Vu le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, enregistré le 30 mai 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 11 mars 2003 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, faisant droit à l'appel formé par la société d'économie mixte de réhabilitation de la ville de Nice (SOREHA) contre le jugement du 20 avril 1999 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1986 et 1987, a, d'une part, annulé ce jugement, d'autre part, déchargé la société des impositions en cause et des pénalités correspondantes ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Patrick Quinqueton, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Bachellier, Potier de la Varde, avocat de Maitre Claude X... pour la société SOREHA,
- les conclusions de M. Laurent Olléon, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article 44 quater du code général des impôts, alors applicable : Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues à l'article 44 bis II, 2° et 3°, et III, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'elles réalisent à compter de la date de leur création jusqu'au terme du trente-cinquième mois suivant celui au cours duquel cette création est intervenue. (…) ; qu'aux termes du III de l'article 44 bis du même code, alors applicable : Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration ou d'une restructuration d'activités préexistantes, ou pour la reprise de telles activités, ne peuvent bénéficier de l'abattement ci-dessus. (…) ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société d'économie mixte SOREHA, dont le capital est majoritairement détenu par la ville de Nice, a été créée le 20 mai 1985, avec pour objet, à titre principal, l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement, de réhabilitation et de construction ainsi que toutes autres activités d'intérêt général participant au développement économique et social et, à titre accessoire, l'exploitation de services publics à caractère industriel et commercial ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, elle s'est vue refuser le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 quater précité du code général des impôts au motif que, procédant de la reprise ou de la restructuration d'une activité préexistante, elle ne pouvait être regardée comme une entreprise nouvelle au sens de cet article ; que, par un arrêt en date du 11 mars 2003, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement du 20 avril 1999 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande en décharge des impositions supplémentaires ainsi mises à sa charge et déchargé la société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos le 31 décembre 1986 et le 31 décembre 1987 ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du recours ;
Considérant qu'il ne ressort pas des dispositions précitées des articles 44 bis et 44 quater du code général des impôts, eu égard à leur objet, que le législateur ait entendu limiter aux seules activités économiques exercées par une entreprise celles dont la restructuration ou la reprise par une entreprise nouvellement créée exclut celle-ci du bénéfice des avantages fiscaux consentis aux entreprises nouvelles ; que c'est, dès lors, au prix d'une erreur de droit que la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que les activités préexistantes au sens de l'article 44 bis précité du code général des impôts ne peuvent être que des activités économiques exercées par une entreprise en tant que telle, à l'exclusion de celles exercées par une collectivité publique ; que l'arrêt attaqué doit, par suite, être annulé ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Considérant que, par des décisions en date du 20 mai 1996, le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement des pénalités de mauvaise foi afférentes à l'imposition supplémentaire de la société SOREHA pour les exercices en cause ; que, par suite, le litige porté devant la cour administrative d'appel est limité aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et aux intérêts de retard ; que le tribunal administratif de Nice a jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer, dans cette mesure, sur la demande ; que les conclusions de la société devant la cour administrative d'appel de Marseille doivent, dès lors, être regardées comme exclusivement dirigées contre l'article 2 du jugement par lequel ce tribunal a rejeté les conclusions de la société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard mis à sa charge au titre des années 1986 et 1987 ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête d'appel ;
Considérant que la restructuration d'une activité préexistante est caractérisée par l'identité au moins partielle de l'activité, l'existence de liens privilégiés entre les deux entreprises et le transfert de moyens d'exploitation de l'activité préexistante vers l'entreprise créée ; que s'il n'est pas contesté que les deux premières conditions sont réunies dans la présente espèce, dès lors que la société d'économie mixte SOREHA a pour principal objet l'étude et la réalisation d'opérations d'aménagement, de réhabilitation et de construction de la ville de Nice précédemment effectuées par cette collectivité territoriale et que la ville de Nice est l'actionnaire majoritaire de la société, il ne résulte pas de l'instruction qu'il y aurait eu transfert de moyens d'exploitation et notamment du personnel entre la ville de Nice ou une autre entité et cette société d'économie mixte ; que la localisation du siège social initial dans un immeuble appartenant à la ville, l'octroi par celle-ci à la société d'avances de trésorerie et de garanties financières et la supervision des travaux de la société par les responsables administratifs de la ville sont insuffisants pour caractériser un transfert de moyens d'exploitation ; qu'ainsi, faute de transfert de moyens, la société d'économie mixte SOREHA ne peut être regardée comme ayant restructuré ni repris les activités d'étude et de réalisation d'opérations d'aménagement, de réhabilitation et de construction précédemment effectuées par la ville de Nice ; qu'elle constitue, par suite, une entreprise nouvelle au sens des dispositions précitées des articles 44 bis et 44 quater du code général des impôts ; qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, par l'article 2 de son jugement en date du 20 avril 1999, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des années 1986 et 1987 et des intérêts de retard correspondants ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société SOREHA d'une somme de 4 500 euros au titre des frais exposés par elle devant les juges du fond et le Conseil d'Etat et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 11 mars 2003 de la cour administrative d'appel de Marseille et l'article 2 du jugement du 20 avril 1999 du tribunal administratif de Nice sont annulés.
Article 2 : La société SOREHA est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard demeurant à sa charge au titre des années 1986 et 1987.
Article 3 : L'Etat versera à la société SOREHA une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à Me Claude X..., mandataire judiciaire de la société SOREHA.
