LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Vectora de ce qu'elle se désiste de son pourvoi et à la société Larzul, à la société EP et associés et à M. X... de ce qu'ils se désistent de leur pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la société Groupe française de gastronomie ;
Donne acte à la société Groupe française de gastronomie qu'elle vient aux droits, par voie de fusion-absorption, de la société Camargo, contre laquelle le pourvoi a été maintenu ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 avril 2015), que la société Larzul a conclu avec la société Groupe française de gastronomie (la société FDG) et ses filiales, les sociétés UGMA et Camargo, divers accords portant sur un traité d'apport ainsi que sur l'exercice en commun de l'exploitation de chair d'escargot, la société Larzul étant chargée sur ce point de la fabrication des conserves, à charge pour elle de s'approvisionner exclusivement auprès de la société Camargo ; que, dénonçant des manquements de cette dernière au respect de cet accord, la société Larzul a refusé d'acquitter certaines de ses factures et a agi en indemnisation de son préjudice ; qu'elle a été mise par la suite en sauvegarde ; que la société EP et associés, prise en la personne de M. Y..., mandataire judiciaire, et M. X..., administrateur judiciaire, sont intervenus à l'instance ; que la cour d'appel a fixé l'indemnisation de ce préjudice, au vu notamment des conclusions d'une expertise judiciaire ;
Attendu que la société Larzul fait grief à l'arrêt de limiter le montant des indemnités dues par la société Camargo aux sommes de 27 956, 16 euros, au titre des surfacturations, et de 10 000 euros, au titre de son préjudice d'image, et de rejeter ses demandes concernant ses préjudices économiques résultant des pertes de matière pour « suremboîtage », des pertes de productivité, des surcoûts, des frais de stockage, des coûts liés à l'arrêt de l'activité portant sur les escargots et des pertes de gains, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut refuser de déterminer et liquider le préjudice au seul motif qu'il ne dispose pas d'éléments suffisants pour le chiffrer ; qu'en refusant de déterminer le préjudice lié aux livraisons non conformes qu'elle avait constatées au motif que l'analyse de l'expert « ne permet pas de déterminer l'ampleur des livraisons non conformes et de chiffrer de manière objective le préjudice qui aurait pu en résulter pour la société Larzul » et encore que « la société Larzul n'a pas rapporté la preuve du quantum de son préjudice », la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
2°/ qu'il résulte du rapport d'expertise que « la société Larzul a versé aux débats sous la pièce R38, un volumineux dossier (5 cm) afférent à la période 2005-2008, constitué de bons de commandes, de bons de réception non signés ni annotés édités informatiquement et de documents relatifs aux livraisons » (page 58, § 5) ; que l'expert indique qu'il a pris en compte « la récapitulation élaborée par l'appelante » laquelle faisait apparaître que « globalement, sur 524 lignes de produits, 210 ont été formellement délivrés selon des caractéristiques différentes de celles commandées, soit 40, 08 % » (page 58, dernier §) ; qu'il ajoute qu'il a « analysé les documents faisant état des livraisons effectuées » (page 58, avant dernier §), qu'il a notamment confronté la commande du 13 octobre 2005 aux « spécifications fournies le 21 novembre 2005 par la sociFDG, de l'expédition assurée par le fournisseur Pomarum SRL » (rapport, page 59), et encore que pour l'année 2005, il a « repris les bons de commande un à un, les confrontant aux bordereaux d'expédition ou document en tenant lieu » et qu'il a relevé que sur 138 lignes de produits, 49 n'avaient pas été formellement commandées, soit 35, 51 % (page 60, § 1 à 3) ; qu'en revanche, il n'a pas tenu compte des indications fournies par la société Larzul quant aux non conformités des chairs d'escargots constatées après la cuisson ; qu'en affirmant, d'une part, que la société Larzul n'avait pas communiqué à l'expert, malgré sa demande, les documents se rapportant aux commandes et livraisons, d'autre part, que l'expert avait fondé son analyse sur les seuls documents internes de la société Larzul, et enfin qu'il avait vérifié les non conformités alléguées en tenant compte des relevés de poids après cuisson fournis par la société Larzul au lieu de comparer les commandes et les livraisons correspondantes, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et la pièce R38 jointe à ce rapport, et violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la société Larzul faisait valoir qu'elle commandait à la société Camargo des chairs d'escargots surgelées déjà calibrées, que du fait de la surgélation, elle ne pouvait matériellement