la société ; que cet acte comportait une « clause de sortie » prévoyant qu'en cas de revente dans un délai de cinq ans par M. Jean-Marie X..., « sous toutes ses formes, y compris apports-fusion, donation, échanges », de sa participation dans l'activité de généalogie « et/ ou » dans la société, il rétrocéderait à M. Francis X...la moitié de la plus-value réalisée par rapport à la valeur de cession ; qu'après avoir acquis l'usufruit de sa mère, M. Jean-Marie X...a fait apport à la société, le 13 décembre 2007, de l'activité de généalogie ; que faisant valoir que cette opération entrait dans les prévisions de la clause de sortie insérée à l'acte du 27 décembre 2004, et que les biens apportés avaient été sous-évalués, M. Francis X...a assigné M. Jean-Marie X...et la société en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que ces derniers font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer à M. Francis X...les sommes de 2 426 000 euros et 50 000 euros à titre de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que la bonne foi se présume ; que, pour retenir à la charge de M. Jean-Marie X...un manquement à l'exécution de bonne foi du protocole transactionnel en cause s'agissant des droits d'information de M. Francis X..., la cour d'appel s'est bornée à considérer que ce protocole n'avait pas été exécuté de bonne foi de ce chef de la part de M. Jean-Marie X...qui avait fait échec à cette information ; que ce faisant elle n'a pas énoncé en quoi ce dernier, présumé de bonne foi, n'aurait pas été de bonne foi ; qu'elle a donc violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1167 du même code ;
2°/ que dans leurs conclusions du 11 mai 2010, M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X...avaient exposé qu'aucune intention de dissimulation de la valeur de l'apport ne pouvait être caractérisée dès lors que l'opération d'apport de l'activité « Archives généalogiques X...» à la société Archives généalogiques X...avait été réalisée dans la plus grande transparence et en parfaite conformité avec la législation en vigueur, qu'à ce titre cette opération avait donné lieu à la publication dans un journal d'annonce légale et au dépôt auprès du greffe du tribunal de commerce de Paris de l'ensemble des documents correspondants de façon à les rendre opposables aux tiers (traité d'apport, rapport du commissaire aux apports, rapport du président de l'assemblée générale, procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire, statuts rectifiés ¿), que ces documents étaient publics et consultables par les tiers, qu'une copie de ces documents pouvait aisément être obtenue auprès du greffe du tribunal de commerce de Paris, ce dont M. Francis X...justifiait par la production des documents concernés, que ces documents contenaient une information complète et transparente sur l'opération d'apport concernée, son contexte et les conditions financières et comptables dans laquelle elle avait été réalisée, qu'il n'avait pas été attendu le rapport de M. Y..., devenu commissaire aux comptes de la société Archives généalogiques X..., à l'assemblée générale extraordinaire du 31 décembre 2007 pour indiquer aux tiers qu'un projet d'apport identique avait été présenté à une précédente assemblée générale et n'avait pu être réalisé faute de désignation préalable d'un commissaire aux comptes, que sur ce point il convenait de souligner que la valeur de l'apport en nature retenue à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire du 29 décembre 2006 était exactement identique à celle retenue lors de l'assemblée générale extraordinaire du 13 décembre 2007, après avoir été arrêtée par M. Z...en qualité de commissaire aux apports ; que la cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen qui était particulièrement pertinent, comme démontrant l'absence de fraude de M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X...eu égard à la valeur de l'apport ; qu'elle a donc violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que la fraude paulienne doit résulter de la connaissance que le débiteur et son cocontractant à titre onéreux ont du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux ; qu'en l'espèce la cour d'appel s'est bornée à relever l'existence d'actes commis par M. Jean-Marie X...dans le cadre de l'opération d'apport par celui-ci de l'activité de généalogie à la société Archives généalogiques X...; qu'elle n'a pas caractérisé la connaissance par celui-ci des conséquences dommageables de l'inexécution de la clause litigieuse du protocole transactionnel ; qu'elle a donc privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1167 du code civil ;
