France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 septembre 2015, 14-16719

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 février 2014) et les productions, que, pour prendre le contrôle de la société par actions simplifiée X..., M. Stéphane X... a souhaité constituer une société Holding, la société Z..., à laquelle la majorité des actions représentant le capital de la société X... devait être cédée par différents actionnaires ; qu'il a confié à l'expert-comptable de la société X..., la société Sofica, le soin d'établir les statuts de la société Holding, les documents préparatoires à son immatriculation ainsi que ceux préalables aux cessions des titres et la convocation à l'assemblée des actionnaires du 7 décembre 2007 durant laquelle les associés se sont prononcés sur l'agrément de la société Z... et sur un projet de convention de prestation de services entre celle-ci et la société X... ; qu'une convention de trésorerie a été conclue entre les deux sociétés le 18 janvier 2008 et la société Z... a été immatriculée le 21 janvier 2008 ; qu'un jugement du 11 janvier 2011 ayant annulé l'assemblée générale du 7 décembre 2007, celles l'ayant suivie, les cessions d'actions ainsi que les conventions de trésorerie et de prestations de services, les sociétés X... et Z... et M. Stéphane X... ont demandé la condamnation de la société Sofica à les indemniser des préjudices subis ; que la société Sofica a formé tierce opposition incidente au jugement du 11 janvier 2011 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés X... et Z... et M. X... font grief à l'arrêt de déclarer la société Sofica recevable en sa tierce opposition incidente et de déclarer inopposables à celle-ci les dispositions de ce jugement alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 18 des statuts des Ets X... impose, lorsque la consultation des associés est faite en assemblée générale, une convocation écrite qui doit comprendre l'ordre du jour, le texte des résolutions et tous documents et informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur la ou les résolutions présentées à leur approbation ; qu'il est constant et non contesté que la convocation établie et adressée par la société Sofica ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, sur la convention de prestation de services et sur le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2011 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposables à la société Sofica les dispositions du jugement du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile, ensemble l'article 18 des statuts des Ets X... ;
2°/ qu'il résulte de l'article L. 210-6 du code de commerce que les sociétés commerciales jouissant de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d'existence juridique a le caractère de nullité absolue ; qu'en l'absence d'immatriculation de la société Z... lors de la signature des conventions de cessions d'actions, ce qui n'était pas contesté et avait conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler lesdites conventions, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposable à la société Sofica cette annulation au motif inopérant que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de la société Z... et que le prix était payable comptant, en une seule fois, contre remise de l'ordre de mouvement, sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile et l'article L. 210-6 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine des statuts et des circonstances de la cause que la cour d'appel a retenu que l'article 18 des statuts de la société X... n'exigeait pas la communication des éléments d'information qu'il prévoyait concomitamment avec la convocation à l'assemblée et que l'ordre du jour ayant été adressé avec les convocations, l'information préalable imposée par les statuts, portant sur les textes des résolutions et les demandes d'agrément, avait été régulièrement délivrée par l'envoi de ces documents aux associés avec la convocation ou par leur mise à disposition au siège social ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de la société Z... et retient que la date des actes de cession, indiquée en fonction de considérations fiscales, est inexacte ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il résulte qu'il n'était pas établi que les conventions litigieuses avaient été signées avant l'immatriculation de la société Z..., la cour d'appel a pu considérer que la nullité des conventions prononcée par le tribunal était inopposable à la société Sofica ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen :
Attendu que les sociétés X... et Z... et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes de dommages-intérêts à l'encontre de la société Sofica alors, selon le moyen :
1°/ que l'expert-comptable est tenu d'un devoir de conseil envers son client et en sa qualité de rédacteur d'un acte pour le compte d'autrui, il doit l'informer et l'éclairer de manière complète sur les effets et la portée de l'opération projetée ; qu'au cas présent, il n'est pas contesté que la convocation pour l'assemblée générale du 7 décembre 2007, établie et adressée par la société Sofica, ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, la convention de prestation de services et le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2007 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la responsabilité professionnelle de la société Sofica était directement engagée par sa défaillance contractuelle lors de la convocation de l'assemblée générale ; qu'en considérant cependant que la responsabilité de la société Sofica n'était pas engagée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ que si l'expert-comptable commet une défaillance contractuelle, l'incurie ou les instructions éventuelles du client ne sont pas de nature à en diminuer les conséquences ; qu'au cas présent, il est acquis au débat et non contesté que c'est la société Sofica qui a rédigé et remis pour signature les bordereaux de cession d'actions, lesquels précisaient que les cessions étaient faites au profit de la société Z... le 7 décembre 2007, laquelle, immatriculée le 21 janvier 2008, n'existait pas encore, et sans qu'il soit précisé que la société Z... était en formation et que M. Stéphane X... agissait en son nom, et alors que les formulaires datés du 7 janvier 2007 mentionnaient le numéro d'identification Siren de la société pourtant immatriculée le 21 janvier 2008 ; que ces graves irrégularités qui ont conduit le tribunal de Meaux à annuler les conventions de cession d'actions, sont le fait de la société Sofica qui devait à tout le moins mettre en garde le président, Stéphane X..., lors de la remise des formulaires de cession des conséquences de signer ces actes au nom d'une société qui n'existait pas encore, ce qu'elle n'a pas fait ; que la faute de la société Sofica qui a manqué à son obligation de conseil ne pouvait être excusée par le fait que le retard dans l'immatriculation serait prétendument le fait de M. X... ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
3°/ que l'expert-comptable, rédacteur d'acte, est chargé de veiller à l'efficacité des actes qu'il a rédigés ; qu'il est acquis au débat que la convention de prestation de services a été signée lors de l'assemblée générale du 7 janvier 2007, soit avant l'immatriculation de la société Z..., ce qui a provoqué son annulation par le tribunal de commerce de Meaux ; que cette convention ayant été préparée par la société Sofica, il lui appartenait de suivre l'évolution de ces conventions jusqu'à leur signature et d'informer des risques pris par une signature avant l'immatriculation, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'ainsi la cour d'appel ne pouvait la décharger de sa responsabilité dans l'annulation de cette convention au motif inopérant que la convention aurait été modifiée par Stéphane X... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
4°/ que la cour d'appel ne pouvait refuser de s'expliquer sur les conclusions des exposants qui démontraient, documents à l'appui, que c'était bien la société Sofica qui avait rédigé la convention de trésorerie et qu'elle était ainsi tenue d'une obligation de conseil au regard de la signature de cette convention avant l'immatriculation de la société ; que faute d'avoir répondu à ce moyen péremptoire dont il s'évinçait, là encore, la responsabilité de la société Sofica, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que la cour d'appel ne pouvait également s'abstenir de répondre au moyen déterminant invoqué par les exposants et qui faisait valoir que la société Sofica avait manqué à son obligation de conseil faute d'avoir rappelé aux Ets X... son obligation impérative d'informer le Comité d'entreprise sans violer l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que le rejet du premier moyen prive de fondement les deux premières branches du moyen ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté, par motifs adoptés, que la convention de prestation de services produite aux débats n'est pas datée, l'arrêt retient qu'aucun élément probant versé aux débats ne permet de démontrer qu'elle a été signée en décembre 2007, soit antérieurement à l'immatriculation de la société Z... ; qu'en l'état de ces seuls motifs, et abstraction faite de celui, surabondant, critiqué par la troisième branche, la cour d'appel a pu écarter la responsabilité de la société Sofica ;
Attendu, en troisième lieu, qu'ayant souverainement retenu, par des motifs non critiqués, qu'aucun document ou aucun élément n'établissait que la société Sofica avait reçu mission de rédiger la convention de trésorerie ou de conseiller l'un quelconque des demandeurs sur cette convention et que sa lettre de mission ne concernait pas les incidences sociales de la restructuration, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses première et deuxième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés X... et Z... et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Sofica la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour M. X..., la société Ets X... et, la société Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'Avoir jugé recevable la tierce opposition incidente de la société Sofica au jugement du 11 janvier 2011 du tribunal de commerce de Meaux et jugé les dispositions de ce jugement relatives à la nullité de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 et les suivantes et à la nullité des conventions de cessions d'actions de la société Ets X... inopposables à la société Sofica ;
aux motifs adoptés que :
1°) Sur l'annulation de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes
Le tribunal de commerce de Meaux a jugé ainsi :
« Sur le respect des statuts et en particulier sur la convocation à l'assemblée générale ordinaire Attendu que d'après les statuts, la convocation à l'assemblée générale ordinaire doit comporter outre le texte de « l'ordre du jour, le texte des résolutions et tous documents et informations permettant de se prononcer en connaissance de cause » ; attendu qu'il apparaît que la convocation ne comprenait que le texte de l'ordre du jour à l'exclusion de tout autre ; attendu que pour se défendre, les défendeurs prétendent que M. Gérard X... connaissait l'existence de différents projets ; attendu d'une part qu'il est différent de connaître l'existence de projets et de prendre connaissance le jour de l'assemblée de la teneur exacte des conventions et des cessions proposées au vote ; attendu d'autre part, que les statuts prévoient bien une procédure stricte qui n'a pas été respectée et que nul ne peut prétendre qu'elle aurait été la décision si les actionnaires avaient eu en mains les textes exacts et cela d'autant pour des conventions qui ont permis à une personne d'acquérir la majorité du capital de la société Ets X... en se faisant prêter de l'argent pour acheter les actions et confier un contrat de prestation de service pour en assurer le remboursement ; attendu ainsi qu'il y a lieu d'annuler l'assemblée générale du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes ; attendu au surplus qu'il n'y a pas lieu d'accorder des délais pour régulariser une situation issue d'une faute aussi grave ».