vérifier le calibre annoncé qu'après un test de cuisson, que les fournisseurs de la société Camargo étaient tenus de respecter un cahier des charges stipulant que le calibrage devait être déterminé de telle sorte qu'après le test de cuisson, le poids moyen ne s'écarte pas de plus de 5 % du poids minimum annoncé et le poids individuel de 90 % des chairs soit compris dans la fourchette de poids annoncée, et que les calibres annoncés n'étaient pas respectés, s'appuyant pour cela sur une étude du « Bureau Veritas » (pages 12 à 15, 26, 27 et 31) ; qu'en jugeant que la société Camargo n'était pas tenue de garantir le calibre après cuisson et qu'il appartenait à la société Larzul d'effectuer elle-même un nouveau tri après cuisson, sans examiner ni le cahier des charges des fournisseurs, ni l'étude du « Bureau Veritas », et sans déterminer s'il ne résultait pas de ces documents que la société Camargo avait contracté des obligations en ce qui concerne le calibre après cuisson, et méconnu celles-ci, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que la cour d'appel ne pouvait tout à la fois admettre que la société Camargo avait une « obligation de livraison conforme aux bons de commande en termes de calibres et de poids » (p. 7, § 4) puis qu'elle était « seulement tenue de respecter un poids moyen à réception conforme à la commande » (p. 8, § 1) ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ qu'il résulte du rapport d'expertise (pages 112 à 114), que l'expert a estimé qu'il fallait, pour déterminer le préjudice résultant de la perte de gains, « valoriser l'activité telle qu'elle aurait dû être début 2008 en l'absence des ruptures commerciales et dans des conditions convenables d'exploitation » ; qu'à cette fin, l'expert a déterminé l'excédent brut d'exploitation annuel afférent à la seule activité « escargots », en déduisant de l'excédent brut d'exploitation enregistré sur les années 2005 à 2007 celui enregistré sur la période antérieure, lorsque la société Larzul n'exerçait que ses autres activités ; qu'il a tenu compte également des pertes et surcoûts enregistrés par la société Larzul du fait des manquements de la société Camargo et d'un coefficient de valorisation ; qu'il a proposé, in fine, deux évaluations de ce préjudice, pour des montants de 2 400 000 euros et 6 500 000 euros ; qu'en affirmant que l'expert avait procédé à un chiffrage théorique par rapport à un prix de marché et qu'il n'avait pas tenu compte des résultats afférents à la seule activité escargots, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ;
6°/ que la victime doit être intégralement indemnisée de son préjudice, sans perte, ni profit ; que la cour d'appel retient seulement que la société Larzul aurait été remplie de ses droits par le versement d'une somme de 277 776 euros effectué par la société FDG en application de la clause de garantie de marge brute résultant du traité d'apport conclu entre la société UGMA et la société Larzul le 14 décembre 2004 ; qu'en statuant ainsi, sans procéder, au préalable, à la détermination et à l'évaluation des préjudices économiques qui étaient invoqués et qui résultaient, non pas d'une insuffisance de marge, mais des fautes commises par la société Camargo dans l'exécution du contrat de distribution exclusive du 31 janvier 2005, et sans rechercher si la somme versée au titre de la garantie de marge brute réparait effectivement un ou plusieurs de ces préjudices dans leur intégralité, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que, quand bien même certaines livraisons n'auraient pas été conformes à la commande en termes de poids, il n'en demeure pas moins que le poids indiqué à la commande ne peut servir de fondement au préjudice allégué par la société Larzul, puisque toutes les chairs d'escargot subissent une perte de poids du fait de leur stérilisation, la cour d'appel a fait ressortir, abstraction faite du motif critiqué par la première branche, que l'existence du préjudice n'était pas établie ;
Attendu, de deuxième part, que l'arrêt n'est entaché d'aucune dénaturation, dès lors que, si l'expert judiciaire avait sollicité la production de pièces, il ne s'en déduisait pas nécessairement que la communication effectuée par la société Larzul se conformait à cette demande, que le rapport d'expertise se référait expressément aux seuls contrôles internes de cette société et que la cour d'appel n'a pas retenu que cet expert avait vérifié les non-conformités alléguées en tenant compte des relevés de poids après cuisson fournis par la société Larzul, au lieu de comparer les commandes et les livraisons correspondantes ;
Attendu, de troisième part, que les conclusions d'appel de la société Larzul ne soutenaient pas qu'il résultait de ces documents que la société Camargo avait ainsi contracté des obligations à son égard ;