4°/ que dans leurs conclusions du 11 mai 2010, M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X...avaient expressément et abondamment critiqué la valeur retenue par l'expert A...; qu'ils avaient en effet exposé que M. A..., ayant retenu la « méthode de capitalisation du résultat » dégagé de l'exploitation de l'activité « Archives généalogiques X...», avait volontairement omis de réintégrer et donc de déduire les charges importantes qui pesaient en 2003 sur l'Etude « Généalogiques X...» et qui avaient été réduites voir supprimées du fait du retrait de M. Francis X..., que si l'on reprenait la note d'évaluation de M. Y... de janvier 2003, elle aboutissait à la conclusion que la valeur du fonds exploité par l'entreprise individuelle était en pleine propriété de 4 785 000 euros, que ceci tenait aux conditions d'exploitation de l'époque, qu'une actualisation de cette même étude aboutirait à la conclusion que l'activité en pleine propriété pourrait être évaluée fin 2008 à 5 800 000 euros, que les valeurs avancées par M. Y... étaient issues des comptes sociaux déposées à l'issue de chaque exercice au greffe du tribunal de commerce par la société Archives généalogiques X...et d'autre part que les calculs présentés étaient aisément vérifiables au regard de ces comptes déposés, et qu'on ne comparait pas une méthode d'exploitation homogène entre 2003 et 2008 puisqu'en 2004 par exemple les salaires bruts de direction étaient de 884 000 euros alors qu'ils étaient en 2008 de 269 000 euros de sorte que la progression de valeur provenait donc intégralement de cette modification considérable ; qu'en retenant néanmoins l'absence d'une véritable contestation de cette valeur de la part M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X..., la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
5°/ qu'en se bornant ainsi à évaluer un préjudice sans en préciser la nature, que M. Francis X...lui-même n'avait pas précisée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que la valeur de l'activité de généalogie apportée à la société par M. Jean-Marie X...avait été minorée, ce qui avait eu pour effet de priver M. Francis X...de son droit de percevoir la moitié de la plus-value réalisée lors de cette opération, et souverainement évalué à 2 426 000 euros le préjudice que ce dernier avait subi de ce chef, l'arrêt constate que M. Jean-Marie X...a fait échec au droit à l'information que M. Francis X...tenait de la convention du 23 décembre 2004 et que le non-versement de sa quote-part de la plus-value s'est accompagné de manoeuvres déloyales, qu'il énumère, à l'origine d'un préjudice distinct, fixé à 50 000 euros ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées par la deuxième branche et qui n'a pas dénaturé celles mentionnées par la quatrième branche a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la troisième branche, légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils, pour M. Jean-Marie X...et la société Archives généalogiques X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR condamné solidairement M. Jean-Marie X...et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
à verser à M. Francis X...la somme de 2. 426. 000 ¿ au titre du dol et celle de 50. 000 ¿ à titre de dommages et intérêt,
AUX MOTIFS QUE, rappelés les dispositions de l'article 1134 du code civil et le principe de l'intangibilité des conventions dont les dispositions font la loi des parties, il résultait des termes mêmes de la clause de sortie qu'elle n'avait vocation à s'appliquer qu'en cas de cession, sous quelque forme que ce soit, des participations de M. Jean-Marie X...à un tiers dans le délai de cinq ans suivant la signature du protocole et que si l'opération d'apport réalisée l'avait été à périmètre constant puisque la société bénéficiaire était la propriété quasi-exclusive de M. Jean-Marie X...qui détenait 9. 999 actions représentant son capital, sa fille détenant l'action restante, il n'en demeurait pas moins qu'une cession avait bien été réalisée, laquelle en l'espèce était largement entendue, de ses droits par M. Jean-Marie X...à la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