Il y a lieu d'observer que le tribunal de commerce :
- ne vise pas la disposition légale lui permettant d'annuler une assemblée générale « et toutes les suivantes », motif pris d'une violation des statuts dans le cadre d'une société à actions simplifiées,- a semblé confondre la convention de prestations de services et la convention de trésorerie, puisqu'il ne résulte pas des termes de la première convention qu'elle avait pour objet d'assurer un quelconque remboursement de prêt et que la seconde n'a pas été présentée à l'assemblée générale du 7 décembre 2007.

L'article 18 des statuts prévoit : « toute consultation de la collectivité des associés doit faire l'objet d'une information préalable comprenant l'ordre du jour, le texte des résolutions et tous documents et informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur la ou les résolutions présentées à leur approbation. Cette information doit faire l'objet d'une communication intervenant huit jours au moins avant la date de la consultation » ;
Le tribunal de commerce a déduit de ce texte qu'il imposait une « convocation » à laquelle devait obligatoirement être annexée l'information préalable mentionné par le texte susvisé.
Tel n'est manifestement pas le cas puisque l'article 18 ne prescrit pas nécessairement une convocation, se contentant d'évoquer une « information préalable » et que cette même disposition prévoit la communication de cette information préalable huit jours au moins avant la date de consultation.
De plus, l'article 18 ne prévoit pas la communication de l'information préalable de façon indivisible dans le cadre d'un seul document telle une convocation, pourvu que cette communication soit faite 8 jours au moins avant l'assemblée générale.
Il est constant qu'un ordre du jour a été communiqué dans le corps de la convocation que Sofica a rédigé et expédié aux associés le 23 novembre 2007, soit 14 jours avant l'assemblée générale du 7 décembre 2007.
S'agissant des autres documents, notamment le texte des résolutions et les informations relatives à l'agrément de la société holding Z..., force est de constater que le procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 précise :
« Le président de l'assemblée (Serge X...) dépose sur le bureau et met à la disposition de l'assemblée :
La demande d'agrément en date du 21 novembre 2007, (...) Le rapport du président Le texte des résolutions soumises au vote de l'assemblée