Attendu, de quatrième part, qu'il n'est pas de contradiction entre les motifs de l'arrêt selon lesquels, si la société Camargo avait une obligation de livraison conforme aux bons de livraison, en termes de calibres et de poids, cette obligation n'impliquait pas le maintien des mêmes caractéristiques pour chaque pièce après cuisson, et ceux retenant que la comparaison faite par la société Larzul ne saurait être retenue puisqu'elle se fonde sur un calibre attendu après cuisson alors que la société Camargo était seulement tenue de respecter un poids moyen à réception conforme à la commande ;
Attendu, en outre, que, sous le couvert de grief non fondé de dénaturation, la cinquième branche discute le pouvoir souverain d'appréciation par les juges du fond de la valeur probante des éléments soumis au débat ;
Et attendu, enfin, que la cour d'appel ayant écarté les réclamations de la société Larzul, hors les surfacturations et le préjudice d'image, le motif pris de l'absence de garantie de marge brute, qui ne l'a conduite à aucune minoration des indemnités fixées pour ces deux postes, est surabondant ;
D'où il suit que moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Larzul, ainsi que la société EP et associés et M. X..., en leurs qualités de mandataire judiciaire, et d'administrateur judiciaire de la société Larzul, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Groupe française de gastronomie la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Larzul, la société EP et associés, ès qualités, et M. X..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité le montant des indemnités dues par la société Camargo à la société Larzul aux sommes de 27. 956, 16 € au titre des surfacturations et de 10. 000 € au titre de son préjudice d'image, et débouté celle-ci de ses demandes indemnitaires au titre des préjudices économiques résultant des pertes de matière pour suremboitage, des pertes de productivité, des surcoûts, des frais de stockage, des coûts liés à l'arrêt de l'activité « escargots », et des pertes de gains,
AUX MOTIFS QUE sur les pertes de matière pour sur-emboitage, l'expert ne s'est pas prononcé sur cette question exposant qu'elle requiert au préalable, d'une part, que soit déterminé à qui incombait le respect de la réglementation CTCPA, de la société Larzul ou de la société Camargo, d'autre part si la société Larzul avait obligation de s'équiper d'une trieuse s'appliquait ; que la société Camargo fait valoir que ses livraisons ont toujours été conformes aux bons de livraisons et qu'étant un fournisseur, elle n'est pas concernée par cette réglementation ; que les deux sociétés sont des professionnels de la commercialisation des escargots, la société Camargo comme fournisseur de chairs d'escargots congelées, la société Larzul comme producteurs de conserves d'escargots en boîtes ; que dès lors les règles qui gouvernent la commercialisation de ces chairs et qui portent notamment sur des obligations de vendre des chairs d'un poids minimum s'appliquent à l'une comme à l'autre, la société Camargo se devant de fournir à la société Larzul des chairs d'escargots lui permettant de respecter les règles applicables en la matière ; que l'expert ne relève pas de réserves émises par la société Larzul lors de la livraison ; qu'il indique avoir demandé à la suite de la réunion qu'il a organisée le 30 juin 2013 communication « des bons de commandes adressées à la société Camargo et bons de livraisons y afférents de 2004 à 2008, en distinguant les livraisons conformes des livraisons non conformes en y joignant une récapitulation permettant de calculer la proportion non conformes/ conformes » ; que la société Larzul n'a pas communiqué ces pièces de sorte que l'expert relève que : « La non-conformité des livraisons, entendue dans son sens le plus large, résulterait d'une part des bons de livraisons eux-mêmes ou documents en tenant lieu, relatifs à des articles non commandés, délivrés par les fournisseurs et d'autre part pour les autres bons, des seuls contrôles internes de la SAS Larzul faisant ressortir que les caractéristiques réelles des produits ne correspondaient pas à ceux annoncés sur les bons de livraison. Ne sachant pas dans quelles conditions ont été élaborés les bons de réception j'ai préféré analyser les documents faisant état des livraisons effectuées. La récapitulation élaborée par l'appelante fait apparaître que globalement sur 524 lignes de produits, 210 ont été formellement délivrés selon des caractéristiques différentes de celles commandées soit 40, 8 % » ; que l'expert pour justifier cette prise en compte indique avoir « à titre d'exemple » rapproché l'analyse faite par la société Larzul de la commande 3441 du 13 octobre 2005 évoquée dans le dire du 30 septembre 2013 de la selas LPLGV confrontée aux spécifications