Vu, 1° sous le n° 349640, la requête, enregistrée le 26 mai 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Bernard B, demeurant ... ; M. B demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir les paragraphes 8 et 9 de l'instruction 5 F-9-11 du 26 avril 2011 de la directrice de la législation fiscale commentant les conséquences au regard de l'impôt sur le revenu de l'article 39 de la loi n° 2101-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites pour les sommes versées aux officiers généraux admis en deuxième section ;
Vu, 2° sous le n° 350500, la requête, enregistrée le 30 juin 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. Jean-Michel A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir les paragraphes 8 et 9 de la même instruction ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu le code de la défense ;
Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;
Vu la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur,
- les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;
Considérant que MM. B et A demandent l'annulation des paragraphes 8 et 9 de l'instruction n° 5 F-9-11 du 26 avril 2011 de la directrice de la législation fiscale commentant les conséquences au regard de l'impôt sur le revenu de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010 pour les sommes versées aux officiers généraux admis en deuxième section ; que leurs requêtes présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Considérant que, selon les requérants, ces paragraphes ont pour effet de les priver du maintien de la solde de réserve versée à un officier général appartenant à la deuxième section à compter de l'âge de soixante-sept ans dès lors qu'ils ont atteint cet âge postérieurement au 1er juillet 2011 ; que la solde de réserve bénéficie de la déduction forfaitaire de 10 % au titre des frais professionnels applicables aux salariés, prévue au 3° de l'article 83 du code général des impôts, alors que la pension de retraite relève de l'abattement de 10 % prévu au a) du 5 de l'article 158 du même code dont le montant est plafonné à un niveau très inférieur à celui qui s'applique aux salariés ;
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 4141-1 du code de la défense : " Les officiers généraux sont répartis en deux sections : / 1° La première section comprend les officiers généraux en activité, en position de détachement, en non-activité et hors cadres ; / 2° La deuxième section comprend les officiers généraux qui, n'appartenant par à la première section, sont maintenus à la disposition du ministre de la défense. Les officiers généraux de la gendarmerie nationale sont maintenus à la disposition du ministre de la défense et du ministre de l'intérieur, pour les missions qui relèvent de leur autorité. Lorsqu'ils sont employés pour les nécessités de l'encadrement, les officiers généraux visés au présent 2° sont replacés en première section pour une durée déterminée dans les conditions et selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat " ; qu'aux termes de l'article L. 4141-4 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, l'officier général placé en deuxième section " perçoit une solde de réserve calculée dans les conditions fixées par le code des pensions civiles et militaires de retraite jusqu'à l'âge de soixante-sept ans. A compter de cet âge, il perçoit une pension militaire " ; qu'il résulte du 4° du II de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du même article de cette loi, que la liquidation de la pension militaire intervient " Pour les officiers généraux placés en deuxième section, conformément aux dispositions de l'article L. 4141-1 du code de la défense, à compter de soixante-sept ans " ; qu'aux termes du II de l'article 118 de cette loi : " Les articles 18 à 40, 79, 83 et 84 sont applicables aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011 " ;
Considérant que si, en vertu de l'article L. 51 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de l'article 39 de la loi du 9 novembre 2010, la solde de réserve est égale au taux de la pension à laquelle les officiers généraux placés en deuxième section auraient droit s'ils étaient en position de retraite et si, en vertu de l'article R. 58 du même code, cette solde est assimilée à une pension de retraite au regard des règles de liquidation, de revalorisation et de cumul prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite, il résulte des dispositions issues de la loi du 9 novembre 2010 que le législateur a entendu distinguer les soldes de réserve que perçoivent les officiers généraux placés en deuxième section jusqu'à l'âge de soixante-sept ans des pensions de retraite qu'ils percevront désormais à compter de soixante-sept ans ; qu'il suit de là que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'article 118 de la loi, qui prévoit que l'article 39 est applicable aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011, ne peut être interprété comme signifiant que l'article 39 est applicable aux soldes de réserve prenant effet à compter du 1er juillet 2011 ; que, dès lors, en précisant, dans son paragraphe 8, que le nouveau dispositif s'appliquerait aux officiers généraux qui atteignent l'âge de soixante-sept ans postérieurement au 1er juillet 2011, l'instruction attaquée n'a pas donné une interprétation erronée des textes qu'elle commente ; que par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'instruction attaquée serait entachée d'incompétence en ce qu'elle aurait donné un caractère rétroactif à la loi ;
Considérant, en second lieu et d'une part, que les requérants soutiennent qu'au 1er juillet 2011, les officiers généraux sont placés dans la même situation vis-à-vis du code des pensions civiles et militaires de retraite en ce qui concerne la liquidation et la jouissance de leur solde de réserve, de sorte que le principe d'égalité est méconnu selon qu'ils sont âgés à cette date de plus ou moins soixante-sept ans ;
Considérant toutefois qu'ainsi qu'il a été dit, l'article 118 de la loi prévoit que le nouveau dispositif est applicable aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011 ; qu'en vertu de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite précité, la liquidation de la pension militaire intervient pour les officiers généraux placés en deuxième section, conformément aux dispositions de l'article L. 4141-1 du code de la défense, à compter de soixante-sept ans ; qu'il s'ensuit que, pour les officiers qui ont atteint l'âge de soixante-sept ans antérieurement au 1er juillet 2011, le nouveau dispositif n'est pas applicable ;
Considérant qu'en prévoyant que ce nouveau dispositif s'applique aux officiers généraux qui atteignent l'âge de soixante-sept ans postérieurement au 1er juillet 2011, le paragraphe 8 de l'instruction se borne à réitérer les dispositions législatives sans en modifier le sens ou la portée ; qu'en dehors des cas et conditions où il est saisi sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution, il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au contentieux, de se prononcer sur un moyen tiré de la non-conformité de la loi à une norme de valeur constitutionnelle ; que, par suite, le moyen invoqué par les requérants à l'appui de leur recours pour excès de pouvoir et qui tend à l'appréciation de la conformité à la Constitution de ces dispositions législatives ne peut qu'être écarté ;
Considérant, d'autre part, que les requérants soutiennent que le paragraphe 9 de l'instruction porte atteinte au principe d'égalité en ce qu'il mentionne que les officiers généraux âgés de plus de soixante-sept ans au 1er juillet 2011 continuent de percevoir une solde de réserve, alors que ces officiers généraux, comme ceux n'ayant pas cet âge à cette date, percevaient une solde de réserve liquidée sur les bases de l'ancien article L. 51 du code des pensions civiles et militaires ; que, toutefois, cette différence de situation résulte des termes de la loi, dont l'article 39 a prévu un nouveau cas de liquidation de pensions de retraite pour les officiers généraux admis en deuxième section, à compter de soixante-sept ans et dont l'article 118 implique que ce nouveau régime ne s'applique pas aux intéressés ayant déjà atteint cet âge à la date de l'entrée en vigueur de la loi ; que, par suite, l'instruction attaquée, qui se borne à réitérer la loi sur ce point sans rien y ajouter, n'a pas porté illégalement atteinte au principe d'égalité ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B et M. A ne sont pas fondés à demander l'annulation des paragraphes 8 et 9 de l'instruction attaquée ;
D E C I D E :
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Article 1er :Les requêtes de MM. B et A sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. Bernard B, à M. Jean-Michel A et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
Copie en sera adressée, pour information, au ministre de la défense et des anciens combattants.