Le Président déclare que les documents visés ci-dessus ont été adressés aux, associés ou tenus à leur disposition au siège social depuis la convocation de l'assemblée ».
Cette mention démontre donc que la communication visée à l'article 18 des statuts avait, en réalité, eu lieu s'agissant du texte des résolutions soumises au vote de l'assemblée et de l'agrément d'un nouvel actionnaire, peu importe l'absence de ces documents en annexes à la convocation du 23 novembre 2007. La « communication visée à l'article 18 peut légitimement être satisfaite par l'intermédiaire d'une mise à disposition au siège de la société plutôt que par un envoi nominatif, annexé à une convocation.
S'agissant de la convention de prestations de services Sofica explique qu'elle était au stade d'un simple projet, de sorte qu'en application des dispositions de l'article 227-10 du code de commerce, elle n'avait pas à être soumise à l'assemblée générale du 7 décembre 2007. En effet, la résolution par laquelle l'assemblée approuve un projet de convention ne relève pas en ellemême de la procédure des conventions réglementées ; ce n'est qu'une fois qu'elle a été conclue que la convention doit être présentée à l'approbation des associés1, de sorte que l'assemblée générale du 7 décembre 2007 a voté de façon surabondante sur une convention qui n'avait pas encore été signée ni exécutée et qui, aux termes des dispositions législatives, n'avait pas à être présentée à la collectivité des associés à ce stade prématuré ; de ce fait, aucune nullité ne pouvait être encourue sur ce seul motif puisque la résolution adoptée n'avait, en définitive, aucune incidence au regard des dispositions de l'article 227-10 du code de commerce et donc aucune incidence s'agissant du droit d'information des associés aux termes de l'article 18 des statuts.
De plus, force est de constater sur ce point également, que le rapport du président a été « adressé aux associés ou tenu à leur disposition au siège social depuis la convocation de l'assemblée ». Or ce rapport fait état de la convention de prestations de services :
« Nous avons réuni en assemblée générale ordinaire à l'effet de soumettre à votre approbation une convention de prestations de services entre la SAS Ets X... et la SARL Z... qui sera prochainement conclue », de sorte que tout associé pouvait, en consultant ce rapport, s'enquérir plus avant sur ce projet.
Par ailleurs, à titre surabondant, même à supposer que le texte des résolutions, l'information relative à l'agrément d'un nouvel actionnaire ou l'information relative à la convention de prestation de services n'aient pas été adressés aux associés ou mis à disposition au siège de la société, huit jours au moins avant l'assemblée, il doit être rappelé qu'aux termes de l'article L. 235-1 du code de commerce, la nullité des délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre deuxième dudit code ou des lois qui régissent les contrats et que, dans un objectif de souplesse et de simplicité de fonctionnement des sociétés par actions simplifiées, l'article L. 227-1 de ce code, a exclu l'application à ces dernières des articles L. 225-17 à L. 225-126. Ainsi, l'article L. 227-1 du code de commerce a expressément exclu, dans le cadre d'une SAS, l'application de l'article L. 225-104 dudit Code qui prévoit que toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Les dispositions des articles R. 225-62, R. 225-66 à R. 225-70 du code de commerce (auxquels l'article L. 225-104 du code renvoie) ne sont donc pas applicables aux SAS. Cette exclusion générale des articles L. 225-17 à L. 225-126 du code de commerce est d'ailleurs rappelée à l'article 1er des statuts de la société X....
Si l'article L. 227-9 du code de commerce (applicable à la SAS) prévoit que « les décisions prises en violation des dispositions du présent article peuvent être annulées à la demande de tout intéressé », il doit être jugé que le champ de la nullité prévu par ce texte est limité aux répartitions de compétence qui en sont l'objectif principal.
Ainsi, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts d'une société par actions simplifiées n'est pas sanctionné par la nullité (Com. 18 mai 2010, n° 09-14. 855, Sté Française de gastronomie cl Sté Larzul) : l'article 18 des statuts de la société X... ne prévoit d'ailleurs pas cette nullité.
Il se déduit de ce qui précède que la société Sofica est donc bien fondée à demander à ce que les dispositions du jugement du tribunal de commerce de Meaux du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la société X... du 7 décembre 2007 et celle subséquentes lui soient déclarées inopposables.
et aux motifs propres que :
Sur la tierce opposition
Par jugement du 11 janvier 201l, le tribunal de commerce de Meaux a annulé :
- l'assemblée générale du 7 décembre 2007 de la société X... et toutes les suivantes,- les cessions d'actions,- les conventions de trésorerie et de prestations de services.

Le même tribunal de grande instance de Meaux, par jugement en date du 23 mai 2013 a :- reçu partiellement la tierce-opposition incidente de Sofica,- déclaré inopposables à Sofica les dispositions du jugement du tribunal de commerce de Meaux du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes,- rejeté la tierce-opposition incidente pour le surplus.

S'agissant de sa recevabilité de la tierce opposition
L'article 588 alinéa 1 du codé de procédure civile dispose que « la tierce opposition incidente à une contestation dont est saisie une juridiction est tranchée par cette dernière si elle est de degré supérieur à celle qui a rendu le jugement ou si, étant d'égal degré, aucune règle de compétence d'ordre public n'y fait obstacle. La tierce opposition est alors formée de la même manière que les demandes incidentes. » L'article 586 alinéa 2 du code de procédure civile dispose quant à lui que la tierce opposition « peut être formée sans limitation de temps contre un jugement produit au cours d'une autre instance par celui auquel on l'oppose ». Il résulte de l'application combinée de ces différentes dispositions que la société SOFICA est recevable, dans le cadre de l'action en responsabilité civile professionnelle qui l'oppose aux sociétés Ets X... et Z..., ainsi qu'à M. Stéphane X... devant le tribunal de céans, à former tierce opposition incidente contre le jugement prononcé par le tribunal de commerce dé Meaux le 11 janvier 2011 qui lui est opposé.

S'agissant du bien-fondé de la tierce opposition
Le tribunal de grande instance de Meaux, pour faire droit à la tierce opposition de la société Sofica a considéré à raison que :- l'article 18 des statuts ne prescrit pas nécessairement une convocation se contentant d'évoquer « une information préalable » non plus qu'une communication de cette information préalable de façon indivise,- l'information préalable n'était pas prévue de façon indivisible et que les documents dont s'agit (excepté l'ordre du jour communiqué dans les convocations) : textes des résolutions, demande d'agrément, ont « été adressés aux associés ou tenus à leur disposition au siège social depuis la convocation de l'assemblée tel que cela résulte du procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 »,- le non-respect des stipulations contenues dans les statuts d'une SAS n'est pas sanctionné par la nullité. Les dispositions du jugement du tribunal de commerce de Meaux du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes seront déclarées inopposables à Sofica.