fournies le 21 novembre par la société Française de Gastronomie de l'expédition assurée par le fournisseur Pomarum et avoir relevé des non-conformités ; que toutefois il résulte des constatations de l'expert et du tableau qu'il dresse (tome 1 page 59) que cette non-conformité concerne, d'une part, quatre types de lucorum à savoir : lucorum 5/ 7 TG commandé, et lucorum 5/ 6 TG livré ; lucorum 7/ 9 TG commandé, et lucorum 6/ 8 TG livré ; lucorum 9/ 11 TG commandé, et lucorum 8/ 10 TG livré ; lucorum 9/ 11TG commandé, et lucorum 10/ 12 TG livré ; et d'autre part trois types de pomatia à savoir : pomatia 7/ 9 TG commandé, et pomatia 6/ 8 TG livré ; pomatia 9/ 11 TG commandé, et pomatia 8/ 10 TG livré ; pomatia 9/ 11 TG commandé, et pomatia 10/ 12 TG livré ; que, si cette constatation corrobore l'existence de livraisons non conformes comme l'a retenu la cour dans son arrêt avant expertise, ce seul exemple ne saurait justifier une analyse réalisée sur les seuls documents internes de la société Larzul et permettre le calcul du préjudice de la société Larzul, ce d'autant que les constatations faites par l'expert dans son tableau mettent en évidence que cette non-conformité a pu aussi être favorable à la société Larzul avec des livraisons de lucorum et de pomatia d'un calibre supérieur à celui commandé ; que dès lors l'analyse de l'expert fondée sur des éléments internes de la société Larzul ne permet pas de déterminer l'ampleur des livraisons non conformes et de chiffrer de manière objective le préjudice qui aurait pu en résulter pour la société Larzul ; que la société Larzul a procédé à une comparaison sur un échantillon non pas avec les bons de livraison mais avec les poids des matières premières après la cuisson, opération qu'elle conduit elle-même, après décongélation, préalablement à la mise en boîte ; que, si la société Camargo avait une obligation de livraison conforme aux bons de livraison, en terme de calibres et de poids, cette obligation n'impliquait pas le maintien des mêmes caractéristiques pour chaque pièce après cuisson ; que la société Camargo produit une attestation d'un professionnel qui expose que les chairs d'escargot subissent systématiquement une perte de poids lors de leur stérilisation ; que M. Henri Z..., docteur vétérinaire indique que les conserves de chairs d'escargots doivent respecter les usages qui sont définis par les normes CTCPA ; Le respect de ces normes concerne uniquement les produits finis et en aucun cas les matières premières utilisées par les industriels comme les chairs d'escargots congelées... Le process de fabrication des conserves de chairs d'escargots nécessite l'application d'un traitement thermique dans un récipient hermétiquement clos des chairs d'escargots dans un liquide de couverture (la stérilisation). Le traitement thermique a pour conséquence une perte de poids de ces chairs... Compte tenu des variations importantes entre les escargots, variations liées à l'âge et à l'alimentation, la perte de poids au cours du traitement thermique est très variable d'une chair à l'autre. Des variations de 30 %... peuvent être constatées entre deux chairs d'escargots qui n'ont subi que la première cuisson (le blanchiment) avant conditionnement » ; que la société Larzul n'a pas contesté cet avis dont il résulte que le poids et le calibre des chairs d'escarbots subissent des variations importantes résultant de leur traitement ; qu'elle a d'ailleurs communiqué à l'expert ses documents publicitaires et techniques dans lesquels elle met en avant le process de fabrication et indique que « la troisième opération est un dosage par doseuses associatives afin de garantir le calibre et le nombre de pièces » ; qu'en conséquence, la comparaison faite par la société Larzul sur un échantillon de 100 pièces ne saurait être retenue puisqu'il se fonde sur un calibre attendu après cuisson alors que la société Camargo était seulement tenue de respecter un poids moyen à réception conforme à la commande ; que la société Larzul fait valoir qu'afin de pouvoir respecter les règles CTCPA dont l'interdiction de commercialiser des chairs d'animaux trop jeunes d'un poids unitaire inférieur à 1, 6gramme, les producteurs de conserves commandent toujours des lots d'escargots d'un certain calibre ayant un poids moyen égal au calibre réglementaire cible ; que la cour a retenu dans son arrêt avant expertise que la société Camargo avait livré « des lots mal calibrés, de mauvaise ou ne correspondant pas à l'espèce annoncée » ; qu'il appartenait à la société Larzul de fournir à l'expert les éléments justifiant de son préjudice concernant toutes les commandes et toutes les livraisons afin d'établir une comparaison ; qu'il avait été convenu avec la société Vectora, société mère de la société Larzul, de l'acquisition d'une trieuse ; que, si la société Larzul ne participait pas à cet accord, il n'en demeure pas moins que la stipulation de cet équipement était induit par les caractéristiques du produit dont sa perte de poids qui exigeait un nouveau tri après son traitement lors du conditionnement en boîtes afin d'assurer un poids correct de celle-ci, lequel ne pouvait être réalisé sur la seule base du poids des marchandises lors de leur réception ; que l'expert n'a manifestement pas pris en compte les caractéristiques techniques du traitement des chairs d'escargots à l'occasion de leur mise en conserve après décongélation et cuisson, opérations qui induisaient une perte de poids ; que les parties avaient d'ailleurs stipulé dans le cahier des charges une tolérance de 12 % ; que, quand bien même certaines livraisons n'auraient-elles pas été conformes à la commande en terme de poids, il n'en demeure pas moins que le poids indiqué à la commande ne peut servir de fondement au préjudice allégué par la société Larzul puisque toutes les chairs d'escargot subissaient une perte de poids du fait de leur traitement, préalable à leur mise en boîte ; que la société Larzul n'a pas rapporté la preuve du quantum de son préjudice résultant des anomalies relevées selon elle à la livraison, de sorte que le calcul de l'expert ne peut être retenu ; que sur les pertes de productivité, l'expert renvoie à l'appréciation de la cour au regard d'une part de l'obligation pour la société Larzul de s'équiper d'une trieuse, d'autre part du fait qu'en toute état de cause les pertes de productivité éventuelle étaient couvertes par la garantie de marge brute prévue dans les accords ; que lors de l'acquisition du fonds de la société Groupe Française de Gastronomie, la société Larzul a pris l'engagement d'adapter son usine et de s'équiper d'une trieuse, matériel dont elle connaissait la nécessité puisqu'elle l'utilisait dans son activité traditionnelle en matière de langue de boeuf ; que la société Larzul a produit dans son dire la photographie de ce matériel mais exclusivement pour son activité langue de boeuf ; que l'expert a relevé que la productivité s'est dégradée de 2005 à 2007 « celle de 2005 résultant globalement à hauteur des 3/ 4 de celle afférente à la langue de boeuf » et que « incidence perte de productivité langue de boeuf mise à part, les montants de 2005 à 2007 s'inscrivaient dans la fourchette des valeurs observées de 2002 à 2004 » ; que la société Camargo ajoute que le préjudice que la société Larzul a chiffré sur ce poste à la somme de 158 127 € est absorbé par la garantie contractuelle ; que l'incidence de cette garantie sera examinée ultérieurement ; que la société Larzul affirme qu'en raison des manquements de la société Camargo à ses obligations en termes de qualité elle a dû affecter une personne supplémentaire au service qualité pour contrôler les lots réceptionnés, optimiser les mélanges en fonction des caractéristiques des lots disponibles et vérifier les conserves produites ; que la société Camargo fait observer les contradictions de l'expertise sur ce chef de préjudice ; que l'expert, après avoir écrit en page 92 de son rapport « C'est pourquoi somme toute, sous réserve de l'appréciation de la cour, la justification technique du surcoût telle qu'invoquée par la société Larzul ne m'apparaît pas être établie », il a néanmoins écrit en page 93 de son rapport « Ceci étant, la cour ayant retenu l'existence d'un surcoût, je proposerai de retenir 88 655 x 20 % arrondi à 18 000 euros considérant qu'au sein d'un service de qualité, il doit être consacré environ 20 % de son temps à l'amélioration des procédures ce qui n'a pu être fait pour les raisons que l'on sait » ; qu'il résulte de cette contradiction que l'expert s'est cru obligé de chiffrer un préjudice alors même qu'il a constaté que sa réalité n'était pas justifiée ; que les missions d'optimisation des mélanges et de vérification des conserves produites relèvent de l'activité même de la société Larzul et étaient au demeurant nécessaires au regard même des caractéristiques du produit qui, une fois traité, subissait des variations de poids comme il a été vu précédemment ; que comme l'a relevé l'expert la société Larzul ne démontre pas avoir affecté un salarié aux opérations de contrôle des lots lors de leur réception ; que d'ailleurs la société Larzul fait état d'un seul poste créé et de son affectation à toute son activité escargots ; qu'il ne s'agit donc pas d'un surcoût lié aux manquements de la société Camargo ; que sur le surcoût énergétique, la société Larzul soutient que la perte de productivité a entraîné un allongement de la durée de fonctionnement de son outil industriel qui a induit une consommation énergétique supplémentaire ; que l'expert relève que « la sas Larzul a imputé en totalité à l'encontre des intimés les écarts de surconsommation alors que l'on sait qu'en matière industrielle il existe toujours un écart inhérent de +-2 % », retenant néanmoins un montant de 6 208 €, montant accepté par la société Larzul ; que la société Camargo fait valoir que ce montant repose sur un calcul théorique et se trouve faussé par le refus de la société Larzul de s'équiper d'une trieuse pondérale ; que la preuve n'est pas rapportée ni de la réalité de ce coût et, quand bien même il aurait existé, ni de sa relation avec les manquements allégués à l'encontre de la société Camargo ; que sur les frais administratifs, la société Larzul fait valoir que la gestion de ce contentieux qui dure depuis 10 ans a mobilisé son équipe dirigeante et a nui à ses performances ; que l'expert retient que « En définitive, tout bien considéré comme dans tout conflit le coût de sa gestion étant certain dans son existence, je proposerai à la cour d'allouer en l'état à l'appelante une somme de 50 000 Euros » ; qu'il s'agit d'une appréciation d'ordre général et non d'une analyse de pièces qui ne saurait caractériser le préjudice subi par la société Larzul, d'autant qu'il résulte des développements précédents que la société Larzul n'a pas communiqué toutes les pièces demandées par l'expert et nécessaires à la bonne réalisation de son travail ; que sur les frais de stockage et le coût financier, la société Larzul fait valoir que du fait de la non-conformité et de la forte hétérogénéité des lots livrés, elle a dû procéder à des mélanges et qu'elle a ainsi été mise dans l'impossibilité de mettre immédiatement en production certains lots et qu'elle a dû les mettre en attente ; que, comme il a été vu précédemment, les chairs d'escargots présentent des caractéristiques de poids qui varient au cours du traitement notamment de la stérilisation et de la cuisson dont elles font l'objet de sorte que l'argument de la société Larzul ne pourrait être retenu quand bien même les lots reçus auraient été parfaitement homogènes lors de leur réception ; que leur poids ne pouvait dès lors être déterminé qu'avant leur conditionnement en boîtes et que, de plus s'agissant de denrées périssables, de plus décongelées, elles ne pouvaient à l'évidence pas être stockées ; que la société Camargo fait valoir que l'expert n'a pas répondu à son argument titré de l'article 7 du protocole du 14 décembre 2004 au terme duquel la société Larzul a repris le stock détenu par le fonds de commerce apporté de sorte que celui-ci ne saurait constituer un sur-stockage qui lui serait imputable ; que, si l'expert n'a pas répondu directement sur ce point, il indique néanmoins qu'« il reste à la société Larzul d'apporter la démonstration que la sas Camargo a imposé des livraisons et qu'il lui a été impossible de renvoyer la marchandise non conforme » ; que la société Larzul n'a pas fait cette démonstration auprès de l'expert, qu'elle ne l'a fait pas davantage devant la cour, ayant d'ailleurs reconnu « qu'à l'occasion de l'apport du fonds UGMA, Larzul a repris un stock dépassant ses besoins immédiats » ; que la gestion de ses stocks a reposé sur ses seules décisions et qu'elle ne saurait donc réclamer des frais à ce titre à la société Camargo ; que sur les coûts divers résultant de l'arrêt de l'activité escargots, la société Larzul prétend avoir dû arrêter son activité afin de limiter son préjudice ce qui a entraîné la résiliation du contrat d'agent commercial consenti à la société Bocket et le versement de la somme de 54 507, 88 € et la perte de son stock évalué par l'expert à la somme de 247 760, 45 € ; que la société Larzul ne démontre pas que les manquements de la société Camargo ont été à l'origine de l'arrêt de son activité dans ce domaine d'autant que son préjudice est limité et en tout cas bien inférieur au montant des factures impayées ; que sur la perte de gains, la société Larzul soutient qu'en raison de son intégration au groupe Camargo, elle a été dans l'impossibilité de rechercher un nouveau fournisseur et qu'elle a subi une perte de gains de 6 500 000 € ; que l'expert a relevé que la réclamation de la société Larzul a été calculée sur l'ensemble de ses activités alors que seule l'activité escargots est en cause ; qu'il ajoute que la méthode de calcul de la société Larzul ne peut être utilisée qu'à partir de données prévisionnelles établies selon des normes rigoureuses et en tenant compte de l'augmentation du fonds de roulement et du renouvellement des investissements nécessités par l'activité ce qui avait été omis dans le calcul effectué ; que l'expert a procédé à un chiffrage théorique par rapport à un prix de marché alors qu'il n'est justifié d'aucun prix de marché applicable ; que la société Larzul n'avait pas pour seule activité celle de l'escargot qui avait été apportée à son activité traditionnelle qui était la langue de boeuf et qu'elle avait lancé une activité bio ; que, si elle a affirmé à l'expert que ses résultats ont été affectés au fil du temps, celui-ci relève qu'elle n'a pas versé « aux débats d'éléments probants » alors qu'au regard du litige il lui appartenait d'apporter des éléments concernant sa seule activité escargot ; que sur la garantie de marge brute, la société Camargo fait valoir que la société Larzul a été indemnisée des pertes et préjudices qu'elle affirme avoir subis dans la mesure où elle bénéficiait d'une garantie de marge brute qui lui avait été consentie par la société Groupe Française de Gastronomie lors de l'apport du fonds de la société UGMA ; que dans le cadre du traité d'apport par la société UGMA à la SAS Larzul de son fonds de commerce de conserves d'escargots pour 800. 000 € conclu 14 décembre 2004, la SA FDG est intervenue à l'acte pour garantir à la SAS Larzul que le fonds de commerce apporté générerait " une marge brute contributive ", telle que définie au contrat, d'au moins 800. 000 € par an pendant trois ans au titre de la production d'escargots appertisés soit jusqu'au 1er janvier 2008 ; que les parties ont défini la garantie de marge brute en stipulant les modalités de son calcul « La marge sera calculée de la manière suivante : Prix de vente hors taxe des produits nets de remise, ristournes, rabais, participation publicitaires, commissions sur ventes, diminués du coût de revient direct des produits composés du coût des matières premières, des frais de conditionnement (emballages, étiquettes, cartons, boites etc...) du coût de main d'oeuvre directe (soit hors encadrement, entretien, qualité, nettoyage, service administratif, impôts et taxes, etc...) et des frais de transport » ; que la Cour dans son arrêt du 17 février 2011 a précisé que cette garantie de marge brute contributive stipulée au profit de la société Larzul « est effectivement susceptible de se compenser en tout ou partie avec le préjudice subi par cette dernière, encore faut-il qu'elle soit effectivement payée ce qui ne résulte pas des éléments du dossier » ; que l'expert a constaté qu'au titre de cette garantie, la société Larzul n'avait pas accepté les conclusions des conciliateurs et qu'elle « a maintenu sa réclamation au titre de 2005 à hauteur de € HT 371 473 et revendiqué € HT 280 949, 49 au titre de 2006 et € HT 141 843, 28 € au titre de 2007 », relevant que la société Groupe Française de Gastronomie n'avait versé que 277 776 € ; que la société Camargo prétend que tous les autres montants ont été réglés par compensation ; que par arrêt du 2 octobre 2013, la Cour d'appel de Paris a tranché la question et a rejeté toute prétention de la société Larzul précisant que « la société Larzul ne saurait obtenir la condamnation de la société FDG au paiement de sommes au titre de la garantie de marge brute... » ; qu'il résulte de cet arrêt que la société Larzul a été remplie de ses droits au titre de cette garantie de marge contributive convenue avec la société Groupe Française de Gastronomie et qu'elle ne saurait réclamer à la société Camargo de préjudice résultant de l'activité cédée, autre que ceux résultant des prix pratiqués et de son préjudice d'image ;
1° ALORS QUE le juge ne peut refuser de déterminer et liquider le préjudice au seul motif qu'il ne dispose pas d'éléments suffisants pour le chiffrer ; qu'en refusant de déterminer le préjudice lié aux livraisons non conformes qu'elle avait constatées au motif que l'analyse de l'expert « ne permet pas de déterminer l'ampleur des livraisons non conformes et de chiffrer de manière objective le préjudice qui aurait pu en résulter pour la société Larzul » et encore que « la société Larzul n'a pas rapporté la preuve du quantum de son préjudice », la cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil ;
2° ALORS, au surplus, QU'il résulte du rapport d'expertise que « la SAS Larzul a versé aux débats sous la pièce R38, un volumineux dossier (5cm) afférent à la période 2005-2008, constitué de bons de commandes, de bons de réception non signés ni annotés édités informatiquement et de documents relatifs aux livraisons » (page 58, § 5) ; que l'expert indique qu'il a pris en compte « la récapitulation élaborée par l'appelante » laquelle faisait apparaître que « globalement, sur 524 lignes de produits, 210 ont été formellement délivrés selon des caractéristiques différentes de celles commandées, soit 40, 08 % » (page 58, dernier §) ; qu'il ajoute qu'il a « analysé les documents faisant état des livraisons effectuées » (page 58, avant dernier §), qu'il a notamment confronté la commande du 13 octobre 2005 aux « spécifications fournies le 21 novembre 2005 par la SA FDG, de l'expédition assurée par le fournisseur Pomarum SRL » (rapport, page 59), et encore que pour l'année 