et donc à un tiers ; que cette interprétation qui affirmait la réalité de la personne morale et donc de son autonomie nécessaire pour justifier la personnalité morale des sociétés unipersonnelles, ne remettait pas en cause la volonté des parties lesquelles n'avaient pas entendu, au terme du protocole en cause, exclure du champ de la clause la revente à une société détenue par le cessionnaire final au regard de l'équilibre des actes passés par ailleurs dans l'organisation de l'héritage paternel ; que M. Francis X..., pour sortir du conflit familial avait proposé à M. Jean-Marie X...le rachat de ses actions dans la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
pour 50 K ¿, le rachat de ses droits indivis dans l'activité ARCHIVES GENEALOGIE X...pour 2. 525 K ¿, et la démission de ses mandats dans la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
, en échange d'une décharge totale de responsabilités pour les diverses fonctions exercées dans l'affaire familiale ; que ces dispositions avaient constitué une transaction au sens de l'article 2044 du code civil emportant renonciation à engager toute action en responsabilité de l'un contre l'autre ; que s'y étaient ajoutées la clause de sortie et une clause de non concurrence ; que la clause de sortie n'avait donc pas eu une importance secondaire ; que sa rédaction large avait eu un sens voulu par les parties ; que, sur le respect des droits de M. Francis X..., le seul motif pour M. Francis X...de demander des éléments juridiques et comptables dès lors qu'il n'était plus actionnaire, consistait dans la surveillance de la clause de l'article 6 du protocole ; que l'article 6 du protocole avait prévu qu'afin de permettre une parfaite exécution de cette disposition, M. Francis X...pourrait à tout moment obtenir sans frais une information précise de la part de M. Jean-Marie X..., qui acceptait, sur la situation des droits ou actions cédés et notamment que M. Francis X...pourrait obtenir copie des registres sociaux de la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
, registre de délibérations des organes de direction et de l'assemblée des actionnaires, comptes d'actionnaires ; que le protocole devait être appliqué de bonne foi par chacune des parties ; que les conditions de l'opération litigieuse ne démontraient pas que cela avait été le cas de la part de M. Jean Marie X...; que le rapport du commissaire aux comptes, M. Y..., à l'assemblée générale extraordinaire du 31 décembre 2001 avait relevé que « les comptes annuels présentent sur la ligne « fonds commercial » l'apport de l'Etude X..., exploitée antérieurement par votre société dans le cadre du contrat de location gérance et que cet apport avait été comptabilisé sans que le cadre légal lié à un apport n'ait été respecté dans son formalisme puisque l'approbation de cet apport par l'assemblée générale extraordinaire en date du 29 décembre 2006 n'a pas été réalisée au vu d'un rapport d'un commissaire aux apports dument désigné, même si l'irrégularité avait été couverte lors de votre assemblée générale extraordinaire en date du 13 décembre 2007 » ; que le commissaire aux apports avait dû préciser dans le rapport alors établi que la valeur de l'activité était de plus de 7 millions d'euros : « si l'on retient un coût moyen pondéré du capital de 10 %, incluant un niveau de prise de risque plus élevé au regard de la stabilité et de l'ancienneté de l'entreprise, de sa place sur le marché, de la régularité de son chiffre d'affaires, la valeur d'entreprise ressort à plus de 7. 000. 000 d'euros » ; qu'il soulignait que les apports avaient été évalués sur la valeur du protocole de restructuration du groupe X...établi le 28 avril 2006, que les actifs cédés n'avaient pas constitué des éléments isolés pouvant être vendus sans conséquence pour l'entreprise, leur valeur devant donc être mieux approchée par les méthodes de valorisation globale, que la cession de la moitié de la nue-propriété du fonds le 23 décembre 2004 à M. Jean-Marie X...à K ¿ et la cession de l'usufruit du fonds par Mme Madeleine X...à M. Jean-Marie X...à 1 M ¿ avaient impliqué une valeur de l'ensemble supérieure à 5 M ¿, et que si l'on retenait un coût moyen pondéré du capital de 10 % (méthode DCF) incluant un niveau de prime de risque plutôt élevé au regard de la stabilité et de l'ancienneté de l'entreprise, de sa place sur le marché, de la régularité de son chiffre d'affaires, la valeur de l'entreprise ressortait alors à plus de 7 M ¿ ; qu'il en déduisait cependant que la valeur nette des apports retenus pour l'opération (1. 