Sur l'annulation des conventions de cessions d'actions
Le premier juge a repris le motif tiré de l'absence d'immatriculation de l'EURL Z... pour annuler les conventions.
Cependant, la cour reprendra les observations de Sofica sur le caractère inexact de la date portée sur les conventions dans un but purement fiscal, dès lors que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de l'EURL Z... et que le prix était payable comptant, en une seule fois, contre remise de l'ordre de mouvement.
Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la nullité des cessions d'actions sera déclaré inopposable à Sofica.
1°) alors que, d'une part, l'article 18 des statuts des Ets X... impose, lorsque la consultation des associés est faite en assemblée générale, une convocation écrite qui doit comprendre l'ordre du jour, le texte des résolutions et tous documents et informations leur permettant de se prononcer en connaissance de cause sur la ou les résolutions présentées à leur approbation ; qu'il est constant et non contesté que la convocation établie et adressée par la société Sofica ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, sur la convention de prestation de services et sur le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2007 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposables à la société Sofica les dispositions du jugement du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile, ensemble l'article 18 des statuts des Ets X... ;
2°) alors que, par ailleurs, il résulte de l'article L 210-6 du code de commerce que les sociétés commerciales jouissant de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d'existence juridique a le caractère de nullité absolue ; qu'en l'absence d'immatriculation de l'EURL Z... lors de la signature des conventions de cessions d'actions, ce qui n'était pas contesté et avait conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler lesdites conventions, la cour d'appel ne pouvait déclarer inopposable à la société SOFICA cette annulation au motif inopérant que la convention de trésorerie et les virements justifiant du paiement des cessions sont postérieurs à la date d'immatriculation de l'EURL Z... et que le prix était payable comptant, en une seule fois, contre remise de l'ordre de mouvement, sans violer les articles 582 et suivants du code de procédure civile et l'article L 210-6 du code de commerce.
Second moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'Avoir débouté la société Ets X..., la société Z... et M. Stéphane X... de leurs demandes tendant à voir juger la société Sofica responsable des prestations juridiques qu'elle a effectuées et qui ont entrainé la nullité de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 et celles subséquentes, ainsi que celles des conventions de cession d'actions, des conventions de prestations de services et de trésorerie, et d'Avoir manqué à son obligation de conseil et de mise en garde ;
aux motifs adoptés que :
2°) Sur l'annulation des conventions de prestation de services et de trésorerie
Le tribunal de commerce de Meaux a jugé ainsi :
« Sur les conventions de prestation de services et de trésorerie
Attendu qu'une convention de prestation de services a été conclue entre la société Ets X... et la société Z... en décembre a priori puisque la convention ne prévoit pas de date, ce qui au regard du litige est très étrange ; attendu qu'une convention de trésorerie a été conclue entre la société Ets X... et la société Z... à la date du 18 janvier 2008 ; attendu que cette dernière convention précise le numéro SIRET le vendredi 18 janvier 2008 alors qu'elle ne sera immatriculée que le lundi 21 janvier 2008 ; attendu qu'il y a lieu de constater que ces deux conventions ont été conclues avec une société qui n'existait pas à l'époque de la signature alors que le nom de la société apparaît sur les documents comme si elle existait ; attendu que ces deux conventions n'ont pas été conclues par un fondateur se présentant expressément agir au nom de la personne morale en formation ; attendu au surplus, que la convention de trésorerie a été conclue apparemment entre l'EURL Holding « Z... » alors que M. Stéphane X... signe pour la société Z... en qualité de représentant de « l'EURL Holding X... » ; attendu que c'est cette dernière société qui est donc engagée « l'EURL Holding X... » mais qui n'existe pas et non la société Z... qui, elle, existera plus tard ; attendu de la même façon que la convention de prestation a été conclue apparemment entre l'EURL Holding Z... » (sic) et la « SAS Ets X... », M. Stéphane X... signe non pas pour la société Z... mais en qualité du représentant de « l'EURL Holding X... » ; attendu que c'est cette dernière société qui est donc engagée, « l'EURL Holding X... » et qui n'existe pas, et non la société Z... qui elle existera plus tard ; attendu qu'on ne serait pas à ce détail près puisque les conclusions des défendeurs font apparaître la SARL Z... au lieu de l'EURL Z... ; attendu en conséquence qu'il y a lieu d'annuler ces deux conventions ; attendu que ces deux conventions sont entachées d'une nullité absolue laquelle permet à toute personne ayant un intérêt à agir, ce qui est le cas pour MM Gérard et Didier X... en leur qualité d'associés de la société Ets X... ».
Sofica prétend qu'elle ignore tout de la convention de trésorerie signée entre la société Z... et la société X....
Il n'est versé aucun document ou élément permettant de juger que Sofica avait reçu pour mission de rédiger cette convention pour Z... ou son président ou de conseiller l'un quelconque des demandeurs sur cette convention.
Dans ces conditions, il n'est pas établi de défaillance contractuelle à l'encontre de Sofica.
S'agissant de la convention de prestation de services, seule une copie non datée a été versée aux débats.
Le tribunal de commerce a observé que cette convention avait été conclue « en décembre a priori », statuant ainsi par un motif purement spéculatif. Or aucun élément probant versé aux débats ne permet de le démontrer. Il incombe pourtant aux demandeurs, qui allèguent une défaillance contractuelle de la part de Sofica, de rapporter cette preuve, ce qu'ils ne font pas en l'espèce.
S'agissant des motifs du tribunal de commerce relatifs à la distinction entre SARL et EURL, il convient de rappeler que l'EURL est, en droit, une SARL. Sa seule particularité est qu'elle ne comporte qu'un seul associé. C'est la raison pour laquelle, en vertu de l'article L. 223-1 du code de commerce, sa dénomination sociale doit être précédée ou suivie immédiatement des mots « société à responsabilité limitée » (et non pas « entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), ou des initiales « SARL » (et non pas « EURL »). La société Z... est une SARL à associé unique, de sorte que la mention « EURL » au lieu de « SARL » procède d'une simple erreur matérielle, de même que la mention EURL Holding X... puisque la société « Z... » est clairement identifiée, dans la convention litigieuse, comme « le prestataire » et que Stéphane X..., en sa qualité de président, était susceptible de la représenter et de signer pour son compte.
A titre surabondant, même à supposer que la convention ait, en réalité, été signée avant le 21 janvier 2008, date de l'immatriculation de la société Z..., force est de constater que si cette dernière et Stéphane X... ont sollicité Sofica pour lui soumettre un projet de convention de prestation de services, il n'est néanmoins pas rapporté la preuve que Sofica ait reçu mission de suivre l'évolution de cette convention jusqu'à sa signature. En effet, Sofica a transmis un projet de convention dès le 15 novembre 2007 à Stéphane X.... Par la suite, ce dernier a modifié la convention et l'a adressée à son commissaire aux comptes, M. Y..., le 6 décembre 2007 (dont copie à Sofica). Le soir même, la société Sofica a fait état de réserves sur la convention (courriel du 6 décembre 2007 à 20h06, pièce Sofica n° 13). Le 7 décembre 2007, Stéphane X... a adressé un nouvel exemplaire de la convention modifiée « selon vos remarques » à son commissaire aux comptes, M. Y... (dont copie à Sofica). A ce stade des modifications de la convention litigieuse et alors que Sofica avait fait part de ses plus vives réserves à Stéphane X..., ce dernier aurait néanmoins procédé à sa signature pour le compte de Z..., avec son père, Serge X..., président de la société X..., sans en informer Sofica. En particulier, il résulte des documents versés aux débats que Stéphane X... et Z... ont maintenu dans la convention litigieuse la présidence par Z... de la société X... alors que Sofica n'avait pas prévu cette présidence et avait mis en garde Stéphane X... à ce titre. Ce faisant Stéphane X... et les Z... ont repris la maîtrise de la finalisation de la convention de prestation de services, dès lors qu'ils ont ignoré les réserves de leur expert-comptable et ont procédé à la signature de la convention sur le fondement d'un simple projet qu'ils ont complété et signé, à l'insu de Sofica. Enfin, le projet de convention transmis par Sofica mentionne une société Z... « en cours de formation » et ne mentionne pas de date quant à sa date d'effet, alors que la convention signée par Stéphane X... et la société X... contiendra la date du 1er janvier 2008. Ces éléments démontrent que Sofica avait envisagé le texte de la convention de prestation de services qu'elle avait transmise à Stéphane X... en novembre 2007 comme un simple projet qui n'avait pas vocation à être signé tel quel (voir également le courriel du 15 novembre 2007 de Sofica à Stéphane X... par lequel Sofica expose « vous trouverez ci-joint une première ébauche de la convention de prestation », pièce n° 4 de Sofica.