2005, il a « repris les bons de commande un à un, les confrontant aux bordereaux d'expédition ou document en tenant lieu » et qu'il a relevé que sur 138 lignes de produits, 49 n'avaient pas été formellement commandées, soit 35, 51 % (page 60, § 1 à 3) ; qu'en revanche, il n'a pas tenu compte des indications fournies par la société Larzul quant aux non conformités des chairs d'escargots constatées après la cuisson ; qu'en affirmant, d'une part, que la société Larzul n'avait pas communiqué à l'expert, malgré sa demande, les documents se rapportant aux commandes et livraisons, d'autre part, que l'expert avait fondé son analyse sur les seuls documents internes de la société Larzul, et enfin qu'il avait vérifié les non conformités alléguées en tenant compte des relevés de poids après cuisson fournis par la société Larzul au lieu de comparer les commandes et les livraisons correspondantes, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et la pièce R38 jointe à ce rapport, et violé l'article 1134 du code civil ;
3° ALORS QUE la société Larzul faisait valoir qu'elle commandait à la société Camargo des chairs d'escargots surgelées déjà calibrées, que du fait de la surgélation, elle ne pouvait matériellement vérifier le calibre annoncé qu'après un test de cuisson, que les fournisseurs de la société Camargo étaient tenus de respecter un cahier des charges stipulant que le calibrage devait être déterminé de telle sorte qu'après le test de cuisson, le poids moyen ne s'écarte pas de plus de 5 % du poids minimum annoncé et le poids individuel de 90 % des chairs soit compris dans la fourchette de poids annoncée, et que les calibres annoncés n'étaient pas respectés, s'appuyant pour cela sur une étude du « Bureau Veritas » (pages 12 à 15, 26, 27 et 31) ; qu'en jugeant que la société Camargo n'était pas tenue de garantir le calibre après cuisson et qu'il appartenait à la société Larzul d'effectuer elle-même un nouveau tri après cuisson, sans examiner ni le cahier des charges des fournisseurs, ni l'étude du « Bureau Veritas », et sans déterminer s'il ne résultait pas de ces documents que la société Camargo avait contracté des obligations en ce qui concerne le calibre après cuisson, et méconnu celles-ci, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4° ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait tout à la fois admettre que la société Camargo avait une « obligation de livraison conforme aux bons de commande en termes de calibres et de poids » (p. 7, § 4) puis qu'elle était « seulement tenue de respecter un poids moyen à réception conforme à la commande » (p. 8, § 1) ; qu'en statuant par ces motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5° ALORS, enfin, QU ‘ il résulte du rapport d'expertise (pages 112 à 114), que l'expert a estimé qu'il fallait, pour déterminer le préjudice résultant de la perte de gains, « valoriser l'activité telle qu'elle aurait dû être début 2008 en l'absence des ruptures commerciales et dans des conditions convenables d'exploitation » ; qu'à cette fin, l'expert a déterminé l'excédent brut d'exploitation annuel afférent à la seule activité « escargots », en déduisant de l'excédent brut d'exploitation enregistré sur les années 2005 à 2007 celui enregistré sur la période antérieure, lorsque la société Larzul n'exerçait que ses autres activités ; qu'il a tenu compte également des pertes et surcoûts enregistrés par la société Larzul du fait des manquements de la société Camargo et d'un coefficient de valorisation ; qu'il a proposé, in fine, deux évaluations de ce préjudice, pour des montants de 2. 400. 000 € et 6. 500. 000 € ; qu'en affirmant que l'expert avait procédé à un chiffrage théorique par rapport à un prix de marché et qu'il n'avait pas tenu compte des résultats afférents à la seule activité escargots, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil.
6°- ALORS QUE la victime doit être intégralement indemnisée de son préjudice, sans perte, ni profit ; que la cour d'appel retient seulement que la société Larzul aurait été remplie de ses droits par le versement d'une somme de 277. 776 € effectué par la société FDG en application de la clause de garantie de marge brute résultant du traité d'apport conclu entre la société UGMA et la société Larzul le 14 décembre 2004 ; qu'en statuant ainsi, sans procéder, au préalable, à la détermination et à l'évaluation des préjudices économiques qui étaient invoqués et qui résultaient, non pas d'une insuffisance de marge, mais des fautes commises par la société Camargo dans l'exécution du contrat de distribution exclusive du 31 janvier 2005, et sans rechercher si la somme versée au titre de la garantie de marge brute réparait effectivement un ou plusieurs de ces préjudices dans leur intégralité, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil.