545 K ¿) n'était pas surévaluée et au moins égale au montant de l'augmentation de capital de la société bénéficiaire de l'apport ; que cependant, il convenait de souligner avec M. Francis X...que les intimés avaient déclaré au commissaire aux apports en décembre 2007 que les résultats de 2006 avaient pu être considérés comme des résultats normatifs alors qu'ils n'avaient pas ignoré, à cette date, que les comptes 2007 étaient nettement supérieurs en terme de chiffre d'affaires et de résultats, avec l'expert A...que les comptes 2006 intégraient l'augmentation de capital réalisée seulement le 13 décembre 2007, et avec ce même expert que l'application de la méthode Y..., le commissaire aux comptes, aux données 2007 donnait une valorisation du chiffre d'affaires à 9, 6 M ¿ et de résultat net de 13, 3 M ¿ ; que, sur la fraude paulienne, les conditions en étaient réunies, la complicité du tiers reposant sur l'usage de la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
pour monter l'opération ; que l'inexécution de l'obligation contractée à l'article 6 du protocole avait été volontaire en tant qu'elle s'était opérée en pleine connaissance des conséquences dommageables que celle-ci avait entraîné ; qu'étant rappelé que « l'action paulienne est recevable, même si le débiteur n'est pas insolvable, dès lors que l'acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l'exercice du droit spécial dont disposait le créancier sur la chose aliénée », M. Francis X...était fondé à voir dire inopposable l'ensemble des actes établis à l'occasion de l'opération d'apport et à obtenir la réparation intégrale du préjudice subi ; que, sur le préjudice, le rapport de M. A..., qui n'était pas une expertise, faisait partie des éléments de preuve soumis au débat contradictoire des parties ; que le rôle du commissaire aux apports était de donner son appréciation sur l'évaluation des apports et d'affirmer que l'actif net apporté était au moins égal à la valeur nominale des actions ou parts émises ; que constatant d'une part que la minoration de la valeur de l'apport avait eu pour effet de priver M. Francis X...de son droit de percevoir la plus-value réalisée au moment de l'apport, en exécution de la clause de sortie figurant à l'article 6 du protocole transactionnel du 23 décembre 2004 et que l'activité pouvait être évaluée à plus de 7. 000. 000 ¿ alors que la valeur d'apport retenue était de 5. 000. 000 ¿, d'autre part que, lorsque la valeur d'apport retenue était différente de celle proposée par le commissaire aux apports, l'article L. 223-33 alinéa 2 du code de commerce précisait que les gérants de la société et les personnes ayant souscrit à l'augmentation du capital étaient solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée audits apports, enfin que le préjudice de M. Francis X...résultait non seulement de l'absence de perception de la plus-value prévue en cas d'apport à l'article 6 du protocole transactionnel du 23 décembre 2004, mais aussi du comportement de M. Jean-Marie X..., en ce qu'il avait fait échec à l'information due en application du protocole pour permettre à M. Francis X...de pouvoir faire respecter ses droits, la cour considérait que l'apport devait s'effectuer sur la base de la valeur retenue par l'expert A..., non véritablement contestée, soit la somme de 11. 382. 000 ¿ pour la totalité de l'activité de généalogie, ce qui ouvrait un droit à M. Francis X...de percevoir à titre d'indemnité, conformément à l'article 6 du protocole transactionnel, la moitié de la plus-value réalisée à l'occasion de l'apport de la nue-propriété soit, selon les calculs de M. A..., la somme de 2. 426. 000 ¿,
ALORS D'UNE PART QUE la bonne foi se présume ; que, pour retenir à la charge de M. Jean-Marie X...un manquement à l'exécution de bonne foi du protocole transactionnel en cause s'agissant des droits d'information de M. Francis X..., la cour d'appel s'est bornée à considérer que ce protocole n'avait pas été exécuté de bonne foi de ce chef de la part de M. Jean-Marie X...qui avait fait échec à cette information ; que ce faisant elle n'a pas énoncé en quoi ce dernier, présumé de bonne foi, n'aurait pas été de bonne foi ; qu'elle a donc violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1167 du même code,
ALORS D'AUTRE PART QUE, dans leurs conclusions du 11 mai 2010 (p. 22), M. Jean-Marie X...et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
avaient exposé qu'aucun intention de dissimulation de la valeur de l'apport ne pouvait être caractérisée dès lors que l'opération d'apport de l'activité « ARCHIVES GENEALOGIQUES X...» à la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
