| France, Conseil d'État, Section du contentieux, 29 décembre 2004, 269992

Vu, enregistré le 16 juillet 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'arrêt du 24 juin 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, avant de statuer sur les conclusions du recours dont elle a été saisie par le MINISTRE D'ETAT, MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 6 décembre 1999 par lequel le tribunal administratif de Marseille a partiellement fait droit à la demande de la société à responsabilité limitée Gardanne Béton, aux droits de laquelle vient la SA Joseph Perasso et ses Fils, en réduisant, au titre de l'exercice clos en 1992, sa base d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la somme de 180 000 F, et en la déchargeant en droits et pénalités des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de ce même exercice à hauteur de la différence entre l'imposition primitivement établie et celle qui résulte de la réduction de base, et tendant, d'autre part, au rétablissement de ces cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés à concurrence de la réduction prononcée en première instance, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de ce recours au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen la question de savoir si une sanction infligée par le Conseil de la concurrence en raison d'une infraction consistant en des pratiques contraires au droit de la concurrence sur le fondement de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans sa rédaction applicable à l'espèce, est au nombre des amendes dont les dispositions du 2 de l'article 39 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable à l'espèce, interdisent l'admission en déduction des bénéfices soumis à l'impôt ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de commerce ;

Vu la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, notamment son article 85 ;

Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence ;

Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 113-1 et R. 113-1 à R. 113-4 ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Yohann Bénard, Auditeur,

- les observations de Me Le Prado, avocat de la SA Joseph Perasso et ses Fils,

- les conclusions de M. Laurent Olléon, Commissaire du gouvernement ;

REND L'AVIS SUIVANT :

1. Aux termes de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, dont les dispositions sont aujourd'hui reprises à l'article L. 420-1 du code de commerce : Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : / 1. limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; / 2. faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; / 3. limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; / 4. répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. Aux termes de l'article 8 de cette ordonnance, dont les dispositions sont reprises à l'article L. 420-2 du même code : Est prohibée, dans les mêmes conditions, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises : / 1. D'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; / 2. De l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente. / Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Aux termes de l'article 10 de la même ordonnance, repris à l'article L. 420-5 du code de commerce : Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 les pratiques : / 1. Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ; / 2. Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. / Certaines catégories d'accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnues comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence. L'article 11 de la même ordonnance, repris à l'article L. 462-6 du même code, dispose : Le Conseil de la concurrence (...) examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 7 et 8 (...). II prononce, le cas échéant, des sanctions et des injonctions (...). Aux termes de l'article 13 de cette ordonnance, repris à l'article L. 464-2 du même code : Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. / Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions (...). Enfin, aux termes de l'article 14 de la même ordonnance, repris à l'article L. 464-3 du même code : Si les mesures et injonctions prévues aux articles 12 et 13 ne sont pas respectées, le conseil peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l'article 13.

2. L'article 39 du code général des impôts, relatif à la détermination du bénéfice soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, qui s'applique également, ainsi que le prévoit l'article 209 du code, en matière d'impôt sur les sociétés, dispose en son 1. que le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges. Le 2. du même article prévoyait toutefois, dans sa rédaction initiale, issue de la loi du 23 février 1942, que Les transactions, amendes, confiscations, pénalités de toute nature mises à la charge des contrevenants aux dispositions légales régissant les prix, le ravitaillement, la répartition des divers produits et l'assiette des impôts, contributions et taxes, ne sont pas admises en déduction des bénéfices soumis à l'impôt.

3. Les sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la concurrence sur le fondement des dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986, aujourd'hui codifiées dans le livre IV du code de commerce, ne sont pas au nombre des sommes dont les dispositions du 2. de l'article 39 du code général des impôts, dans leur rédaction précitée, interdisaient la déduction pour le calcul du bénéfice soumis à l'impôt. Toutefois, cette déduction est prohibée depuis que l'article 85 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a substitué, au sein de ces dispositions du code général des impôts, la mention des dispositions légales régissant la liberté des prix et de la concurrence à celle des dispositions légales régissant les prix.

4. Le présent avis sera notifié à la cour administrative d'appel de Marseille, à la SA Joseph Perasso et ses Fils et au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE. Il sera publié au Journal officiel de la République française.