Du tout, il résulte qu'aucune défaillance contractuelle ne peut être reprochée à Sofica au titre de la convention de prestation de services ou de la convention de trésorerie.
3°) Sur l'absence de mise en garde de l'impossibilité de financer l'acquisition au travers des fonds de la société X...

Il a été jugé que les demandeurs ne rapportent pas la preuve d'avoir confié à Sofica la mission d'établir une convention de trésorerie, de sorte que Sofica ne peut voir sa responsabilité engagée s'agissant du financement de l'acquisition de titres de la société X... par des fonds de cette même société.
Les demandeurs tentent, à défaut, de se raccrocher aux motifs du tribunal de commerce qui a jugé que :
« attendu d'autre part, que les statuts prévoient bien une procédure stricte qui n'a pas été respectée et que nul ne peut prétendre qu'elle aurait été la décision si les actionnaires avaient eu en mains les textes exacts et cela d'autant pour des conventions qui ont permis à une personne d'acquérir la majorité du capital de la société Ets X... en se faisant prêter de l'argent pour acheter les actions et confier un contrat de prestation de services pour en assurer le remboursement ».
Ainsi qu'il l'a déjà été exposé ci-dessus, le tribunal de commerce semble avoir confondu la convention de prestation de services et la convention de trésorerie puisqu'une simple lecture de la convention de prestation de services permet d'établir qu'aucun prêt n'y est contenu et qu'aucun remboursement de prêt n'y est envisagé, alors que la convention de trésorerie prévoit, pour sa part, que la société X... et la société Z... « mettent leurs excédents de trésorerie à disposition de l'autre trésorerie dans la mesure des besoins de chacune. Lesdits excédents seront rémunérés sur la base d'un taux d'intérêts de 3, 5 % l'an ».
Les demandeurs doivent dont être déboutés de leurs prétentions à ce titre.
4°) Sur l'absence de rappel de la société Sofica à la société X... de son obligation d'informer le comité d'entreprise
Il doit être à nouveau rappelé que l'expert-comptable ne doit répondre que des fautes commises dans l'exécution de la mission qui lui est confiée et son obligation de conseil est circonscrite aux limites de sa mission.
Or, les demandeurs ne rapportent pas la preuve qu'ils ont donné une quelconque mission sociale à Sofica. Quand bien même Sofica a été chargé de la rédaction des cessions d'actions, il ne lui appartenait pas d'étendre volontairement sa mission aux incidences sociales de la restructuration projetée par les demandeurs.
A titre surabondant, et même à supposer que Sofica ait manqué à son obligation à ce titre, les demandeurs ne rapportent la preuve d'aucun préjudice consécutif à ce manquement.
Du tout, il résulte que les demandeurs doivent être déboutés de leurs prétentions à ce titre.
et aux motifs propres que :
Le tribunal de grande instance de Meaux, pour faire droit à la tierce opposition de la société Sofica a considéré à raison que :
- l'article 18 des statuts ne prescrit pas nécessairement une convocation se contentant d'évoquer « une information préalable » non plus qu'une communication de cette information préalable de façon indivise,- l'information préalable n'était pas prévue de façon indivisible et que les documents dont s'agit (excepté l'ordre du jour communiqué dans les convocations) : textes des résolutions, demande d'agrément, ont « été adressés aux associés ou tenus à leur disposition au siège social depuis la convocation de l'assemblée tel que cela résulte du procès-verbal de l'assemblée générale du 7 décembre 2007 »,- le non-respect des stipulations contenues dans les statuts d'une SAS n'est pas sanctionné par la nullité. Les dispositions du jugement du tribunal de commerce de Meaux du 11 janvier 2011 relatives à l'annulation de l'assemblée générale de la SAS X... du 7 décembre 2007 et toutes les suivantes seront déclarées inopposables à Sofica.

Ayant jugé que les appelants ne rapportaient pas la preuve d'avoir confié à Sofica la mission d'établir la convention de trésorerie, le tribunal a jugé que Sofica ne pouvait voir sa responsabilité engagée concernant le financement de l'acquisition de titres de la société X... par des fonds de cette même société.
Il en va d'autant plus ainsi que la convention de prestations de services ne prévoit pas de prêt ni de remboursement de prêt.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur le préjudice
Il résulte des éléments ci-dessus retenus que Sofica n'a pas engagé sa responsabilité à l'égard des appelants au titre d'un manquement à son obligation de conseil pour les prestations juridiques qu'elle a accepté de mener. Les demandes d'indemnisation de la SAS X..., de l'EURL Z... seront ainsi rejetées, notamment celle relative aux honoraires du mandataire ad hoc ainsi que les demandes de M. Stéphane X... pour sa potentielle responsabilité pénale et la restitution des fonds versés dans le cadre de la convention de trésorerie par la SAS X... à l'EURL Z....
Les appelants qui succombent seront condamnés en conséquence à verser :
-8. 000 ¿ à la société Sofica au titre des frais irrépétibles,- aux entiers dépens,

et les demandes de la SAS X..., de l'EURL Z... et de M. Stéphane X... sur ce plan rejetées.
1°) alors que, d'une part, l'expert comptable est tenu d'un devoir de conseil envers son client et en sa qualité de rédacteur d'un acte pour le compte d'autrui, il doit l'informer et l'éclairer de manière complète sur les effets et la portée de l'opération projetée ; qu'au cas présent, il n'est pas contesté que la convocation pour l'assemblée générale du 7 décembre 2007, établie et adressée par la société Sofica, ne contenait que l'ordre du jour alors que les associés devaient se prononcer sur l'agrément du nouvel actionnaire, la convention de prestation de services et le transfert des contrats de travail, ce qui a conduit le tribunal de commerce de Meaux à annuler par décision du 11 janvier 2007 l'assemblée générale litigieuse ; qu'ainsi, la responsabilité professionnelle de la société Sofica était directement engagée par sa défaillance contractuelle lors de la convocation de l'assemblée générale ; qu'en considérant cependant que la responsabilité de la société Sofica n'était pas engagée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°) alors que, d'autre part, si l'expert comptable commet une défaillance contractuelle, l'incurie ou les instructions éventuelles du client ne sont pas de nature à en diminuer les conséquences ; qu'au cas présent, il est acquis au débat et non contesté que c'est la société Sofica qui a rédigé et remis pour signature les bordereaux de cession d'actions, lesquels précisaient que les cessions étaient faites au profit de la société Z... le 7 décembre 2007, laquelle, immatriculée le 21 janvier 2008, n'existait pas encore, et sans qu'il soit précisé que la société Z... était en formation et que Monsieur Stéphane X... agissait en son nom, et alors que les formulaires datés du 7 janvier 2007 mentionnaient le numéro d'identification SIREN de la société pourtant immatriculée le 21 janvier 2008 ; que ces graves irrégularités qui ont conduit le tribunal de Meaux à annuler les conventions de cession d'actions, sont le fait de la société Sofica qui devait à tout le moins mettre en garde le président, Stéphane X..., lors de la remise des formulaires de cession des conséquences de signer ces actes au nom d'une société qui n'existait pas encore, ce qu'elle n'a pas fait ; que la faute de la société Sofica qui a manqué à son obligation de conseil ne pouvait être excusée par le fait que le retard dans l'immatriculation serait prétendument le fait de M. X... ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
3°) alors qu'en outre, l'expert-comptable, rédacteur d'acte, est chargé de veiller à l'efficacité des actes qu'il a rédigés ; qu'il est acquis au débat que la convention de prestation de services a été signée lors de l'assemblée générale du 7 janvier 2007, soit avant l'immatriculation de la société Z..., ce qui a provoqué son annulation par le tribunal de commerce de Meaux ; que cette convention ayant été préparée par la société Sofica, il lui appartenait de suivre l'évolution de ces conventions jusqu'à leur signature et d'informer des risques pris par une signature avant l'immatriculation, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'ainsi la cour d'appel ne pouvait la décharger de sa responsabilité dans l'annulation de cette convention au motif inopérant que la convention aurait été modifiée par Stéphane X... ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
4°) alors que, par ailleurs, la cour d'appel ne pouvait refuser de s'expliquer sur les conclusions des exposants qui démontraient, documents à l'appui, que c'était bien la société Sofica qui avait rédigé la convention de trésorerie et qu'elle était ainsi tenue d'une obligation de conseil au regard de la signature de cette convention avant l'immatriculation de la société ; que faute d'avoir répondu à ce moyen péremptoire dont il s'évinçait, là encore, la responsabilité de la société Sofica, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) alors qu'enfin, la cour d'appel ne pouvait également s'abstenir de répondre au moyen déterminant invoqué par les exposants et qui faisait valoir que la société Sofica avait manqué à son obligation de conseil faute d'avoir rappelé aux Ets X... son obligation impérative d'informer le Comité d'entreprise sans violer l'article 455 du code de procédure civile ;

| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 septembre 2015, 14-16719

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Synthèse

Références :

Publications

Composition du Tribunal

Origine de la décision