avait été réalisée dans la plus grande transparence et en parfaite conformité avec la législation en vigueur, qu'à ce titre cette opération avait donné lieu à la publication dans un journal d'annonce légale et au dépôt auprès du greffe du Tribunal de commerce de PARIS de l'ensemble des documents correspondants de façon à les rendre opposables aux tiers (traité d'apport, rapport du commissaire aux apports, rapport du président de l'assemblée générale, procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire, statuts rectifiés ¿), que ces documents étaient publics et consultables par les tiers, qu'une copie de ces documents pouvait aisément être obtenue auprès du greffe du tribunal de commerce de PARIS, ce dont M. Francis X...justifiait par la production des documents concernés (pièces adverses n° 4 à 8 précitées), que ces documents contenaient une information complète et transparente sur l'opération d'apport concernée, son contexte et les conditions financières et comptables dans laquelle elle avait été réalisée, qu'il n'avait pas été attendu le rapport de M. Y..., devenu commissaire aux comptes de la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
, à l'assemblée générale extraordinaire du 31 décembre 2007 pour indiquer aux tiers qu'un projet d'apport identique avait été présenté à une précédente assemblée générale et n'avait pu être réalisé faute de désignation préalable d'un commissaire aux comptes, que sur ce point il convenait de souligner que la valeur de l'apport en nature retenue à l'occasion de l'assemblée générale extraordinaire du 29 décembre 2006 était exactement identique à celle retenue lors de l'assemblée générale extraordinaire du 13 décembre 2007, après avoir été arrêtée par M. Z...en qualité de commissaire aux apports ; que la cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen qui était particulièrement pertinente, comme démontrant l'absence de fraude de M. Jean-Marie X...et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
eu égard à la valeur de l'apport ; qu'elle a donc violé l'article 455 du code de procédure civile,
ALORS EN OUTRE QUE la fraude paulienne doit résulter de la connaissance que le débiteur et son cocontractant à titre onéreux ont du préjudice causé au créancier par l'acte litigieux ; qu'en l'espèce la cour d'appel s'est bornée à relever l'existence d'actes commis par M. Jean-Marie X...dans le cadre de l'opération d'apport par celui-ci de l'activité de généalogie à la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
; qu'elle n'a pas caractérisé la connaissance par celui-ci des conséquences dommageables de l'inexécution de la clause litigieuse du protocole transactionnel ; qu'elle a donc privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1167 du code civil,
ALORS ENFIN QUE, dans leurs conclusions du 11 mai 2010 (p. 27 à 29), M. Jean-Marie X...et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
avaient expressément et abondamment critiqué la valeur retenue par l'expert A...; qu'ils avaient en effet exposé que M. A..., ayant retenu la « méthode de capitalisation du résultat » dégagé de l'exploitation de l'activité « ARCHIVES GENEALOGIQUES X...», avait volontairement omis de réintégrer et donc de déduire les charges importantes qui pesaient en 2003 sur l'Etude « GENEALOGIQUES X...» et qui avaient été réduites voir supprimées du fait du retrait de M. Francis X..., que si l'on reprenait la note d'évaluation de M. Y... de janvier 2003, elle aboutissait à la conclusion que la valeur du fonds exploité par l'entreprise individuelle était en pleine propriété de 4. 785. 000 euros, que ceci tenait aux conditions d'exploitation de l'époque, qu'une actualisation de cette même étude aboutirait à la conclusion que l'activité en pleine propriété pourrait être évaluée fin 2008 à 5. 800. 000 euros, que les valeurs avancées par M. Y... étaient issues des comptes sociaux déposées à l'issue de chaque exercice au greffe du tribunal de commerce par la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
et d'autre part que les calculs présentés étaient aisément vérifiables au regard de ces comptes déposés, et qu'on ne comparait pas une méthode d'exploitation homogène entre 2003 et 2008 puisqu'en 2004 par exemple les salaires bruts de direction étaient de 884. 000 euros alors qu'ils étaient en 2008 de 269. 000 euros de sorte que la progression de valeur provenait donc intégralement de cette modification considérable ; qu'en retenant néanmoins l'absence d'une véritable contestation de cette valeur de la part M. Jean-Marie X...et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES
X...
, la cour d'appel a dénaturé leurs conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION :